0001/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración al debido proceso empero previamente establece que no se aplica el principio de susbsidiariedad pues no es preciso haber presentado el recurso de enmienda, complementación y aclaración previamente a acudir a la acción de amparo constitucional

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.7.1. "Sobre el argumento expuesto por las autoridades demandadas de que corresponde aplicar el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en razón a que la entidad accionante no solicitó la complementación y enmienda del Auto Supremo 595, cabe señalar que si bien el art. 276 del CPC, establece que: “Serán aplicables a las resoluciones dictadas en recurso de casación las disposiciones del artículo 196, inciso 2)”, referido a la petición de aclaración, complementación y enmienda; sin embargo, ello no se constituye un mecanismo idóneo que modifique la decisión de fondo asumida en el Auto Supremo antes mencionado conforme indica el art. 196 inc. 2) del CPC, que señala: “A pedido de parte formulado dentro de las veinticuatro horas de la notificación, y sin sustanciación, corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial, y suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio” (el resaltado es nuestro). Estableciéndose así que los hechos denunciados por la entidad accionante como ser la congruencia o la falta de votos para casar no puede ser subsanada a través de la petición de complementación y enmienda prevista por el art. 276 del CPC; y, por ende, no corresponde aplicar la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0001/2013-L

Sucre, 4 de enero de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23246-47-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 55/011 de 11 de febrero de 2011, cursante de fs. 540 a 544 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Mauricio Diez Canseco Arce y Hermo Carlos Martínez Tapia en representación de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” contra Jorge Isaac Von Borries Méndez y Beatriz Sandoval de Capobianco, Ministros -ahora Magistrados- de la Sala Social y Administrativa Primera; y, Esteban Miranda Terán, Ministro de la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema -ahora Tribunal Supremo- de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de enero de 2011, cursante de fs. 333 a 341 vta., los accionantes exponen lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso contencioso tributario seguido por su representada contra el Director de recaudaciones del Gobierno Municipal -ahora Gobierno Autónomo Municipal- de La Paz, radicado en el Juzgado Primero de Partido, Administrativo, Coactivo Civil y Tributario del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, se pronunció Resolución de 18 de noviembre de 2002, que declaró probada su demanda disponiendo la nulidad de la Resolución determinativa “DC Nº 0001/97-3” de 10 de diciembre de 1997, decisión que al ser apelada por el referido Municipio, fue confirmada mediante Auto de Vista de 16 de agosto de 2006, emitido por la Sala Social Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz.

Con estos antecedentes, la Alcaldía de La Paz planteó recurso de casación contra el citado Auto de Vista, que fue resuelto por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante Auto Supremo 595 de 9 de noviembre de 2010, que decidió casar el Auto de Vista impugnado, declarando improbada la demanda, dejando firme y subsistente la resolución determinativa “DC Nº 0001/97-3”.

Sostienen que el Auto Supremo antes señalado, vulnera los derechos y las garantías de su representada, en razón a que: a) No resolvió el único punto que fue resuelto por el Auto de Vista y fue objeto del recurso de casación, analizándose oficiosamente aspectos que no fueroncuestionados; b) No existe fundamentación ni motivación, limitándose en el Considerando II a realizar transcripciones literales de las conclusiones contenidas en el memorial de contestación a la demanda; c) El Auto Supremo cuenta con dos votos para casar no así con tres como manda la ley; y, d) El recurso de casación interpuesto no cumplió con la previsión del art. 258 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil (CPC), puesto que el recurrente no precisó en qué consiste la violación de la ley o su errónea interpretación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señalan como vulnerados los derechos de su representada a la igualdad, “seguridad jurídica”, legalidad, al debido proceso en su elemento de congruencia y motivación, así como la “irregular conformación del Tribunal” e irretroactividad de la ley, consagrados en los arts. 8.II, 115.II, 123 y 410.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga la nulidad del Auto Supremo 595, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, disponiéndose se dicte nuevo Auto Supremo “...sobre la base a los fundamentos jurídicos que vuestras probidades expondrán en sentencia...” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 11 de febrero de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 535 a 539 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los accionantes, en audiencia, ratificaron el tenor íntegro de la demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jorge Isaac Von Borries Méndez y Esteban Miranda Terán, mediante informe presentado el 9 de febrero de 2011, cursante de fs. 393 a 394 vta. manifestaron: 1) Se vulneró la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, debido a que contra el Auto Supremo 595, no se presentó explicación y enmienda para corregir cualquier error material o aclarar algún concepto oscuro conforme establecen los arts. 239 y 196 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil (CPC); 2) El recurso de casación presentado reúne los requisitos formales previstos por el art. 258 del CPC, debido a que fue planteado contra el Auto de Vista 193/06 SSA.1 de 16 de agosto de 2006; se consignó las leyes acusadas de violadas, especificando en qué consiste la violación; y, fue presentada como casación en el fondo; 3) El Auto Supremo que pronunciaron se circunscribió sobre los puntos resueltos por el inferior y que fueron alegados y fundamentados en el recurso de casación, conforme establece el art. 236 del CPC, respetando las garantías necesarias para asegurar la equidad y rectitud del proceso conforme señala el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 8.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; y, 4) El Auto Supremo fue firmado cumpliendo los tres votos conformes requeridos para casar. En base a ello piden la denegatoria de la tutela, manteniéndose firme y subsistente el Auto Supremo 595.

Beatriz Sandoval de Capobianco, no asistió a la audiencia ni presentó informe a pesar de su legal notificación practicada el 1 de febrero de 2011 (fs. 347 vta.).I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ronald Hernán Cortez Castillo, Jefe de la Unidad Especial Gestora de la Administración Tributaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, mediante informe presentado el 11 de febrero de 2011 (fs. 528 a 534) expresó: i) La Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” no presentó documento de transferencia de 101 lotes que se relacione con la escritura pública 450 mencionada en la Resolución Municipal 137/88; ii) No existe autorización del fraccionamiento con ubicaciones y superficies de cada lote sino únicamente lo que se considera como área residencial, estructura vial y peatonal, sin que ello modifique el derecho propietario del accionante; iii) Existió el reconocimiento de la obligación tributaria por parte de la institución accionante, debido a que dieron su conformidad y aceptación con lo resuelto en el Auto Supremo 595, al solicitar al Juzgado Primero Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario se remita el expediente al departamento técnico para que se proceda a la liquidación de la deuda tributaria; iv) No existe legitimación pasiva de las autoridades demandadas, ya que el Ministro Jorge Isaac Von Borries Méndez, no integra la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, sino que actualmente está conformado por Julio Ortiz Linares, teniendo esta última autoridad la legitimación pasiva sin que implique su responsabilidad; v) La incompetencia no puede ser resuelta a través de la acción de amparo constitucional sino vía recurso directo de nulidad; y, vi) La seguridad jurídica no es un derecho sino un principio que no es objeto de protección. Por lo expuesto, pide se deniegue la tutela con costas, daños y perjuicios y multa de ley.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal de la Corte Superior de Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 55/011 de 11 de febrero de 2011, cursante de fs. 540 a 544 vta., declaró improcedente la tutela solicitada, argumentando que el tercero interesado acreditó documentalmente que luego de la emisión del Auto Supremo cuestionado la entidad ahora accionante presentó el memorial de 12 de enero de 2011 ante la Jueza Primera de Partido Administrativa, Coactiva, Fiscal y Tributaria, solicitando la remisión del expediente al departamento técnico para que proceda a la liquidación de la deuda y cursa un segundo memorial en el que insisten en la remisión del legajo, constituyéndose así en actos expresos de consentimiento que suponen aceptación y reconocimiento de la deuda tributaria.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Habiéndose procedido al sorteo de la causa el 26 de octubre de 2012, y en consideración a que los datos contenidos en el expediente no eran suficientes para emitir el fallo, mediante decreto de 23 de noviembre del citado año, cursante a fs. 607, se solicitó la remisión de documentación al Tribunal Supremo de Justicia, así como se dispuso la suspensión del plazo establecido para dictar Resolución.

Recibida la documental, y una vez notificada con el decreto de 12 de diciembre del mencionado año,se reanudó el cómputo de plazo, por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término establecido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El 13 de enero de 1997, la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” formalizó demanda contenciosa tributaria contra el Gobierno Municipal de La Paz solicitando dejar sin efecto la Resolución Determinativa “DC.Nro.001/97-3”, emitida por la referida Alcaldía (fs. 60 a 64); que es admitida mediante Auto de 22 de enero de 1998, dictado por Clara Torres de Oporto, Jueza Primera de Partido Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria (fs. 65); contestada negativamente se trabó la relación procesal inmodificable por Auto de 17 de febrero de 1998 (fs. 143).

II.2. Mediante Resolución 61/2002 de 18 de noviembre, se declaró probada la demanda contenciosa tributaria iniciada por la entidad ahora representada, dejándose sin efecto la Resolución Determinativa “DC.Nro.001/97-3” (fs. 230 a 240); que fue apelada por el Gobierno Municipal de La Paz mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2002 con el siguiente argumento: a) Mutual La Primera carece de planos de fraccionamiento en propiedad horizontal aprobados por el Gobierno Municipal de La Paz y no cuenta con declaratoria de propiedad horizontal como establecen los arts. 45, 46 y 47 del Reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que se considera como si fuera un solo inmueble; y, b) Los términos de la demanda fueron explicados punto por punto en la Resolución determinativa impugnada (fs. 242 a 245); que fue concedida en el efecto suspensivo por Auto de 21 de diciembre de ese año (fs. 249).

II.3. Por Auto de Vista 193/06 SSA-I de 16 de agosto de 2006, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, se dispuso confirmar la Resolución 61/2002, sosteniendo: 1) Consta en obrados que los inmuebles son de propiedad horizontal, al ser departamentos construidos en 142 bloques, datos objetivos que son reales; 2) Fueron considerados como si fuera uno, debido a que la entidad demandante no cuenta con planos de fraccionamiento aprobados por el Gobierno Municipal de La Paz, “…esta formalidad de orden reglamentaria, no puede, sin embargo, desvirtuar aquel dato objetivo, de que se trata de inmuebles en propiedad horizontal” (sic); 3) Si la Administración Tributaria Municipal, considerada que no se había cumplido con aquel requisito exigido por el reglamento, tenía plenas facultades para proceder a las observaciones pertinentes y proceder a imponer las sanciones correspondientes, pero de ninguna manera da lugar a desconocer el tipo de propiedad y el objeto para el que fueron construidos los 142 bloques, este desconocimiento dio lugar a una incorrecta determinación del impuesto a la propiedad urbana; y, 4) El Tribunal se aparta del informe técnico “de fojas 254-256 de obrados”, en razón a que el problema es estrictamente jurídico (fs. 292 y vta.).

II.4. Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2006, el Gobierno Municipal de La Paz presentó recurso de casación en el fondo contra el referido Auto de Vista indicando: i) El inmueble objeto de la fiscalización aunque esté ubicado en diferentes lugares; sin embargo, pertenecen a la misma área que produce el hecho generador conforme establecen los arts. 37 y 38 del Código Tributario Boliviano (CTB); ii) No se presentó el documento de transferencia de división de 101 lotes, ni existe resolución que autorice el fraccionamiento con ubicaciones y superficie de cada lote, tampoco título que modifique el derecho propietario de “La Primera”; y, iii) Se considera la obligatoriedad que se impone al Tribunal Supremo por mandato del art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg.). Por lo expuesto, pidió casar tanto la sentencia como el Auto de Vista cuestionado declarando improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por laAsociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” (fs. 294 a 295).

II.5. Se armó fotostática de la providencia de 4 de noviembre de 2010, Jorge Isaac Von Borries Méndez, Ministro de la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, que dispuso convocar a Esteban Miranda Terán, Ministro de la Sala Social y Administrativa Segunda del citado Tribunal para conformar Sala afirmando el pronunciamiento de la Decana de la Sala, Beatriz Sandoval de Capobianco, por su disidencia (fs. 310).

II.6. Mediante Auto Supremo 595 de 9 de noviembre de 2010, las autoridades demandadas, sin que conste la disidencia de Beatriz Sandoval de Capobianco, determinaron casar el Auto de Vista recurrido, declarando improbada la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución Determinativa “DC.Nro.001/97-3” argumentando:

a) El terreno de 58 726 m2 está respaldado con el testimonio de propiedad 450/91; pero, no cuenta con la minuta de división y partición ni plano de fraccionamiento en razón a que fue dividido en 101 lotes, distorsionándose la base imponible del impuesto así como la superficie total; b) Para la declaratoria de propiedad horizontal se necesita contar con plano de fraccionamiento; sin embargo, fueron insertados en las minutas de transferencia de sus adjudicatarios, en las áreas comunes de cada departamento, espacios que ahora son objeto de cobro del impuesto; c) Por la falta de fraccionamiento ideal, resulta entendible gravar en forma conjunta los bloques, departamentos, garajes y demás espacios, cuyo derecho propietario pertenecía a Mutual “La Primera” conforme dispone el art. 1 del Decreto Supremo (DS) 21458 de 28 de noviembre de 1986 y art. 3 del DS 24204 de 23 de diciembre de 1995; y, d) La obligación tributaria emerge del impuesto a la propiedad de bienes inmuebles, regulado por la Ley 843 de 22 de diciembre de 1994, que en su art. 52 crea el impuesto anual a la propiedad inmueble situada en el territorio nacional, siendo el hecho generador el ejercicio del derecho de propiedad, conforme señala el art. 2 del mencionado cuerpo legal (fs. 611 a 613 vta.).

II.7. Mediante memorial de 12 de enero de 2011 cursante a fs. 404, Mauricio Diez Canseco en representación de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” solicitó al Juzgado Primero de Partido Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario “...que el expediente se remita al Departamento Técnico para que se proceda a la liquidación de la deuda” (sic), mereciendo la providencia de 13 de enero del mismo año, que dispuso poner en conocimiento de parte contraria (fs. 405).

II.8. Por escrito de 17 de enero de 2011, Mauricio Diez Canseco ahora accionante reiteró al citado Juzgado que “...el expediente se mantenga en statu quo hasta que se nombre un profesional técnico y éste pueda proceder a la liquidación de la pretendida obligación pendiente de pago” (sic) (fs. 402), que mereció el decreto de 19 de enero del mismo año que determinó “Con carácter previo notifíquese con el decreto de 11 de diciembre de 2010 cursante a fs. 320, con cuyo resultado se proveerá lo que corresponda conforme a derecho” (sic) (fs. 403).

II.9. Cursan escritura pública 11/2006 de 18 de enero, de protocolización de modificación de estatutos de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” conferida en la Notaría de Fe Pública 3 de la La Paz (fs. 552 a 565); y, testimonio de poder 286/96 de 11 de julio de 1996, otorgado en la Notaría de Fe Pública 19 de la referida urbe por la citada Mutual a favor de Mauricio Diez Canseco Arce (fs. 566 a 575 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes, por su representada, denuncian la lesión de su derecho a la igualdad, “seguridad jurídica”, legalidad, al debido proceso en su elemento de congruencia y motivación, así como la “irregular conformación del Tribunal” e irretroactividad de la ley, por cuanto dentro de la demandacontenciosa tributaria que siguieron contra el Gobierno Municipal de La Paz, las autoridades demandadas pronunciaron el Auto Supremo 595, que dispuso casar el Auto de Vista 193/06 SSA-I, declarando improbada su demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución Determinativa “DC.Nro.001/97-3”, decisión judicial que: 1) No observó el principio de pertinencia de las resoluciones que les obligaba a circunscribirse sólo sobre los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto del recurso de casación; 2) No tomaron en cuenta que el recurrente no cumplió con la previsión del art. 258 inc. 2) del CPC, que le obligaba a precisar en qué consiste la violación de la ley o su errónea interpretación; y, 3) El referido fallo judicial no cuenta con el número suficiente de votos para casar.

Precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar si existe una causal que impida ingresar al fondo de la problemática planteada y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales invocadas.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 128 de la CPE, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; esta acción de tutela podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, ante cualquier juez o tribunal competente.

Asimismo, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que la referida acción de defensa, “...tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

El reconocido profesor boliviano José Antonio Rivera Santiváñez señala que: “Su esencia tutelar hace que esta acción tenga un alcance preventivo y correctivo; en el primer caso, se acciona frente a la amenaza de una inminente restricción o supresión de los derechos fundamentales o garantías constitucionales, situación en la que la persona afectada solicitará al Juez o Tribunal competente la adopción de las medidas necesarias para preservar o precautelar su derecho fundamental o garantía constitucional, de manera que la autoridad judicial competente disponga la adopción de las medidas correspondientes para prevenir la consumación del acto o resolución ilegal violatorio; en el segundo caso, se acciona frente a la consumación de una restricción o supresión de los derechos y garantías emergentes de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, caso en el que, el Juez o Tribunal competente otorga la tutela respectiva, disponiendo la anulación del acto o resolución, o la cesación de la omisión, a objeto de que se restablezca, de forma inmediata, el derecho restringido o suprimido” (las negrillas son nuestras).

Por lo expuesto, se establece que la acción de amparo constitucional es un instituto procesal de naturaleza constitucional que tiene por objeto garantizar la vigencia y el respeto de los derechos de las personas reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, cuando estos son restringidos, suprimidos o amenazados por acciones u omisiones indebidas provenientes de servidores públicos o de particulares, siendo su esencia el ser preventivo y correctivo.

III.2. La protección constitucional de las entidades de intermediación financiera no bancaria y su ámbito de regulación

Tomando en cuenta que nuestro país asumió el modelo de Estado Constitucional de Derecho quegarantiza entre otros, el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en nuestra Ley Fundamental (art. 9.4 de la CPE); y, siendo que el art. 52.I de la citada Norma Suprema reconoce y protege el derecho a la libre asociación empresarial, es necesario analizar la forma cómo las entidades de intermediación financiera no bancaria se encuentran reguladas, debido a que en ocasiones intervienen en el proceso como demandantes, demandados o terceros. Al respecto, el art. 52.II de la CPE, señala: “El Estado garantizará el reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales, así como las formas democráticas organizativas empresariales, de acuerdo con sus propios estatutos” (el resaltado es nuestro).

El reconocimiento de la personalidad jurídica de una entidad colectiva la realiza el Estado a través de sus instituciones competentes legalmente constituidas, marcando desde ese momento no sólo el reconocimiento de su existencia, sino también el ejercicio y goce de sus derechos y las obligaciones previstas por la ley; así, el art. 54.I del Código Civil (CC), indica: “Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución”.

Como menciona Ignacio Galindo Garfias: “A través de las asociaciones y las sociedades se realiza, en el ámbito de lo jurídico, la idea de colaboración humana; ambas instituciones son instrumentos por medio de los cuales los particulares, en ejercicio de la autonomía privada coordinan sus esfuerzos o aportan bienes para la realización de un fin común”. El emprendimiento y la iniciativa privada están garantizados por nuestra Ley Fundamental, así el art. 308.I prevé: “El Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia económica del país” (las negrillas son nuestras).

Bajo dicha normativa constitucional, la sociedad civil conformó entidades de intermediación financiera no bancarias, que según el art. 69 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, modificada por la Ley de Fortalecimiento de la Normativa y Suspensión Financiera, comprende: “...las cooperativas de ahorro y crédito societarias, cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados...”, actividad que no está librada sólo al ámbito privado, ya que el Estado ejerce tuición sobre ellos pues el art. 331 de la CPE señala: “Las actividades de intermediación financiera, la prestación de servicios financieros y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley”.

Por su parte, el art. 6 de la Ley antes citada establece: “Las entidades de intermediación financiera no bancarias y las de servicios auxiliares financieros, definidas en esta ley, que tengan como objeto la captación de recursos del público y que para su constitución y obtención de personería jurídica estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas sólo en lo concerniente a su constitución y estructura orgánica. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades, administración y operaciones son de competencia privativa de la Superintendencia (hoy autoridad de Supervisión del Sistema Financiero - ASFI-), conforme a lo establecido en la presente Ley” (las palabras entre paréntesis están agregadas).

Por lo desarrollado, se advierte: i) La conformación de las entidades de intermediación financiera no bancaria bajo el impulso de la iniciativa privada está garantizada por el Estado; y, una vez que se encuentra autorizada para el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, debe ser protegida por sus instituciones públicas; ii) En cuanto a su constitución y estructura orgánica, se rige por las leyes específicas y disposiciones internas; y, iii) La autorización para su funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades, depende del Estado a través de la ASFI, en razón a que sobre ellas pesa el interés público.III.3. La representación procesal en el ámbito civil, finalidad y alcances

Tomando en cuenta que el art. 115.I de la CPE garantiza que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”, en el ámbito procesal se materializa a través de la previsión del art. 52 del Código de Procedimiento Civil (CPC) que indica: “Toda persona legalmente capaz podrá intervenir en el proceso y pedir la protección jurídica del Estado, ya sea directamente o mediante apoderado” (las negrillas son nuestras). Ello obedece a que el art. 14.III de nuestra Ley Fundamental establece que: “El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos Humanos”.

Por el avance de la sociedad y de su desarrollo, se fue admitiendo el derecho de las partes de concurrir al proceso a través de un representante convencional, así en nuestra legislación el art. 58 del CPC, señala: “La persona que se presentare en el proceso en nombre o representación de otra, deberá acompañar al primer escrito los documentos que demuestren su personería”.

En cuanto a la persona jurídica, se estableció que: “Las sociedades legalmente constituidas, así como las corporaciones, entidades autárquicas, autónomas, cooperativas y comunidades, concurrirán por intermedio de sus representantes legales” (art. 56 del CPC).

Los motivos por los cuales las partes deciden otorgar mandato a sus representantes son muy variados; empero, tienen un objetivo común, la de encomendar la realización de actos jurídicos. Raúl Rojina Villegas dice: “El mandato es un contrato que recae exclusivamente sobre actos jurídicos”; así el art. 804 del CC, precisó que: “El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta del mandante” (el resaltado es nuestro).

En el ámbito procesal las partes: demandante, demandado o terceros, confieren a sus representantes la facultad de realizar uno o más actos jurídicos procesales, la práctica forense y la jurisprudencia nacional estableció en reiterados casos que la intervención de los apoderados en el proceso debe estar sustentada en un mandato especial, así el art. 835.I del CC, señala: “El poder general no confiere facultades para los actos judiciales que por su naturaleza exijan poderes especiales o la presencia personal del interesado”.

Siguiendo el análisis del profesor Raúl Rojina Villegas, el mandato especial “Debe entenderse aquel que aún cuando recaiga sobre alguna de las materias del mandato judicial, se limita por el mandante a la ejecución de ciertos actos (…). Cuando el mandato no impone esas limitaciones especiales, es general”; sin embargo, para el adecuado análisis de las facultades conferidas a los apoderados por sus mandantes, es necesario ver sus alcances y repercusiones procesales.

El art. 62 del CPC, indica: “I. El poder conferido para uno o más pleitos determinados, cualquiera fueren sus términos, comprenderá la facultad de interponer y tramitar los recursos legales, ordinarios y extraordinarios.

II. También comprenderá la facultad de intervenir en los incidentes y ejecutar todos los actos procesales, excepto aquellos para los cuales la ley requiere facultad especial o que se hubieren reservado expresamente en el poder” (las negrillas no corresponden).

En cuanto a las obligaciones del apoderado, el art. 61 del citado cuerpo legal prevé: “El apoderado estará obligado a seguir todos los trámites del proceso mientras no cesare legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se le hicieren incluso las sentencias definitivas,tendrán la misma fuerza que si se hicieran al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptuándose los actos que por disposición de la ley deberán ser notificados personalmente a la parte” (las negrillas están agregadas).

Las excepciones antes referidas hacen alusión a los actos de disposición del derecho sustancial, donde por imperio de la ley se exige que el mandato sea especial, que obedece a la protección que brinda el Estado a los intereses del poderdante evitando que sea objeto del engaño o la deslealtad de su representante, es así, que siendo las normas procesales de orden público se exige la presencia personal del poderdante o la otorgación de mandato especial y expreso para que el mandatario pueda realizar los actos de disposición del derecho sustancial; sin ser limitativo, para confesar, transar, desistir o renunciar, conciliar o consentir se requiere poder especial y expreso, conforme prevén los arts. 304.1, 305, 307 y 408 inc. 1) del CPC y art. 946.1 del CC, ya que sólo cumpliendo dicha formalidad se podrá generar los efectos previstos por el art. 60 in fine del CPC que indica: “…el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare”, en lo referente a los actos de disposición del derecho sustancial.

Asimismo, no debe perderse de vista que las normas procesales forman parte del derecho público donde la autonomía de la voluntad y la determinaciones del Juzgador están subordinada a las previsiones de la ley; y, que la finalidad del proceso es la materialización del derecho material, conforme prevé el art. 91 del CPC que señala: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda deberá atender a los principios constitucionales así como a los principios generales del derecho procesal” (el resaltado está agregado).

Por lo expuesto, se llega al convencimiento de que: a) La representación en el ámbito civil se encuentra reconocida, debe ser especial y se confiere para realizar todos los actos jurídico procesales previstos en el Código de Procedimiento Civil donde cualquiera sean sus términos implica la facultad de plantear los recursos ordinarios y extraordinarios, exceptuó los actos de disposición del derecho sustancial; y, c) Para la realización de los actos de disposición del derecho material o sustancial, el mandatario debe contar con facultades especiales y expresas, caso contrario no obligan al poderdante.

III.4. El acto consentido y la nulidad absoluta

Respecto a los actos consentidos, la SCP 0181/2012 de 18 de mayo, que cita a la SC 0537/2011-R de 29 de abril, estableció: ‘“…sólo podrá aplicarse la causal de improcedencia contenida en el art. 96.2 de la LTC, cuando el consentimiento sea cierto e inequívoco, emane de la voluntad de la persona y, por lo mismo la aceptación del acto ilegal –y en su caso, su acatamiento- depende de ella y no de la imposición de la autoridad o de terceras personas.

(…)

De lo señalado, se concluye que para declarar la improcedencia de un recurso de amparo constitucional por esa causal, no es suficiente una actuación implícita, dado que el consentimiento expreso importa un acto positivo, concreto, libre e inequívoco, vinculado de manera directa a la actuación ilegal impugnada; en otras palabras, la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental.

Consecuentemente, para que produzcan las consecuencias jurídicas expresadas en el art. 96.2 de la LTC, los actos deben provocar en el Tribunal la convicción plena de que el accionante está de acuerdo con el acto reclamado; dado que la simple presunción del consentimiento por acciones queno están directamente relacionadas con el supuesto acto ilegal, lesionaría la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz....” (el resaltado es nuestro).

Para precisar sus alcances en el ámbito procesal donde se dilucida la validez de los derechos controvertidos por las partes es necesario verificar si los actos consentidos generan efectos cuando el acto vulnerador de derechos está afectado de nulidad absoluta, ya que respecto a la nulidad relativa rige el principio de convalidación de los actos procesales.

Iniciemos nuestra labor indicando que el proceso en su estructura, “...está constituido por una serie de actos realizados por las partes y el juez; actos jurídicos procesales, en cuanto son manifestaciones de voluntad libremente queridas, que producen efectos jurídicos atribuidos por normas preestablecidas, reguladoras del trámite a seguir, desde la demanda que lo inicia hasta la sentencia que lo decide”, actividad que está destinada al logro y la materialización del derecho sustancial (art. 91 del CPC). Lino Palacios refiriéndose a la etimología del término proceso dice: “El vocablo proceso (processus, de procederé) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos”.

Pero, en la realización de los actos jurídicos procesales muchas veces se incumple con la previsión de la ley, impidiendo así la generación de los efectos queridos por las partes o el juez, surgiendo así las denominadas nulidades procesales. El procesalista Lino Palacios afirma que “La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados”.

En nuestra normativa procesal civil, el art. 90 del CPC señala: I. las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley.

II. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas” (el restado nos corresponde).

Como se indica en la enciclopedia jurídica OMEBA, “En el acto nulo, aún cuando reúna un mínimo de elementos que le dan realidad jurídica, las omisiones o transgresiones que el mismo acusa son de tanta gravedad que su vida, en cierto modo, puede reputarse precaria, ya que sólo dura hasta el momento en que se produce la resolución judicial que lo invalide”.

El art. 17 de la LOJ establece: “Artículo 17. (NULIDAD DE ACTOS DETERMINADA POR TRIBUNALES).-