0009/2013

Sintesis del caso

En la presente acción de inconstitucionalidad concreta el accionante impugna el art. 50.II de la Ley INRA de 18 de octubre de 1996; por vulnerar presuntamente los arts. 394.III y 410 de la CPE, por cuanto el referido precepto no protege la propiedad comunitaria sino, establece la posibilidad que la misma sea revertida a pesar de que la Constitución Política del Estado declara irreversible las propiedades que fueron tituladas de forma comunitaria o colectiva.

Sintesis de la ratio decidendi

Declara la constitucionalidad del parágrafo II del art. 50 de la Ley 1715, ya que su contenido no vulnera lo establecido por el art. 394.III de la CPE, debido a que la CPE prevé que el Tribunal Agroambiental tiene la atribución de declarar la nulidad de los títulos ejecutoriales, incluidos los títulos comunitarios cuando estos se hubieran constituido mediante actos viciados de nulidad sin cumplir con los reqisitos y formalidades legales para tal efecto.

Extracto de la ratio decidendi

III.5. (...) corresponde establecer con precisión que la jurisprudencia cons titucional al haber declarado mediante la SC 20/2006 la constitucionalidad del art. 50.I al VII de la Ley 1715, ahora impugnado (50.II), estableció que: “…la declaratoria de nulidad de un Título Ejecutorial con vicios de nulidad absoluta, (…) no vulneran el mandato del art. 175 de la Constitución, porque esta norma, al establecer que los Títulos Ejecutoriales son definitivos, causan estado y no admiten ulterior recurso, se está refiriendo a los Títulos emitidos de acuerdo a los requisitos y siguiendo el procedimiento establecido en la Ley, en cuyo caso se establece ciertamente el 'perfecto y pleno derecho de propiedad'; pues como se tiene referido un Título Ejecutorial viciado, no puede causar estado, ni cobrar la ejecutoria, que alcanza otro que haya sido emitido conforme a Derecho” señalando además la referida Sentencia que “…las normas del art. 50.II del mismo, tampoco infringen el art. 175 de la CPE, dado que establecen la lógica consecuencia de la declaratoria de la nulidad de un título ejecutorial, (…) consiguientemente el disponer que ‘Declarada la nulidad, se tendrá como si las tierras nunca hubieran salido del dominio originario del Estado y se dispondrá la cancelación de la correspondiente partida en el Registro de Derechos Reales’, no atenta contra la Ley Fundamental, sino que concuerda con ella, ya que al declararse nulo el título ejecutorial, se tiene como lógica consecuencia que las tierras nunca salieron del dominio originario del Estado, de modo que la cancelación de la partida en el registro de Derechos Reales no es más que el acto administrativo formal para perfeccionar el derecho del Estado sobre las tierras recuperadas”. (las negrillas son agregadas). No obstante, como se determina en la parte final del Fundamento Jurídico III.4, en la presente acción, existe incidencia en la protección que brinda el Estado a la propiedad colectiva, situación que normativamente no estaba prevista de manera expresa en la Constitución abrogada; así como tampoco se reconocía el origen precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesino, previsiones constitucionales que cuando se alude al territorio indígena la Constitución Política del Estado las visualiza como territorios consolidados o en proceso y cuya delimitación corresponde a los territorios indígenas originarios campesinos (antes tierras comunitarias de origen). En ese orden, cuando el art. 394.III de la CPE, señala: “El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y de las comunidades campesinas. La propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible y no está sujeta al pago de impuestos a la propiedad agraria. Las comunidades podrán ser tituladas reconociendo la complementariedad entre derechos colectivos e individuales respetando la unidad territorial con identidad”, establece un reforzamiento de los derechos de los pueblos indígenas originarios campesinos, pues si bien esta previsión ya estaba instituida en el art. 3 de la Ley 1715. En ese orden, no es ajeno a éste análisis el hecho que el otorgamiento de un título ejecutorial que es atribución del Presidente del Estado conforme a lo previsto en el art. 172.27 de la CPE que dice: “Ejercer la autoridad máxima del Servicio Boliviano de Reforma Agraria y otorgar títulos ejecutoriales en la distribución y redistribución de las tierras”, tal acto administrativo, obedece a un procedimiento previo que debe cumplirse con formalidades y requisitos previstos por ley. Por cuanto, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico precedente, la emisión de un título ejecutorial es por esencia el resultado de un acto administrativo, por lo que si bien en este no se cumplieron los requisitos esenciales que atañen a su propia existencia, validez o eficacia misma; consecuentemente, el referido acto administrativo afectado con vicios de nulidad graves en derecho, no nació jurídicamente, resultando por ello nulo. Entonces el acto que jamás fue válido nunca habrá sido eficaz jurídicamente; en tal sentido, la declaratoria de nulidad de un título ejecutorial no es contraria a la Constitución Política del Estado, puesto que si bien la misma en su art. 394.III establece que el Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, estableciendo que la propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible; no obstante, esta norma se refiere únicamente a aquellas propiedades en las que el derecho de propiedad hubiera sido constituido conforme a ley, es decir, “…un acto viciado de nulidad no tiene validez legal, por lo mismo no surte efectos legales en el tiempo porque no nace a la vida jurídica. Entonces, un título ejecutorial otorgado sin cumplir con los requisitos y formalidades legales, referidos al procedimiento del trámite para su otorgación, la jurisdicción y competencia de la autoridad que la otorga, o la infracción de las prohibiciones establecidas por Ley, no tiene validez legal, por lo mismo no puede ser calificado como un hecho, acto o situación jurídico legalmente constituido y consumado…” SC 0011/2002 de 5 de febrero. Así pues, de una lectura sistematizada de la Constitución Política del Estado, se advierte que Bolivia en su organización funcional prevé que el Tribunal Agroambiental (antes Tribunal Agrario Nacional), que constituye parte del Órgano Judicial tiene la atribución de declarar la nulidad de los títulos ejecutoriales, incluidos los títulos comunitarios. Por otra parte, en la demanda de la acción se alude que la norma impugnada sería contraria a los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa previstos en el art. 410 de la CPE, al efecto la jurisprudencia constitucional estableció respecto al principio de supremacía constitucional y de jerarquía normativa, que: “…un precepto vulnera su contenido cuando pretende en forma expresa suplantar dichos principios de una de las siguientes formas: i) disponer la aplicación de una ley u otra norma de inferior jerarquía con preferencia a la Constitución Política del Estado; y ii) que una norma inferior sea aplicada en detrimento de una de rango superior, así; que un decreto determine su aplicación con predilección a una ley, y sucesivamente” (SSCC 0022/2006, 0051/2006 entre otras). En ese sentido, la norma impugnada de ninguna manera resulta contraria a lo previsto en el art. 410 de la CPE, puesto que la misma no contradice la primacía constitucional ni la jerarquía normativa de la Constitución Política del Estado, por cuanto no se estaría aplicando con preferencia la Ley 1715 respecto a la Constitución Política del Estado; sino que más bien se está aplicando la norma impugnada de manera concordante con lo previsto por la Constitución Política del Estado. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional Plurinacional llega a la conclusión de que la disposición legal impugnada de inconstitucional, de ninguna manera contradice norma alguna de la Constitución Política del Estado, por lo mismo no es contraria al orden constitucional, por lo que corresponde declararla constitucional.

Precedentes

(...) no es ajeno a éste análisis el hecho que el otorgamiento de un título ejecutorial que es atribución del Presidente del Estado conforme a lo previsto en el art. 172.27 de la CPE que dice: “Ejercer la autoridad máxima del Servicio Boliviano de Reforma Agraria y otorgar títulos ejecutoriales en la distribución y redistribución de las tierras”, tal acto administrativo, obedece a un procedimiento previo que debe cumplirse con formalidades y requisitos previstos por ley. Por cuanto, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico precedente, la emisión de un título ejecutorial es por esencia el resultado de un acto administrativo, por lo que si bien en este no se cumplieron los requisitos esenciales que atañen a su propia existencia, validez o eficacia misma; consecuentemente, el referido acto administrativo afectado con vicios de nulidad graves en derecho, no nació jurídicamente, resultando por ello nulo.

Entonces el acto que jamás fue válido nunca habrá sido eficaz jurídicamente; en tal sentido, la declaratoria de nulidad de un título ejecutorial no es contraria a la Constitución Política del Estado, puesto que si bien la misma en su art. 394.III establece que el Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, estableciendo que la propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible; no obstante, esta norma se refiere únicamente a aquellas propiedades en las que el derecho de propiedad hubiera sido constituido conforme a ley, es decir, “…un acto viciado de nulidad no tiene validez legal, por lo mismo no surte efectos legales en el tiempo porque no nace a la vida jurídica. Entonces, un título ejecutorial otorgado sin cumplir con los requisitos y formalidades legales, referidos al procedimiento del trámite para su otorgación, la jurisdicción y competencia de la autoridad que la otorga, o la infracción de las prohibiciones establecidas por Ley, no tiene validez legal, por lo mismo no puede ser calificado como un hecho, acto o situación jurídico legalmente constituido y consumado…” SC 0011/2002 de 5 de febrero.

Así pues, de una lectura sistematizada de la Constitución Política del Estado, se advierte que Bolivia en su organización funcional prevé que el Tribunal Agroambiental (antes Tribunal Agrario Nacional), que constituye parte del Órgano Judicial tiene la atribución de declarar la nulidad de los títulos ejecutoriales, incluidos los títulos comunitarios

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

Confirma la constitucionalidad del parágrafo II del art. 50 de la Ley 1715 establecida por la SC 20/2006,adecuando el entendimiento a la actual Constitución política del Estado.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2013

Sucre, 27 de julio de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Control previo de constitucionalidad de estatuto autonómico

Expediente: 01529-2012-04-CEA

Departamento: Oruro

Dictaminada en el proceso de control previo de constitucionalidad al Estatuto Autonómico Indígena Originario Campesino de Totora Marka, iniciado a instancias de Policarpio Ancari Ramírez, Presidente; Teodoro Delgado Ventura, Vicepresidente; Gualberto Apaza Mamani, Mallku de Consejo; y Miguel Soto Sajama, Mallku de Marka; todos del Consejo Estatuyente, en el marco de lo dispuesto por el art. 54 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD), concordante con los arts. 271 y 275 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la consulta

Mediante memorial de 22 de agosto de 2012, cursante de fs. 68 a 71 vta., los consultantes, acreditando su calidad de representantes del Pueblo Indígena Originario Campesino de Totora Marka, solicitan se realice el juicio de constitucionalidad del proyecto de Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka, en base a los siguientes argumentos:

Totora Marka se constituye en una Qullan Wiñaya Aymara Marka parte integrante de la Nación Originaria Karangas, que constituida sobre su territorio ancestral, goza de identidad cultural y social propia, con economía plural y comunitaria de ayllu-marka-nación, además de un pasado histórico común que se ha mantenido hasta nuestros días, sobreviviendo, como parte de los señoríos andinos pre-inkas, tanto a la destrucción que en su momento supuso la invasión y el Estado Colonial hispánico como a los diversos intentos de colonización del Estado Republicano.

Continúan afirmando que la autonomía originaria de Totora Marka se construye y reproduce sobre la base y fundamento de la sociedad andina, compartiendo sus formas de democracia comunitaria y sus modelos organizativos con los demás pueblos y comunidades de lo que hoy es el Jacha Suyu del Estado Plurinacional de Bolivia, habiendo contribuido a la fundación del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ) y al fortalecimiento permanente a Jacha´a Karangas.

Refieren haber cumplido con todos los pasos exigidos para viabilizar el acceso a la Autonomía Indígena Originario Campesina (AIOC), vía conversión del Municipio de San Pedro de Totora.a) Solicitud de certificación al Ministerio de Autonomías para que certifique, mediante Resolución Ministerial, lo siguiente: 1) Que la jurisdicción actual del Municipio corresponde históricamente a la territorialidad ancestral y es actualmente habitada por el pueblo indígena originario campesino de Totora Marka; 2) Su existencia pre-colonial; y, 3) Que la población comparte identidad cultural, idioma, tradición histórica, territorialidad, cosmovisión y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias. Certificaciones que fueron remitidas por el Ministerio de Autonomías y posteriormente puestas a conocimiento del Órgano Electoral Plurinacional para efectos de su supervisión al proceso de iniciativa popular de acceso a la autonomía.

b) Ejecución del proceso de elaboración del Estatuto Autónomo Originario de Totora Marka, describiéndose cronológicamente lo actuado: i) Emisión de la Ordenanza Municipal de convocatoria al referendo para la iniciativa autonómica; ii) La Conformación del Consejo Estatuyente de Totora Marka, conformado por Tantachawis de cada ayllu de acuerdo a sus procedimientos propios, supervisado por el Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE) -del Órgano Electoral Plurinacional-; iii) El proceso participativo de elaboración del Estatuto; y, iv) La aprobación del mismo por el Consejo Estatuyente de Totora Marka, con supervisión del SIFDE.

Sustentan su petición en las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Arts. 2, 30, 289 a 296 y 303 a 304 de la CPE, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (ratificado por Ley 1157 de 11 de julio de 1991), la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (ratificado por Ley 3760 del 7 de noviembre de 2007), el Decreto Supremo (DS) 0231 de 2 de agosto de 2009, Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, Ley del Órgano Electoral Plurinacional (LOEP) -Ley 018 de 16 de junio de 2010-, Ley del Régimen Electoral -Ley 026 de 30 de junio de 2010-, Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -Ley 027 de 6 de julio de 2010- en sus arts. 145 al 148 y Código Procesal Constitucional (CPCo) -Ley 254 de 5 de julio de 2012-.

I.2. Admisión

Por AC 0753/2012-CA de 13 de septiembre, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional admitió la solicitud de control de constitucionalidad previo del proyecto de Estatuto Autónomo Originario de Totora Marka (fs. 72 a 73).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto Constitucional de 1 de febrero de 2013, se ha dispuesto la suspensión del plazo a efectos de recabar documentación complementaria.

A partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 27 de mayo de 2013, se reanudó el plazo, por lo que la presente Declaración Constitucional Plurinacional se pronuncia dentro del mismo.

II. CONCLUSIONES

El proyecto de Estatuto Autónomo Originario de Totora Marka, sometido a control previo de constitucionalidad, consta de preámbulo, diecisiete títulos, 102 artículos, en los cuales se encuentran desarrollados un total de 138 artículos, tres disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. El Estatuto se transcribe en su totalidad como anexo.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECLARACIÓN CONSTITUCIONALEl Presidente y Vicepresidente del Concejo Estatuyente de Totora Marka remiten en consulta el Proyecto de Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka con la finalidad de someter al respectivo control de constitucionalidad.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional realizar el test correspondiente, a efectos de determinar la compatibilidad o incompatibilidad de las normas del Estatuto remitido con la Constitución Política del Estado.

III.1. El modelo de organización territorial del Estado boliviano

El complejo modelo de organización territorial que caracteriza al Estado boliviano sólo puede ser explicado a partir de un largo proceso de acumulación histórica, que en nuestro pasado reciente ha sido movilizado a partir de la relación contradictoria, casi antitética, entre dos grandes líneas de pensamiento, dos vertientes distintas tanto en su origen como en su concepción del mundo y el universo (cosmovisión). La primera, de raíz occidental republicana, hasta hace poco hegemónica, que cimentaba sus propuestas demandando diferentes niveles de descentralización de la administración pública, pero sin alterar sustancialmente la conformación territorial básica de tres niveles (nacional, intermedio/departamental y municipal) vigente en el país desde su fundación como república independiente, además que el proceso de participación popular y la municipalización se constituyen en logros obtenidos; la segunda, se origina en una visión comunitarista, cuyo origen se remonta hasta mucho antes de la colonia y que resurge con fuerza en los recientes procesos de cambio institucional; fuertemente vinculada a las corrientes indigenistas y la dinámica de los nuevos movimientos sociales, se erige cuestionando el fundamento de las propuestas de corte republicano en su momento prevalecientes a la par de revalorizar las formas de redistribución territorial del poder pre-republicanas e incluso pre-coloniales. En lo ideológico, este planteamiento adquiere un matiz emancipatorio y es asumido como un componente vital para la reivindicación y resarcimiento por el largo período de explotación y exclusión del que se sintieron objeto amplios sectores de la población nacional.

La contradicción entre estas dos vertientes de visión de país y Estado, ha marcado ritmo de los debates en el último proceso constituyente de nuestra historia, suscitado entre el 2006 y el 2008, a pesar de su inicial antagonismo ideológico y político, casi antitético, supo decantarse hacia una salida pacífica, constitucionalizando un modelo territorial altamente complejo, coincidente con la naturaleza diversa y plural de nuestra “abigarrada sociedad”.

En este marco, el art. 1 de la CPE, configura un “modelo de Estado” difícil de entender desde la perspectiva tradicional de la teoría del Estado y el Derecho, conceptualizándolo como “…un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.

Se trata, sin duda, de un enunciado conceptual que en su entendimiento exige de un esfuerzo intelectual considerable, con una variedad de elementos cuya importancia es innegable, que llaman al análisis, correspondiendo ahora concentrarnos sólo en aquellos que resultan esenciales para lograr una aproximación adecuada y entender a cabalidad el juego de instrumentos y mecanismos que configuran la organización territorial del Estado boliviano en la actualidad, a saber:

A. Unidad. Entendida como la confirmación del carácter único del Estado boliviano, fundamentada en la indivisibilidad de la soberanía y el territorio, manifestándose en dos dimensiones:- Dimensión externa.

Como una manifestación de la soberanía hacia afuera de las fronteras nacionales; es decir, como un Estado único, sólidamente integrado en sus relaciones con sus pares en el contexto de las relaciones internacionales.

- Dimensión interna.

En la que se plasma el pluralismo en todas sus manifestaciones (políticas, institucionales, económicas, jurídicas, culturales y lingüísticas, entre otras), pero siempre en el marco de la cohesión interna y la aplicación uniforme de las políticas del Estado. Es en esta dimensión en la que se visibiliza la finalidad central de todo Estado de carácter compuesto, como lo es el boliviano: conciliar la unidad con la diversidad, lograr una combinación estable de poder concentrado (unidad) y a la vez distribuido (pluralismo político/institucional), cuya gestión tiende a ser compleja, precisando de dispositivos político administrativos concretos que coadyuven a este fin, como la autonomía, la descentralización y la desconcentración.

b. Autonomía. En líneas generales, se define a la autonomía como la “… potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades que forman parte de él, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios”.

El art. 272 de nuestra Constitución, nos ofrece una aproximación al concepto de “autonomía” a partir de sus alcances y eficacia, contemplando tres elementos sustanciales:

- La formación de los poderes públicos a nivel subnacional

Que implica “… la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos”, que está relacionada con la dimensión propiamente política del funcionamiento social, se trata del proceso primario de asignación del poder a los gobernantes que se produce mediante los mecanismos electorales que, en esencia, posibilitan la concentración, la conversión del poder inicialmente disperso en el soberano (el pueblo) en poder concentrado; es decir, en poder político formal materializado en la institucionalidad pública (instituciones norma e instituciones cuerpo/organización).

En los Estados de carácter unitario, este proceso está reservado para la conformación de unos poderes públicos únicos, pues existe un solo nivel de gobierno, el central, del cual se desconcentra o descentraliza, según el caso, el resto de la administración pública periférica. En cambio, en los Estados de carácter compuesto (como el boliviano) este proceso se repite para la conformación de la institucionalidad pública de cada unidad de gobierno, tanto a nivel central como a nivel subnacional. De esta forma, el pluralismo político al que se hace referencia en el artículo constitucional en examen se materializa y profundiza, generándose múltiples centros de poder público dispersos en el territorio, todos de la misma jerarquía, constitucionalmente reconocida y protegida.

Ahora bien, esta asignación primaria del poder no se efectúa en bloque, sino que responde a una lógica de parcelamiento funcional; es decir, implica una primera gran división del trabajo que en el caso boliviano se realiza a partir de cuatro grandes áreas o ámbitos de funcionamiento estatal: Legislativo, ejecutivo, judicial y electoral, con su correlato organizacional/burocrático materializado en los cuatro órganos de gobierno u órganos públicos.

Otra división del trabajo se da entre el nivel central y las entidades territoriales, mismas que no se.encuentran subordinadas entre sí de acuerdo a lo establecido en el art. 276 constitucional, que a la letra señala: “Las entidades territoriales autónomas no estarán subordinadas entre ellas y tendrán igual rango constitucional”, por lo que opera como una garantía constitucional de respeto recíproco a la jurisdicción y competencias; sin embargo, en los hechos, objetivamente, no niega la posibilidad de contrastes de acuerdo a la realidad y las finalidades propias de cada una de las entidades territorial que se encuentran reguladas por la Constitución.

- La administración de sus recursos económicos

Una vez constituidos los poderes públicos en las áreas funcionales mencionadas, tanto a nivel central como subnacional, se asignan recursos para su funcionamiento que pueden ser generados o recaudados a nivel de la jurisdicción de la entidad territorial (recursos propios - descentralización de la recaudación) o transferidos mediante diferentes mecanismos desde el nivel central (transferencias condicionadas y no condicionadas). Estos recursos son administrados de manera autónoma por cada unidad de gobierno (central o subnacional), es decir, que la decisión del “qué, el cómo y el cuándo” invertirlos, se realiza mediante sus propios órganos de gobierno y se ejecuta mediante sus propios entes de administración, siempre en la perspectiva de responder a las necesidades colectivas y bajo un control de legalidad.

- El ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva en el marco de sus competencias

La movilización de los recursos y las burocracias se efectúa mediante el reconocimiento de unas determinadas facultades, entendidas éstas en el marco del Derecho Administrativo como un tipo de potestad o prerrogativa pública de la que goza un ente o funcionario sea por asignación directa desde la Constitución a la ley (facultad concreta) o por delegación de la autoridad titular a otra para que ejecute a nombre suyo un mandato concreto (facultad delegada o derivada), en ambos casos, el ejercicio de las facultades señaladas deben estar dirigidas al cumplimiento de las funciones y finalidades esenciales del Estado (art. 9 de la CPE).

Las facultades que la Norma Suprema reconoce a los diferentes niveles de gobierno o entidades territoriales autónomas responden a las grandes áreas o ámbitos de funcionamiento estatal, es decir, a lo que el Estado realmente hace. Así, la función legislativa es ejercida por los órganos legislativos encargados de la función de regular la vida social mediante la emisión de leyes (facultad legislativa) y de vigilar el funcionamiento de los otros órganos mediante el ejercicio de la facultad fiscalizadora. La función ejecutiva a cargo de los órganos ejecutivos, encargados de la gestión de los servicios y las políticas públicas y de la reglamentación que los viabiliza. La función judicial, cuya finalidad central radica en el mantenimiento de la estabilidad del sistema social proporcionando mecanismos institucionalizados para la gestión pacífica de las controversias emergentes de las siempre conflictivas relaciones entre sujetos y grupos de sujetos, y de estos con el Estado, reservada esencialmente al gobierno central mediante el órgano judicial y a los gobiernos indígena originario campesinos, quienes la ejercerán de acuerdo a su propia institucionalidad judicial. Este ámbito de funcionamiento estatal no se incluye en los alcances de la autonomía, excepto en el caso de la AIOC.

En resumen, la distribución funcional del poder seguiría la lógica de la asignación de una fracción del poder, un área funcional, seguida del reconocimiento de unas determinadas competencias, las cuales serán cumplidas a partir del ejercicio de unas facultades predefinidas. Y todo este proceso de distribución funcional, se combina, en el caso de los Estados compuestos como el boliviano, también con una distribución del poder a nivel del territorio.El reconocimiento de estos instrumentos destinados a la gestión de “lo público” (ámbitos funcionales, competencias y facultades) configuran la noción de cualidad gubernativa que la Constitución Política del Estado asigna y reconoce a toda entidad territorial que haya optado por la autonomía, permitiéndoseles estructurar su aparato político/burocrático de gobierno, materializando el principio de autogobierno, principio entendido como el derecho a dotarse de su propia institucionalidad gubernativa (sus propios órganos de gobierno: legislativo y ejecutivo, básicamente, ya que solo a la AIOC se le reconoce también una función judicial propia) y elegir directamente a sus autoridades en el marco de la autonomía reconocida por la Constitución Política del Estado (art. 5.6 LMAD).

III.2. Naturaleza, alcances y acceso a la autonomía indígena

La autonomía indígena originaria campesina adquiere características singulares y propias, puesto que es la manifestación institucional de una realidad indígena por largo tiempo postergada y alejada del acceso al poder político formal, adquiriendo por esta razón un carácter emancipatorio y liberador.

Se constituye, como reza el preámbulo constitucional, en un componente sustancial del proceso de construcción de una nueva estatalidad basada en la pluralidad “...económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra” y en la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos como una forma de reconocimiento a su existencia precolonial y el dominio ancestral sobre sus territorios, reconociéndosele, en el marco de la unidad del Estado, su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley, como se expresa textualmente en el art. 2 constitucional.

En esta línea de pensamiento, el art. 289 de la CPE, indica: “La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias”.

Esta disposición constitucional confirma la configuración sustancialmente distinta que asiste a las autonomías indígena originario campesinas en razón a sus propias peculiaridades, están constituidas a partir de los Territorios Indígena Originario Campesinos (TIOC) o de las circunscripciones municipales en caso de conversión y cuyo correlato organizativo formal, les es propio y especial, distinto a los restantes tipos de autonomía. En este caso se aplica, como se tiene expresado, el principio de autogobierno en un sentido extensivo, incluyendo todas las áreas funcionales del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) más el conjunto de órganos de gobierno que se ocupan de ellas (Entidad Territorial Autónoma [ETA]) que ejercen fracciones del poder público por delegación soberano/pueblo a través del proceso de asignación primaria (proceso electoral), sea mediante la emisión de las preferencias de los ciudadanos mediante el voto individual, esto en la lógica de la democracia liberal de corte individual (un ciudadano un voto) o mediante la lógica de la democracia comunitaria, que engloba un número variable de mecanismos mediante los cuales los mandantes deciden y delegan colectivamente el poder a los sujetos que se harán cargo de sus instituciones de gobierno.

Es decir, en nuestro país la redistribución del poder se produce tanto en la dimensión funcional como en la territorial. En el primer caso (dimensión funcional, también denominada horizontal), el proceso de asignación primaria del poder se produce mediante mecanismos democráticos, sean de tipo electoral o propios de la democracia comunitaria, en función a las tres grandes áreas, ámbitos o esferas de funcionamiento o acción estatal: legislativa, ejecutiva y judicial (en el caso boliviano se añadiría un área muy específica, la electoral), cada cual con su aparato político y burocrático(entidad autónoma de gobierno) que le da cuerpo y la pone en movimiento a partir del reconocimiento de unas competencias específicas definidas en razón de la materia o sector específico en el marco de una política o servicio público, las cuales son a su vez motorizadas mediante el ejercicio de unas potestades o facultades a partir de las cuales se otorga a las entidades, unidades y funcionarios estatales un cierto nivel de autoridad.

En el segundo caso, la dimensión territorial (también reconocida como vertical) adquiere importancia principalmente en los Estados de tipo compuesto, en los que el proceso de distribución del poder se produce también en el territorio; es decir, que la asignación funcional de cuotas de poder se produce también a diferentes escalas espaciales, a unidades subnacionales de gobierno, reconociéndoseles: a) Ciertas prerrogativas en todas o algunas de las diferentes esferas de funcionamiento estatal antes descritas; b) Un aparato político/burocrático propio; c) Un catálogo competencial específico en cada una de esas esferas; y, d) Un conjunto de facultades o prerrogativas necesarias para su ejercicio, configurando una suerte de cualidad gubernativa restringida y diferenciada, asimétrica según la teoría, pues el volumen de poder reconocido a cada tipo autonómico no es necesariamente el mismo.

En este contexto, y en términos comparativos, los alcances de la autonomía indígena originario campesina son cualitativamente diferentes en relación a los otros tipos de autonomías reconocidos en la Constitución, y sólo a este nivel de autonomía es que se reconocen potestades correspondientes a la esfera de acción estatal judicial; vale decir, se les reconoce el derecho a su propio sistema de justicia, en cuyo ejercicio se deberán considerar, lógicamente, los límites constitucionales del art. 191.II de la CPE, situación que no ocurre en los otros casos de autonomía.

III.3. La naturaleza jurídica de los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas y su control previo de constitucionalidad

III.3.1. Naturaleza jurídica de los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas

El art. 60.I de la LMAD, indica que el estatuto autonómico “...es la norma institucional básica de las entidades territoriales autónomas, de naturaleza rígida, cumplimiento estricto y contenido pactado, reconocida y amparada por la Constitución Política del Estado como parte integrante del ordenamiento jurídico, que expresa la voluntad de sus habitantes, define sus derechos y deberes, establece las instituciones políticas de las entidades territoriales autónomas, sus competencias, la financiación de éstas, los procedimientos a través de los cuales los órganos de la autonomía desarrollarán sus actividades y las relaciones con el Estado”.

En lo referente a su ubicación en la gradación jerárquica, el art. 410.II de la Constitución, determina: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.En este artículo se hace referencia al denominado “bloque de constitucionalidad” compuesto por la Constitución, los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario. La validez superior de la Constitución se sustenta directamente en la soberanía popular, primando de esta forma el principio de “supremacía constitucional” misma que decide integrar a su contenido los tratados internacionales de derechos humanos.

La validez del resto de la normativa de un Estado dependerá de su conformidad con el texto de la Constitución, instituida como la “ley fundamental y suprema de la organización política como resultado de los factores reales de poder que reúne los derechos individuales y sociales y sus garantías (parte dogmática); un gobierno y su organización; y los fines y los medios del gobierno instituido (parte orgánica)”.

Cabe puntualizar que entre los tipos normativos enunciados en el numeral 3 del mismo artículo, no es posible distinguir gradación jerárquica alguna, debiendo entenderse que su aplicabilidad preferente se determinará en razón del marco competencial y los principios que rigen la organización territorial del Estado. La única precisión normativa sobre este punto se encuentra en el numeral II del art. 60 de la LMAD, en la que se indica que “El estatuto y la carta orgánica están subordinados a la Constitución Política del Estado y en relación a la legislación autonómica tienen preeminencia”.

Nótese, sin embargo, que la preeminencia anotada sólo opera en relación a la normativa autonómica y no así a la normativa del nivel central de gobierno, ratificándose su carácter de norma básica sobre la que se estructurará todo el sistema institucional y normativo autonómico.

III.3.2. El control previo de constitucionalidad de los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas

El proceso de construcción y puesta en vigencia de los estatutos y cartas orgánicas es altamente complejo, esto en razón a su naturaleza intrínseca y la importancia de su finalidad. Esta es una de las características que junto a su vinculación a la soberanía (aprobación mediante referendo, aún así sea de una parcialidad de la población) le otorgan una naturaleza política y jurídica especial, distinta del resto de la normativa nacional clasificada en el párrafo II del art. 410 de la CPE.

El proceso de control previo de constitucionalidad, de competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, está normado en el Capítulo cuarto del Título V del Código Procesal Constitucional, cuyo art. 116, establece como objeto del control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas el “…confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional”.

En este sentido, no es función de este Tribunal realizar un control de calidad al proceso de su construcción ni a la coherencia interna de los documentos señalados, salvo cuando ésta afecte el sentido del precepto afectando su constitucionalidad.

Finalmente, en lo referente a la estructura y formato de las declaraciones que analizan estatutos autonómicos y cartas orgánicas municipales, este Tribunal entiende que el análisis de cada norma institucional básica de las ETA corresponderá a las necesidades propias cada proyecto normativo, sin establecer uniformidades que pueden restringir la riqueza del proceso de contrastación normativa, pues lo fundamental es que en su contenido se describa con claridad tanto el proceso como el resultado de la actividad de contrastación constitucional, brindando certidumbres al proceso de implementación autonómica.III.4. Confrontación del texto del proyecto de Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka

Respecto al control de constitucionalidad en concreto y conforme lo desarrollado en el punto anterior, en atención a consideraciones de carácter

jurídico y pedagógico, este Tribunal procederá a realizar el análisis considerando las cuatro dimensiones del Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka (dimensión Ajayu, dimensión Yatiña, dimensión Luraña y dimensión Atiña) y las Disposiciones Transitorias. En tal sentido, a cada una las normas identificadas por este Tribunal como inconstitucionales le corresponderá un análisis justificativo y explicativo detallado; se operará de la misma forma en aquellas disposiciones estatutarias que requieran de ciertas consideraciones, esto para despejar dudas de inconstitucionalidad, dejando la transcripción del resto de los artículos cuyo tenor literal no provoca a este Tribunal duda sobre inconstitucionalidad al anexo de la presente Declaración Constitucional Plurinacional.

III.4.1. Sobre los contenidos mínimos referidos por el art. 62.I de la Ley Marco Autonomías y Descentralización

Sobre los requisitos mínimos y potestativos establecidos en el art. 62.I de la LMAD, se tiene que la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, declaró la constitucionalidad del art. 62 de la LMAD, refiriendo: “…sin perjuicio de que las entidades territoriales autónomas puedan complementar los contenidos de su norma institucional básica que consideren necesarios dentro del marco de su autonomía”, pese a ello dicha Sentencia debe interpretarse de manera contextual, pues la misma además sostiene que: “…se advierte que el Constituyente previó la necesidad de incorporar contenidos orientadores para los estatutos y cartas orgánicas, sin que ello implique una permisibilidad a ingresar a través de la ley del nivel central del Estado a efectuar regulación sobre competencias exclusivas de las entidades territoriales autónomas” (las negrillas y subrayado son añadidos).

En efecto si bien el art. 62.I de la LMAD, reconoce la existencia de “contenidos mínimos” en Cartas Orgánicas y Estatutos Autonómicos su inobservancia no provoca per se la inconstitucionalidad del proyecto analizado por omisión o por deficiente cumplimiento, debiendo priorizarse en cada caso la determinación de la relevancia constitucional que de ello derive para el Estatuto Autonómico o Carta Orgánica en concreto.

Es decir, los contenidos mínimos de los Estatutos Autonómicos y las Cartas Orgánicas Municipales establecidos en el art. 62.I de la LMAD, deben ser tomados como referentes indicativos pero no como requisitos de validez formal y/o material de los mismos, toda vez que:

· Dichos elementos pueden efectuarse por legislación de desarrollo de la Carta Orgánica o del Estatuto Autonómico.

· Tratándose de gobiernos municipales, el proceso de transición al régimen autonómico se opera de manera automática, por lo que tampoco es determinante la aprobación de su Carta Orgánica lo que provoca que los contenidos previstos en el art. 62.I de la LMAD, no alcanzan a invalidar los mismos.

En este marco referencial, en relación a la exigencia de consignar previsiones para desconcentrarse administrativamente en caso de necesidad, corresponde precisarse que la propia redacción del art. 62.I.8 LMAD, condiciona este requisito a un estado de “necesidad” que necesariamente deberá ser juzgado por los propios pobladores de la entidad territorial autónoma, quienes en su momento pueden desarrollar dicha normativa mediante legislación ordinaria. Por otra parte, en lo referente alréquiem para minorías ya sea pertenecientes a naciones y pueblos indígena originario campesinos o quienes no son parte de ellas y que habiten en su jurisdicción (art. 62.I.10 LMAD), es innegable la importancia de que los textos estatuyentes establezcan previsiones para el tratamiento “alteridad”; sin embargo, a falta de ello y hasta mientras se produzca el desarrollo legislativo pertinente, corresponde aplicar supletoriamente la Constitución.

III.4.2. Test de constitucionalidad al Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka

III.4.2.1. Sobre el preámbulo

El estatuto autonómico originario de Totora Marka incluye el siguiente preámbulo (textual):

“Totora Auki” Marka de la Nación Originaria Karangas, constituida sobre su territorio ancestral, con identidad cultural y social, con economía comunitaria y plural, ayllu-marka-nación, cuyo nombre recibe por tener en sus lagunas y vertientes, desde tiempos pasados, la milenaria planta acuática totora.

Totora Auki Marka fue parte de los grandes señoríos aymaras preinkas, fue la base organizativa social, política y cultural del mundo andino, fundado en los principios y en la lógica andina que se encuentra vigente hasta la actualidad. La organización de Totora Marka de la Nación Originaria Suyu Jach´a Karangas, en su condición de Quillan Wiñay Aymar Marka se basa en el principio de la reciprocidad, la dualidad, el centro o Taypi, sara-thaki y del suma tamaña-vivir bien.

La autonomía originaria es la base y fundamento de la sociedad andina, es anterior a la existencia del Estado Inka, que sobrevivió a la destrucción que supuso la conquista y la colonia. Logró superar los diversos intentos de modernización del Estado Republicano.

La autonomía originaria de Totora Marka ha existido y seguirá existiendo como una realidad práctica ancestral.

Compartimos nuestra democracia comunitaria y nuestra forma de organización con los demás pueblos, naciones y comunidades de los que hoy es el Jach´a Suyu del Estado Plurinacional de Bolivia.

El estatuto de la autonomía originaria de Totora “Auki” Marka del Suyu Jach´a Karangas es la ley interna de la marka para el ejercicio de la libre determinación, la territorialidad y el autogobierno originario. Asumimos el compromiso de dar el primer paso a la reconstitución territorial y la restitución legal del gobierno originario dentro del Estado Plurinacional en la que plasmamos los acuerdos de nuestros ayllus.

Totora “Auki” Marka en el pasado ha contribuido a la fundación del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ) y su fortalecimiento permanente al Suyu Jach´a Karangas. Históricamente tiene su constitución sobre el territorio ancestral Karangas (surgido alrededor del siglo XII) y data desde antes de la época colonial-republicana. Con la llegada de los colonizadores, la Iglesia Católica busca lugares sagrados, es decir los wak´as y wak’as y centros ceremoniales aymaras, sobre ellos construyeron el poder religioso católico con el fin de dominar e imponer su doctrina cristiana, además de su historia particular con la que cuenta cada uno de los ayllus.

Hoy los totoreños y totoreñas hemos puesto nuestro firme compromiso para contribuir en este proceso de cambio que vive el país y desde aquí iniciar con la construcción del Estado Plurinacional Comunitario e implementar la descolonización y extinguir el neoliberalismo, que tanto daño ha.hecho a las naciones y pueblos originarios.

Cumpliendo el mandato de nuestros ancestros, abuelos y padres comunitarios y comunitarias apostamos a construir una autonomía originaria que responda a un sistema de modelo del ayllu-marka-suyu, que para nosotros significa igualdad, inclusión, pluralidad, con principios de soberanía, dignidad, armonía y equilibrio con la Pachamama-Madre Tierra, en su desarrollo con identidad cultural, en la que el estatuto es un instrumento para la libre determinación, el autogobierno y la construcción de la territorialidad

Honor y gloria a nuestros achachilas y awichas, quienes lucharon y ofrecieron su vida para el cambio que hoy nos toca enfrentar y en especial quienes lucharon en el pasado por el desarrollo y progreso de nuestra nación y la marka, escribamos juntos una historia para las nuevas generaciones que mañana serán los protagonistas en nuestro territorio autónomo originario.

El estatuto está redactado de acuerdo a nuestros usos y costumbres de los nueve ayllus y comunidades representado por los estatuyentes electos en los tantachawis de cada ayllu cumpliendo el mandato del pueblo que es una ley para todos sus habitantes.

iiiJallalla la autonomía originaria Totora Auki Marka!!!

Por el Presidente del Órgano Deliberativo

Prof. Polcarpio Ancari Ramírez”

Examen de constitucionalidad

En materia jurídica se suele definir la palabra “preámbulo” en los siguientes términos: “Exordio, prólogo.|| Enunciación previa que suele contener una constitución o carta magna”; “Según la academia, exordio, prefacio, aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir. || Jurídicamente hace referencia a la enunciación previa que contienen algunas Constituciones respecto a los principios que las inspiran y que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes”.

Los Estatutos Autonómicos y Cartas Orgánicas municipales, genéricamente denominados como “normas institucionales básicas” de las Entidades Territoriales Autónomas, tienen por objeto el determinar la organización territorial básica y la institucionalidad de gobierno a nivel subnacional, de ahí que su naturaleza jurídica, procedimiento especial, alcances y finalidad les otorgan características esencialmente distintas al resto de la normativa nacional, razón que ha hecho que el estatuyente de Totora Marka opte por incluir en su texto estatutario un preámbulo que se constituye en un referente esencial para la contextualización del Estatuto, resultando por tanto orientador de su interpretación y aplicación, asimismo, le da fuerza normativa, de ahí que pueda aseverarse que el preámbulo es parte del Estatuto Autonómico y por tanto para su aprobación requiere de las mismas formalidades que requiere el resto del texto estatuyente.

En el presente caso, conforme el “Acta de aprobación en grande y detalle”, suscrito entre otras autoridades por Claudia Peña Claros en su calidad de Ministra de Autonomías cursante a fs. 20 a 27, documento en el que consta la aprobación del Estatuto Autonómico y los porcentajes de aprobación se omite considerar el referido preámbulo.

Ahora bien, pese al requerimiento efectuado por este Tribunal al Presidente del Concejo “estatuyente” para que remita un informe documentado sobre si el preámbulo del Estatuto.Autonómico de la Comunidad Originaria de Totora Marka fue elaborado conforme usos y costumbres o si el mismo fue de elaboración exclusiva por parte del Presidente del Órgano Deliberativo, Policarpo Ancari Ramírez, en cuyo caso se solicitó se remita la habilitación expresa y aprobación por dos tercios del mismo (fs. 76); sin embargo, pese a dicho requerimiento, el referido informe y la documentación respaldatoria no fue remitida a este Tribunal, lo que imposibilita realizar un análisis de fondo al contenido del preámbulo.

En efecto el art. 275 de la CPE, establece que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”, en este sentido si el preámbulo es parte del Estatuto Autonómico y cuenta con la misma fuerza normativa corresponde cumpla el mismo procedimiento de aprobación.

III.4.2.2. Dimensión “Ajayu”

La Dimensión “Ajayu” abarca del art. 1 al 19 y refleja básicamente el “ser” por tanto contiene y pretende reflejar los valores esenciales y cosmovisión de la colectividad, en este marco de manera general el Título I resulta constitucional pese a ello corresponde el análisis particularizado de las siguientes normas:

ARTÍCULO 2 (Basado en la Constitución Política del Estado y las leyes)

“El presente Estatuto se basa en la Constitución Política del Estado de Bolivia, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las leyes nacionales”.

Examen de constitucionalidad

En relación al bloque de constitucionalidad

Del art. 410.II de la CPE, por una parte se extrae que “El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”; en este sentido los derechos y los tratados de derechos humanos en general tienen un rango normativo privilegiado en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, basta pensar que la Constitución menciona alrededor de doscientas veces la palabra derecho en un contexto de derecho subjetivo o colectivo y establece una institucionalidad específica para su defensa como es el propio Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 196.I de la CPE), la Defensoría del Pueblo (art. 218 de la CPE) y en general a todas las autoridades públicas (art. 108.2 de la CPE), establece como requisito a valorar para las postulaciones de Magistrados a este Tribunal (art. 199.I de la CPE), entre otros datos inequívocos sobre la posición especial de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Por su parte, la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, reconoció el carácter constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos así sostuvo que el “...art. 410.II, que dispone: ‘El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos...’, es decir, la Constitución se integra por normas de carácter formal insertas expresamente en el texto de la Constitución -normas que están en el texto constitucional- y otras normas de carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido -normas que por su valor axiológico o principista como los Derechos Humanos deben considerarse como constitucionales-...”, conceptoreiterado y uniforme en toda la jurisprudencia, doctrina y teoría nacional en la materia.

En este sentido, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas al igual que el resto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos se constituyen en parámetros de control de constitucionalidad, ya que se integran normativamente a nuestra Constitución, razón por la que se las entiende como parte del Estatuto Autonómico de Totora Marka y como parámetro para su interpretación.

En este contexto, debe interpretarse que la inclusión de la frase “...el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas...”, no excluye al resto de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, ello debido a que estas ya se encuentran subsumidas al igual que el resto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el concepto de “Constitución Política del Estado”.

El anterior entendimiento provoca además que la interpretación que del concepto de “Constitución” se hace a lo largo de todo el texto del Estatuto Autonómico sometido a control de constitucionalidad, conglomere a todos los tratados internacionales de derechos humanos, además del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En relación a las leyes nacionales

Respecto al término “leyes nacionales”, conforme se expresa en la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, se debe considerar que: “...es importante puntualizar que el párrafo II del art. 410 de la CPE, al establecer la jerarquía normativa, no determina una escala respecto de los diferentes tipos de leyes, ni un orden jerárquico respecto a la leyes al determinar en el mismo nivel a las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena, con el advertido que la Norma Suprema establece que la aplicación de las normas jurídicas se realizará de acuerdo con las competencias de las entidades territoriales autónomas”; así, el Estado autonómico implica una nueva forma de distribución de competencias y facultades, determinando que el enunciado del art. 108, indica que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes” debe ser interpretado en el marco del art. 410.II de la CPE, que indica que “La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: (...) 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena” (el resaltado es nuestro), vale decir, siempre en el ámbito de las competencias que a cada nivel subnacional corresponda, cualquier otro entendimiento podría menoscabar la naturaleza y alcances del régimen autonómico boliviano previsto en la Constitución.

En igual sentido la SCP 2055/2012, estableció respecto a la asunción de competencias que el ordenamiento constitucional boliviano: “...ciertamente supone una obligatoriedad en la asunción de las competencias, sin que ello implique, tratándose de las competencias exclusivas, que estas deban ser ejercidas de manera obligatoria de una sola vez, pues el ejercicio competencial debe ser entendido bajo el principio de gradualidad establecido en el art. 269 de la CPE, principio en virtud del cual las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades...”, de donde se extrae el que el término de “leyes nacionales” del artículo analizado es constitucional siempre y cuando se entienda que está en el marco de distribución competencial establecido por la Constitución.

Por lo expuesto, corresponde declarar la constitucionalidad del artículo en análisis en el entendido de que su aplicación se la haga en base a la interpretación desglosada en este apartado.ARTÍCULO 3 (Identidad de la Entidad territorial autónoma)

“La entidad territorial autónoma constituida en la unidad territorial de Totora Marka, se denominará Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka”.

Examen de constitucionalidad

En términos generales, nuestra Constitución hace referencia a “naciones y pueblos indígena originario campesinos”, de donde podría equivocadamente creerse que para constituirse en una colectividad de estas características se precisaría de la concurrencia de las tres cualidades; sin embargo, sobre este punto debe entenderse que a la formalidad del nombre se superpone la realidad y circunstancias particulares de cada colectivo identificado como indígena; es decir, que la cualidad indígena no se determina por rasgos físicos o linaje sino por la existencia pre-colonial de un colectivo que comparte: “...identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión...” (art. 30.I de la CPE), de ahí que la identificación oficial de una AIOC, tampoco requiere reflejar las referidas cualidades pues independientemente la denominación que adquiera se entiende que lo relevante es el cumplimiento de las características sustanciales de una colectividad indígena originaria campesina establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Por consiguiente, este Tribunal no encuentra incompatibilidad de este artículo con la Constitución Política del Estado.

ARTÍCULO 4 (Identidad y Cultura)

“II. Se identifica por la Tarqueada, reconocida por Ley Nº 3710 de 10 de julio de 2007, como Patrimonio Cultural e Inmaterial de Bolivia, ritualidades del Jallu Pacha, la Jisc’a y Jach’a Anata, el Wak’u Almiña y Tutura Phuju, la indumentaria de las autoridades originarias, tejidos multicolores propios de la Marka Yisaña, Sawuña, Kañaña y la arqueología existente en el territorio de la Marka”.

Examen de constitucionalidad

De conformidad con lo preceptuado en el art. 30.II de la CPE, que indica: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (...) 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión”, el Estatuto Autónomo Originario de Totora Marka describe los elementos objetivos y subjetivos en su conjunto constituyen un factor de identificación importante para la determinación de un “espacio común”, un “imaginario colectivo” de encuentro y reforzamiento de la comunidad de Totora Marka, por lo que su reconocimiento como identificativos de esa región resulta constitucional, lo que además impele a su protección desde todos niveles del Estado, los cuales por mandato constitucional están obligados a otorgar a preservar nuestra riqueza cultural (art. 108.14 de la CPE).

El Tribunal Constitucional Plurinacional no encuentra incompatibilidad de este artículo con el texto constitucional.

ARTÍCULO 9 (Alcances del Estatuto)

“I. El Estatuto Autónomico es la norma básica institucional y fundamental del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka, que rige en toda la jurisdicción territorial, estableciendo...”(las negrillas son nuestras)

Examen de constitucionalidad

El art. 1 de la CPE, declara: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario (…) y con autonomías…” y pese a reconocer la preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a la existencia del Estado se lo hace “…en el marco de la unidad del Estado…” (art. 2 de la CPE).

Respecto a la unidad del Estado boliviano, en el marco de la Constitución de 1967, la SC 0295/2003-R de 11 de marzo, había establecido que: “No obstante la importancia de las costumbres socioculturales y el respeto que la sociedad debe demostrarlas, no se debe olvidar que las instituciones sociales de las comunidades campesinas y pueblos indígenas no existen aisladas, forman parte de un contexto social mucho más amplio y complejo. Precisamente ahí radica el problema para definir los sutiles límites entre la ‘justicia comunitaria’ y la ‘justicia oficial’, entre el derecho consuetudinario y el ordenamiento jurídico general imperante en el país, sin lesionar ninguno de ellos. Para no incurrir en el peligro de desconocer el valor y fundamento de las costumbres y culturas ancestrales, o, de vulnerar el orden legal establecido, debe llegarse a un punto de convergencia tal en el que ambos encuentren convivencia armónica, sin que ninguno avasalle al otro, resguardando en ambos, los derechos colectivos de las comunidades y los derechos fundamentales de las personas” y posteriormente con la reforma constitucional del año 2009 y la conformación de autonomías indígenas no se quebranta la unidad sino se la fortalece incluyendo las diferencias en un marco de complementariedad.

En este contexto, el art. 410.II de la Constitución, establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa” en este sentido la SC 0019/2005 de 7 de marzo, haciendo referencia al art. 228 de la Constitución Política del Estado abrogado, constituido en antecedente del actual art. 410.II en la parte referida sostuvo: “La norma consignada en esta disposición constitucional proclama dos principios fundamentales: a) el principio de la supremacía constitucional, que consiste en que el orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a todos, los gobernantes y gobernados; y b) el principio de la jerarquía normativa, que consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa que se constituye una pirámide jurídica en la que el primer lugar o la cima ocupa la Constitución como principio y fundamento de las demás normas jurídicas".

De ahí se concluye que la supremacía constitucional y en definitiva el bloque de constitucionalidad deviene de su ius fundamentalidad justificada por:

El contenido de las normas constitucionales fruto de luchas históricas del pueblo boliviano por el reconocimiento de sus derechos.

La aprobación formal de la Constitución, refrendada por referéndum nacional.

Entonces, al constituirse nuestra la Constitución en la máxima fuente de autoridad normativo-política y en el marco de validez del resto de normas, no corresponde la calificación de “fundamental” a las normas estatutarias pues ello podría dar a entender que son el fundamento del resto de norma cuando dicho papel corresponde a la Constitución y por ello mismo el constituyente encomienda a este Tribunal a conocer: “En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género deordenanzas y resoluciones no judiciales…” (art. 202.1 de la CPE) aspecto que lleva a declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo examinado, puntualmente en lo referente al término “fundamental”.

ARTÍCULO 13 (Idioma)

I. El idioma oficial que rige en toda la jurisdicción territorial del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka es el aymara.

II. El idioma castellano se reconoce como segunda lengua y la práctica de otros idiomas es libre para relacionarse en el ámbito de intracultural e intercultural.

III. La comunicación oficial del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka deberá ser en dos idiomas: Aymara y castellano”.

Examen de constitucionalidad

La Constitución en su art. 5.I, establece: “Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasú’we, guarayo, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco”.

El bloque de constitucionalidad hace también un reconocimiento ampliado en relación al uso del idioma, tiene, así el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sostiene que: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde (…) a emplear su propio idioma”, mientras que el art. 28.3 del Convenio 169 de la OIT, que establece el deber de los Estados de adoptar: “…disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”.

Un idioma indígena, más allá de su innegable valor cultural, hace parte de la forma democrática en su elemento participación plena (art. 11 de la CPE) y de la composición plural del Estado (art. 1 de la CPE) constituyéndose en “…responsabilidad Estatal de tutelar derechos humanos y fundamentales en este sentido el reconocimiento de la oficialidad de un idioma tiene directa incidencia en el derecho de acceso al servicio público, al debido proceso principalmente en su elemento derecho a la defensa, al derecho a la petición, a la libertad de expresión, derechos de los usuarios y en definitiva al desempeñar el idioma una función identitaria su reconocimiento está vinculado a la dignidad personal…”.

Ahora bien, en el primer párrafo del art. 13 del Estatuto objeto de revisión, el mismo establece que: “El idioma oficial que rige en toda la jurisdicción territorial del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka es el aymara”, reconocimiento de oficialidad que ya se efectúa en la Constitución conjuntamente a otros idiomas identificativos de pueblos y naciones indígena originario campesinos más el castellano.

En este sentido, cabe hacer notar que la declaratoria de oficialidad de un idioma conlleva, más allá de la posibilidad de su uso como medio de comunicación cotidiano, unos efectos jurídicos ciertos en actos públicos y privados, por lo que la redacción del artículo revisado resulta inconstitucional en la medida que el reconocimiento de la oficialidad del aymara en la AIOC de Totora Marka, parece excluir a los otros idiomas que conforme al art. 5 de la Constitución, gozan también de oficialidad en el resto del territorio boliviano, generando efectos jurídicos para todo acto público v.gr. normativa o acto privado v.gr. contratos privados.En este sentido la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, estableció: “En referencia a los idiomas, la Carta Orgánica podrá establecer el uso oficial o preferente de uno o más idiomas en la jurisdicción municipal, sin que ello signifique el desconocimiento de los treinta y seis idiomas oficiales del Estado, reconocidos en el art. 5.I de la CPE”.

De la misma forma, el segundo párrafo del art. 13 del Estatuto que establece: “El idioma castellano se reconoce como segunda lengua y la práctica de otros idiomas es libre para relacionarse en el ámbito de intracultural e intercultural” resulta parcialmente inconstitucional en la medida en la que la Constitución en su art. 5, no estableció prioridad o superioridad entre los idiomas, más al contrario, es el propio constituyente el que optó por otorgarles el mismo tipo de oficialidad y validez, de ahí que corresponde declarar inconstitucional la expresión “como segunda lengua", insertos en el párrafo mencionado.

Finalmente, sobre el tercer párrafo del art. 13 de la norma básica territorial en revisión, que sostiene: “La comunicación oficial del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka deberá ser en dos idiomas: Aymara y castellano”, si bien el art. 5.I de la CPE, establece que: “El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidirá tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la población en su totalidad o del territorio en cuestión. Los demás gobiernos autónomos deben utilizar los idiomas propios de su territorio, y uno de ellos debe ser el castellano”, en cuyo análisis corresponde aplicar una interpretación sistemática y declarar la inconstitucional del enunciado “deberá ser” que se entiende como un imperativo y excluyente, esto considerando que el art. 5.I de la CPE, no alcanza al derecho a la petición contenido en el art. 24 de la CPE, en este sentido, condicionar en virtud al idioma toda comunicación con el gobierno autónomo de Totora Marka restringirá el derecho de acceso a bienes y servicios públicos a personas de otros espacios geográficos que hablen otro idioma oficial reconocido por la Constitución, obligándoseles a efectuar sus solicitudes en aymara o castellano.

Nuevamente se recuerda la diferencia entre “deber” y “uso” efectuada en la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, que sostuvo que una ETA “...podrá establecer el uso oficial o preferente de uno o más idiomas en la jurisdicción municipal, sin que ello signifique el desconocimiento de los treinta y seis idiomas oficiales del Estado, reconocidos en el art. 5.I de la CPE”.

En síntesis, se declara la inconstitucionalidad parcial del artículo analizado con los siguientes alcances: 1) Parágrafo I en su integridad; 2) El parágrafo II en su expresión: “El idioma castellano se reconoce como segunda lengua y”; y, 3) El parágrafo III en su expresión “deberá ser”.

ARTÍCULO 14 (Espiritualidad y Religión)

“I.   La espiritualidad de Totora Marka se basa en la cosmovisión andina de respeto a la Pachamama, Tata Inti Willka y Phaxsi Mama.

II.   El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka respeta y garantiza la libertad de religión y culto”.

Examen de constitucionalidad

La Constitución separa con claridad al Estado y sus dependencias políticas y burocráticas de las entidades de carácter religioso, así el art. 4 de la CPE, establece que: “El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado esindependiente de la religión”.

Ahora bien, corresponde en este punto realizar dos precisiones conceptuales: i) Primero, distinguir lo que es el pueblo o nación de Estado, entendido lo primero como una conformación social aglutinante del nivel más amplio, y el segundo, entendido en su acepción política y burocrática, es decir, como gobierno; y, ii) Distinguir lo que es la unidad territorial autónoma (espacio territorial y sostén físico del pueblo o nación) de lo que es la entidad territorial autónoma, como aparato burocrático que ejerce la autonomía y se inviste de “cualidad gubernativa” (gobierno subnacional).

En este marco, en el caso concreto, se tiene que el parágrafo I del artículo en examen hace referencia clara a “Totora Marka” como pueblo Indígena Originario Campesino (IOC), para el cual declara una determinada espiritualidad y cosmovisión, mientras que el parágrafo II del mismo artículo hace referencia expresa al “Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka”, el cual, como manifestación de la estatalidad en general, se mantiene alejado de los asuntos espirituales y garantiza la libertad de religión y culto para todos los estantes y habitantes de la entidad territorial, sean éstos parte del pueblo IOC de Totora Marka o no, puesto que en el territorio de esta parcialidad pueden perfectamente habitar personas que no son parte del pueblo IOC en cuestión y que pueden profesar distintas religiones (habitantes del área urbana del municipio, iglesias católicas o evangélicas, etc.).

Por lo expuesto, se declara la compatibilidad del artículo analizado con la Norma Suprema, al encontrarse dentro de los alcances del art. 4 de la CPE, siempre que su aplicación se sujete a la presente interpretación desarrollada.

ARTÍCULO 16 (Derechos)

“II. También se reconoce y garantiza lo siguiente:

(…)

5. Los totoreños y totoreñas que se encuentran radicando en otras jurisdicciones territoriales tienen los mismos derechos y deberes a las políticas de fortalecimiento productivo que desarrollará el Gobierno Autónomo Originario”.

Examen de constitucionalidad

En este punto, el análisis de la expresión “en otras jurisdicciones” requiere de una consideración especial, esto considerando que en aquellos casos en los que debido a la movilidad propia de las personas, los efectos reconocidos por el Estatuto Autónomo de Totora Marka en lo referido a los derechos y deberes de las y los totoreños trasciendan su espacio geográfico, su aplicación deberá regirse en un ámbito de aplicación personal; es decir, siempre y cuando se entienda que se refiere a totoreñas y totoreños que comparten la cosmovisión del colectivo indígena debiéndose analizar las particularidades de cada caso en concreto de forma que dicho alcance no puede producirse únicamente por el lugar de nacimiento, ello en virtud a que:

· La Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos otorgan protección a las naciones y pueblos indígena originario campesinos como colectivo que comparte una cosmovisión y por tanto nociones de derecho y deberes comunes, independientemente del lugar de su ubicación geográfica lo contrario implicaría desconocer la visión colectiva del mundo que tienen varios de nuestros pueblos indígenas y hacer que el ejercicio de los derechos dependa del lugar de ubicación de sus miembros..Por las condiciones de abandono de los pueblos indígenas sus colectividades tienen altos índices de migración, sin que ello en general implique ruptura con su comunidad máxime cuando muchos cuentan con familiares y propiedades en su lugar de origen lo que les genera sin duda alguna derechos y deberes en este sentido incluso debe recordarse que el art. 191.II.3 de la CPE, respecto a los jurisdicción indígena originaria campesina establece: “Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino” ello porque la responsabilidad a diferencia del mundo occidental no es necesariamente individual sino puede ser familiar.

En conclusión, se declara la constitucionalidad del numeral siempre que en su aplicación se siga la interpretación anotada.

ARTÍCULO 17 (Deberes y obligaciones)

“Se reconoce todos los deberes y obligaciones establecidos en la Constitución Política del Estado, además de:

(…)

3. Estar censado e inscrito en el padrón biométrico de la Marka”.

Examen de constitucionalidad

Sobre el término “reconoce”

Respecto a la regulación de los derechos se tiene que la DCP 0001/2013, establece que: “Por mandato del art. 109.II de la CPE, los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley, de tal manera, que corresponderá únicamente al Órgano Legislativo mediante la Asamblea Legislativa Plurinacional el emitir leyes que desarrollen los preceptos o derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental y a su vez imponer sus límites; constituyéndose esta atribución en una restricción frente a otros Órganos por lo que no corresponde que otras entidades ya sean departamentales, regionales o municipales puedan regular sobre los mismos…”; pese a ello, la interpretación de dicha aseveración corresponde efectuarse en el marco de lo aseverado en su parte general por la misma declaración es decir: “Respecto a los Derechos el artículo 13.II de la CPE, plantea que los derechos no son limitativos y el art. 60.I de la LMAD, establece que los Estatutos y Cartas Orgánicas definen derechos y deberes, a los se debe señalar que los derechos que vayan a estar contenidos en una norma básica institucional, deberán estar relacionados con alguna de las competencias de la entidad territorial autónoma...”, lo que debe interpretarse en el marco de la Constitución y la SCP 2055/2012, que estableció que: “…es importante puntualizar que el párgrafo II del art. 410 de la CPE, al establecer la jerarquía normativa, no determina una escala respecto de los diferentes tipos de leyes, ni un orden jerárquico respecto a la leyes al determinar en el mismo nivel a las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena, con el advertido que la Norma Suprema establece que la aplicación de las normas jurídicas se realizará de acuerdo con las competencias de las entidades territoriales autónomas”, dando en materia de derechos se concluye que los órganos democrático-deliberativos están facultados para la regulación de derechos sin alterar el art. 109 de la CPE, siempre y cuando exista relación directa con las competencias de la entidad territorial autónoma.

Ahora bien, conforme la DCP 0001/2013, no corresponde que los estatutos autonómicos reconozcan los derechos fundamentales a las normas constitucionales; en este sentido la referida declaración.determinó que: “...los derechos fundamentales estarían reservados para la norma fundamental, por lo tanto la Carta Orgánica sólo podrá establecer un mandato de sujeción a lo establecido en la Norma Suprema respecto de estos derechos, y no así un reconocimiento in situ de los derechos fundamentales, pues estos ya se encuentran reconocidos y regulados por la Constitución Política del Estado”, fundamento que sostiene la inconstitucionalidad de la palabra “reconoce” inserto en el texto analizado.

Sobre el deber genérico de: “Estar censado e inscrito en el padrón biométrico de la Marka”

La Constitución que en su art. 22, establece que: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, en este sentido debe entenderse la libertad en su sentido genérico.

Ahora bien, respecto a la libertad de circulación, se estableció en la SC 1009/2011-R de 22 de junio, que: “...existe distinción entre el derecho a la libertad física o personal y el derecho a la libertad de circulación:

a) Derecho a la libertad personal: facultad que tienen los individuos de disponer de su propia persona, de determinarse por su propia voluntad y actuar en virtud a ella, sin que el Estado ni terceras personas puedan impedirlo a través de privaciones de libertad ilegales o arbitrarias. En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos, ha señalado que el derecho a la libertad personal ‘...implica la prohibición de todas las formas de privación arbitraria de la libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones (…).’

b) El derecho a la circulación; es concebido como la facultad de las personas de moverse libremente en el espacio, de desplazarse de un lugar a otro, de circular por todo el territorio nacional e inclusive, de salir e ingresar a él, sin que medie ningún impedimento ilegal o arbitrario. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, en la SC 1577/2005-R de 6 de diciembre, señaló que dicho derecho debe entenderse como ‘...la libertad del hombre de poder mantenerse, circular, transitar, salir de su radio de acción cuando él así lo quiera y pretenda...’. La persona sólo puede ejercer ese derecho cuando existe derecho a la libertad física o personal, por eso es que se puede decir que existe conexión entre ellos”’.

De esta forma, tanto los miembros de una colectividad indígena así como cualquier otra persona, pueden movilizarse de una parte de nuestro territorio a otro e inclusive fuera del país, a veces voluntariamente en ejercicio de su libertad de locomoción y a veces forzados en busca de mejores condiciones de vida sin romper con el colectivo indígena al que pertenecen; sin embargo, la obligación de “Estar censado e inscrito en el padrón biométrico de la Marka” medida que sin duda traduce y además busca preservar el “vínculo particular” (art. 191.I de la CPE) entre una colectividad indígena y sus miembros, resulta desproporcionado justamente por implicar una medida que desconoce las diferentes realidades y urgencias de sus componentes y que además, en el caso de los censos, cuenta con la potencialidad de tergiversar datos necesarios para la formulación de políticas públicas.

Por lo anotado, corresponde declarar la constitucionalidad parcial del artículo en análisis, e inconstitucional: a) El término “reconoce” inserto en el primero párrafo del texto de la disposición; y, b) El numeral 3 de art. 17 del Estatuto examinado.

ARTÍCULO 19 (Protección de las personas)

“El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka:(...)V. En coordinación con el nivel central, prohíbe la difusión de películas y juegos violentos y contrarios a la moral por cualquier medio de comunicación local, departamental, nacional e internacional”.

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Examen de constitucionalidad

El art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a la libertad de Pensamiento y de Expresión, establece que: “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores…”, “4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2” y el art. 106.II de la CPE, refiere que: “El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa”.

En este sentido la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, estableció que: “…la libertad de expresión se trata de un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los Estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del Estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de una sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural”, de ahí que el párrafo analizado resulta inconstitucional en razón a que:

· De la lectura literal del art. 106.II de la CPE y el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se prohíbe la censura previa de medios de comunicación.

· El Gobierno Autónomo de Totora Marka no cuenta con la competencia para efectuar la prohibición de la “…difusión de películas y juegos violentos y contrarios a la moral por cualquier medio de comunicación local, departamental, nacional e internacional”.

· El Estado boliviano está cimentado en la pluralidad y el pluralismo en el cual pueden coexistir diferentes visiones del mundo todas protegidas por la Constitución en este sentido no es posible la imposición de una “moral” estatal debiendo aclararse que si bien una colectividad indígena se caracteriza por compartir una cosmovisión y por tanto una moral determinada cuya protección está constitucionalmente garantizada, ello por sí ese no alcanza al grado de impedir la existencia de otras cosmovisiones o morales lo que no implica que los pobladores y el gobierno autónomo de Totora Marka puedan solicitar a la autoridad competente la determinación de la responsabilidad que corresponda.

Por tanto, se declara la inconstitucionalidad del párrafo V del art. 19 del Estatuto analizado.

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III.4.2.3. Dimensión “Yatiña”

La Dimensión “Yatiña” abarca del art. 20 al 34, refleja básicamente el “saber”, por tanto contiene y pretende reflejar normas relativas a la educación, desarrollo humano y social; en este marco, de manera general el Título II resulta constitucional, pese a ello corresponde el análisis particularizado de las siguientes normas:ARTÍCULO 23 (Educación Inicial, Primaria y Secundaria)

“

El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka:

I. En el marco de la regionalización de la currícula, se adecua el calendario educativo al ciclo agrícola de Totora Marka, de acuerdo a la Ley de Educación.

(...)

III. Los educadores serán evaluados anualmente con la participación de autoridades comunales en cada unidad educativa. Su proceso de cambio se producirá cada tres años”.

Examen de constitucionalidad

Sobre el párrafo I

El art. 299.II.2 de la CPE, señala que: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Gestión del sistema de salud y educación” (el subrayado es agregado).

Tómese en cuenta que el artículo en cuestión refiere al término de gestión, concepto que opera en el plano de la esfera de acción estatal ejecutiva y no refiere a la competencia exclusiva del nivel central de gobierno para determinar las “políticas del sistema de educación y salud” (art. 298.II.17) es decir que en lo que a la gestión del sector educativo se refiere, el nivel central legisla y los otros niveles reglamentan y ejecutan. En este marco el art. 304.III.2 de la CPE, establece que “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias concurrentes: Organización, planificación y ejecución de planes, programas y proyectos en educación, ciencia, tecnología e investigación, en el marco de la legislación del Estado” (el subrayado es nuestro), mientras que el art. 80.3 de la Ley de la Educación (LEd) “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”, señala que las Autonomías Indígena Originaria Campesinas tendrán competencia para: “a. Formular, aprobar y ejecutar planes de educación a partir de políticas y estrategias plurinacionales para el ámbito de su jurisdicción territorial autónomas en el marco del currículo regionalizado” (el subrayado nos corresponde).

En lo referente a la organización curricular, la misma ley en su art. 69.2, indica que: “La organización curricular establece los mecanismos de articulación entre la teoría y la práctica educativa, se expresa en el currículo base de carácter intercultural, los currículos regionalizados y diversificados de carácter intracultural que en su complementariedad, garantizan la unidad e integridad del Sistema Educativo Plurinacional, así como el respeto a la diversidad cultural y lingüística de Bolivia”.

Por su parte el numeral 3 del referido artículo señala que: “Es responsabilidad del Ministerio de Educación diseñar, aprobar e implementar el currículo base con participación de los actores educativos, así como apoyar la formulación y aprobación de los currículos regionalizados, en coordinación con las naciones y pueblos indígena originario campesinos, preservando su armonía y complementariedad con el currículo base plurinacional” (el subrayado es nuestro).

Asimismo, respecto al currículo regionalizado a la luz del art. 70 de la Ley precitada:

“I. El currículo regionalizado se refiere al conjunto organizado de planes y programas, objetivos, contenidos, criterios metodológicos y de evaluación en un determinado subsistema y nivel.”educativo, que expresa la particularidad y complementariedad en armonía con el currículo base del Sistema Educativo Plurinacional, considerando fundamentalmente las características del contexto sociocultural y lingüístico que hacen a su identidad.

II. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos desarrollan procesos educativos productivos comunitarios, acorde a sus vocaciones productivas del contexto territorial”.

En resumen:

a) La competencia en cuestión, al especificar que se trata de la fase de “gestión” de la política y no de definición de la misma, opera en el ámbito de la esfera de acción ejecutiva, a la que pertenece el desarrollo curricular, más específicamente a la esfera de la planificación y gestión educativa que, en aplicación de los principios que rigen la organización territorial del Estado, seguirá los lineamientos establecidos para la planificación integral y territorial del Estado regulada en el Capítulo IV (Planificación) de la ley Marco de Autonomías y Descentralización.

b) El objetivo de la currícula regionalizada en un sector de políticas específico (en este caso es el educativo) es la materialización de los principios generales de la Constitución Política del Estado y los específicos de la organización territorial del Estado, conciliando la diversidad (plurinacionalidad, pre-existencia de los pueblos IOC, interculturalidad, etc.) con la unidad (pues más allá de toda peculiaridad, parcialidad, diferencia, existe un “todos”, un lugar común en el que se integran las partes), propia de los Estados de carácter compuesto.

Bajo estos argumentos, la adecuación del calendario educativo al ciclo agrícola, planteada en la norma analizada en aplicación del art. 70.2 de la LEd, adquiere consonancia con la Constitución.

Sobre el párrafo III

Para determinar la constitucionalidad o no de la norma analizada resulta necesario desglosar algunos elementos de concepto.

La evaluación es un instrumento de la planificación de carácter posterior que persigue un objetivo distinto al de la auditoría, dado que esta última se concentra en la detección de irregularidades e incumplimientos normativos con perspectiva de identificar responsabilidades, mientras que la evaluación busca cotejar resultados y el avance de los procesos en dirección al logro de lo planificado con la visión de introducir las medidas correctivas o ajustes que sean necesarios, por consiguiente, la evaluación, como proceso, instrumento o herramienta al servicio de la gestión puede ser utilizado tanto en el ámbito del control gubernamental, como del control social como un componente específico de la participación ciudadana.

La primera parte del artículo en análisis, que a la letra señala: “Los educadores serán evaluados anualmente con la participación de autoridades comunales en cada unidad educativa” (subrayado añadido), nos invita a considerar los siguientes elementos de reflexión:

1. Desde la lógica de lo público estatal - el gobierno.

La primera parte del artículo, debe ser entendida como parte del trabajo que desarrollaría el Gobierno Indígena Originario de Totora Marka en ejercicio de la atribución que le asigna el art. 80.3 inc. c) de la LEd, que indica: “Realizar el seguimiento a la adecuada implementación de los planes y programas curriculares diversificados en el marco del currículo regionalizado y de sus competencias en el ámbito de su jurisdicción”, artículo que se enmarca en el mandato del art. 304.III.2 de la CPE,en la que se señala como una competencia concurrente de la AIOC la “...Organización, planificación y ejecución de planes, programas y proyectos de educación, ciencia, tecnología e investigación, en el marco de la legislación del Estado”.

En este punto es importante entender que el “monitoreo, seguimiento y evaluación” son, entre otros, elementos constituyentes del proceso de planificación, en este caso educativa, y que al ser parte de una competencia concurrente que se desarrolla dentro de la esfera de acción ejecutiva del gobierno en todos sus niveles, debe operarse, primero, en el marco de la legislación emitida por el gobierno central (Ley de Educación Avelino Siñani - Elizardo Pérez) y, segundo, observando los principios que rigen la estructura territorial del Estado Plurinacional y los lineamientos insertos en el Capítulo IV de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, en el marco de la planificación integral del Estado.

En conclusión, la evaluación, como instrumento de planificación y seguimiento, es aplicable en la función de gobierno.

2. Desde la lógica de lo público no estatal - la participación y el control social.

En este punto es necesario realizar algunas consideraciones de carácter conceptual que servirán de marco para el análisis de constitucionalidad de todos los aspectos relacionados con la participación y el control social en adelante.

En la gestión pública contemporánea la diferenciación entre las esferas pública y privada se va haciendo de cierta forma difusa, pues la creciente demanda por participación de diferentes grupos sociales en lo público ha venido generando un espacio de encuentro en el que confluyen los gobernantes y gestores públicos con la sociedad civil estructurada bajo diferentes formas organizativas. Es precisamente en ese espacio, al que denominaremos como “público no estatal”, donde los roles se hacen menos claros y de alguna forma la función de gobierno se va distribuyendo en los hechos entre múltiples actores, sin que ello ponga en cuestión la centralidad del Estado como eje formal de articulación de la dinámica del poder en su relación con los mandantes.

En este contexto, no es posible considerar a la participación y el control social como parte de la esfera de lo estrictamente privado, pues se trata de un tipo de movilización ordenada mediante el cual la sociedad busca actuar con una visión centrada en lo público, sin por ello perder su esencia no estatal.

La definición de participación la brinda la misma norma, al expresar que se trata de “...un derecho, condición y fundamento de la democracia, que se ejerce de forma individual o colectiva, directamente o por medio de sus representantes; en la conformación de los órganos del Estado, en el diseño, formulación y elaboración de políticas públicas, en la construcción colectiva de leyes, y con independencia en la toma de decisiones” (numeral 1 del art. 5 de la Ley 341 de Participación y Control Social).

En este caso el grado de involucramiento es mucho mayor, pues subsiste una especie de co-responsabilidad público/social, e involucra todos los escenarios posibles de relación entre los poderes formales y el ciudadano, sea colectiva o individualmente considerado, desde la participación política en los términos de la democracia liberal clásica (como elector o elegible) hasta las formas de participación que se producen en la propia gestión, más allá de la asignación del poder mediante procesos plebiscitarios; en este caso, la participación en la definición de políticas y la determinación de niveles variables de cogestión en los servicios públicos.Ahora bien, conceptualmente, el control social es una forma de ejercicio de la participación social, pues así como la sociedad puede participar en sus diferentes formas organizativas aportando en los procesos de planificación y gestión de las políticas y servicios públicos (participación social propiamente dicha), puede también intervenir en el control de los mismos (control social propiamente dicho).

Normativamente, está definido por el numeral 2 del art. 5 de la norma precitada como “...un derecho constitucional de carácter participativo y exigible, mediante el cual todo actor social supervisará y evaluará la ejecución de la Gestión Estatal, el manejo apropiado de los recursos económicos, materiales, humanos, naturales y la calidad de los servicios públicos y servicios básicos, para la autorregulación del orden social”.

En este contexto, es pertinente interpretar el artículo en examen en concordancia con las siguientes disposiciones de la Constitución Política del Estado:

“Artículo 83. Se reconoce y garantiza la participación social, la participación comunitaria y de los padres de familia en el sistema educativo, mediante organismos representativos en todos los niveles del Estado y en las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Su composición y atribuciones estarán establecidas en la ley”.

“Artículo 242. La participación y el control social implica, además de las previsiones establecidas en la Constitución y la ley:

1. Participar en la formulación de las políticas de Estado.

2. Apoyar al Órgano Legislativo en la construcción colectiva de las leyes.

3. Desarrollar el control social en todos los niveles del gobierno y las entidades territoriales autónomas, autárquicas, descentralizadas y desconcentradas.

4. Generar un manejo transparente de la información y del uso de los recursos en todos los espacios de la gestión pública. La información solicitada por el control social no podrá denegarse, y será entregada de manera completa, veraz, adecuada y oportuna.

5. Formular informes que fundamenten la solicitud de la revocatoria de mandato, de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitución y la Ley.

6. Conocer y pronunciarse sobre los informes de gestión de los órganos y funciones del Estado.

7. Coordinar la planificación y control con los órganos y funciones del Estado.

8. Denunciar ante las instituciones correspondientes para la investigación y procesamiento, en los casos que se considere conveniente.

9. Colaborar en los procedimientos de observación pública para la designación de los cargos que correspondan.

10. Apoyar al órgano electoral en transparentar las postulaciones de los candidatos para los cargos públicos que correspondan”.

Por su parte el art. 91 de la LEd, en sus incisos 6) y 7), en los que se establece que entre los objetivos de la participación social comunitaria en el sector educativo es, precisamente, el de ejercer el control social:

“6. Participar en la planificación, control, seguimiento y evaluación del proceso educativo, respetando las atribuciones específicas de los actores educativos y la delimitación territorial y geográfica de la Participación Social Comunitaria.7. Contribuir al logro de la transparencia administrativa a través de un control social para optimizar el funcionamiento del Sistema Educativo Plurinacional”.

Así enfocada, la evaluación, como instrumento de planificación y gestión, puede también ser aplicada en el ejercicio del control social.

Para concluir sobre este punto, cuando la norma analizada establece que: “Los educadores serán evaluados anualmente con la participación de autoridades comunales en cada unidad educativa”, no contradice el texto constitucional ni desde la perspectiva del ejercicio gubernamental, siempre y cuando la evaluación sea ejercida en concurrencia con el nivel central, respetando los límites competenciales y los principios que rigen el relacionamiento intergubernamental, ni desde la perspectiva de la participación y el control social, pues la participación individual o colectiva del ciudadano en la gestión de las políticas públicas esta contemplada en el marco competencial constitucional, desarrollado con mayor detalle en la Ley de Educación “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”.

Sobre la segunda parte del parágrafo III en su frase: “Su proceso de cambio se producirá cada tres años”.

Considerando que el art. 299.II.2 de la CPE, señala que “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Gestión del sistema de salud y educación” (el subrayado nos corresponde), se tiene que la determinación del cambio de docentes cada tres años no se constituye en una materia que deba ser normada en un estatuto autonómico sin la participación del nivel central, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.

Por tanto, se declara la inconstitucionalidad parcial del art. 23, específicamente en la última parte de su parágrafo III, que indica: “Su proceso de cambio se producirá cada tres años”.

ARTÍCULO 27 (Patrimonio Cultural y Natural)

“II. Es patrimonio natural de Totora Marka:

a) Variedades originarias y naturales de cultivos agrícolas y sus derivados.

b) Variedades de papas y otros cultivos naturales agrícolas y sus derivados.

c) Las reservas genéticas de cultivos andinos.

d) La crianza de camélidos: llamas, alpacas y vicuñas (waris)”.

Examen de constitucionalidad

El art. 346 de la CPE, señala que: “El patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión” (el resaltado es nuestro), mientras que el art. 304.II.3 de la CPE, precisa “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias compartidas: 3. Resguardo y registro de los derechos intelectuales colectivos, referidos a conocimientos de recursos genéticos, medicina tradicional y germoplasma, de acuerdo a ley” (las negrillas son agregadas), mientras que el art. 108.I.4, establece como deber fundamental de las bolivianas y bolivianos el “Resguardar, defender y proteger el patrimonio natural, económico y cultural de Bolivia” (énfasis agregado).añadido).

Entonces el "patrimonio natural" del Estado asume un carácter estratégico, lo que justifica que su protección y conservación sea asumida como "responsabilidad y atribución exclusiva del Estado", afirmación que en el marco del presente análisis constitucional es entendida no como una "competencia exclusiva" de algún nivel de gobierno (ni nacional ni subnacional) en el marco del orden competencial territorial, sino como responsabilidad global del Estado en el marco del derecho público, cuya responsabilidad no puede ni debe transferirse al sector privado, lo que nos lleva a distinguir entre la noción general de Estado como el elemento aglutinante de la soberanía e identidad nacional, distinto de la noción de gobierno, que en el caso de los Estados compuestos se organiza por estratos territoriales, lo que en teoría se conoce como "gobierno multinivel". Se desvirtúa así la frecuente confusión entre Estado y nivel central de gobierno, que no son lo mismo, ya que esté último, conjuntamente el resto de las entidades territoriales autónomas (gobiernos subnacionales), pasa a formar parte del primero, en una distinción del todo con las partes, interpretación que permite visibilizar la coexistencia del pluralismo político institucional (pluralidad de Entidades Territoriales Autónomas [ETA's]) con un referente nítido e unidad, el Estado, adquiriendo un carácter vertebrador importante, máxime si se considera la significación histórico cultural de dichos elementos para una colectividad indígena.

En consecuencia, el artículo en análisis es compatible con el texto constitucional.

ARTÍCULO 31 (Salud Integral)

"En el marco de la competencia concurrente y la Ley del nivel central, el Gobierno Autónomo Originario:

(...)

h) Las permutas y cambios del personal de salud se realiza de acuerdo a una evaluación por el Consejo Originario de Salud en coordinación con el nivel central".

Examen de constitucionalidad

El art. 299.II.2 de la CPE, señala que: "Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Gestión del sistema de salud y educación"; mientras que el art. 298.II.17 de la CPE, establece como competencia exclusiva del nivel central del Estado las: "Políticas del sistema de educación y salud" mientras que el art. 81.1.10 de la LMAD, determina que: "De acuerdo a la competencia del Numeral 17 del Parágrafo II del Artículo 298 y la competencia concurrente del Numeral 2 del Parágrafo II del Artículo 299 de la Constitución Política del Estado, el nivel central del Estado tendrá las siguientes competencias: (...) Definir, coordinar, supervisar y fiscalizar la implementación de una política nacional de gestión y capacitación de los recursos humanos en el sector salud que incorpore la regulación del ingreso, permanencia y finalización de la relación laboral en las instituciones públicas y de la seguridad social".

De acuerdo al art. 297.I.3 de la CPE, las competencias concurrentes son: "...aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva", de forma que la AIOC no tiene competencia para definir y regular en su Estatuto Autónomico la permuta o cambio del personal sin una previa determinación en la materia a partir de la legislación sectorial, lo que vicia de inconstitucionalidad el enunciado de la norma analizada.Por consiguiente, se declara la inconstitucionalidad parcial del art. 31 del Estatuto examinado, específicamente en lo referente al contenido de su inciso h.

ARTÍCULO 38 (Inversión Productiva Social y Gestión Financiera)

“En el marco de políticas, planes, programas y proyectos, el Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka:

(...)

III. Los recursos para el Fondo de Inversión Productiva y Social Originario (FIPSO) provendrán del Banco de Desarrollo Productivo, Fondo de Desarrollo Para los Pueblos Indígenas Originarios y Comunidades Campesinas (FPDPIOYC) en el marco de la Ley N° 144 (Revolución Productiva Comunitario Agropecuario), fondo concurrente y otras donaciones internas y externas”.

Examen de constitucionalidad

Las creación de un fondo con las características anotadas no es incompatible con el texto constitucional; pero sí el disponer mediante el texto estatutario de recursos cuya titularidad y administración corresponde únicamente al nivel central del Estado.

Por consiguiente, se declara la inconstitucionalidad del numeral en análisis, específicamente en la frase: “Banco de Desarrollo Productivo, Fondo de Desarrollo Para los Pueblos Indígenas Originarios y Comunidades Campesinas (FPDPIOYC)”.

III.4.2.4. Dimensión “Luraña”

La dimensión “Luraña”, abarca del art. 35 al 68 y refleja básicamente el “hacer”, por tanto contiene normativa referida a la producción, en este marco de manera general el Título III resulta constitucional, pese a ello corresponde el análisis particularizado de las siguientes normas:

ARTÍCULO 45 (Infraestructura y Gestión)

“II. En el marco de sus competencias:

(...)

b) Reglamentar la administración y operación de los circuitos turísticos y medios de transporte”.

Examen de constitucionalidad

Ciertamente, la redacción de artículo hace referencia textual únicamente a la facultad de “reglamentar”, sin considerar que se trata de una competencia exclusiva de los cuatro niveles y no de una competencia concurrente, caso en el que sí sería admisible que el nivel central legisle y los subnacionales sólo reglamenten y ejecuten.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo al art. 297.I.2 de la CPE, las competencias exclusivas son: “...aquellas en las que un nivel de gobierno tiene sobre una determinada materia las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas”.Por su parte, de la redacción del art. 95.I.1 y 2 de la LMAD, se extrae que son de competencia exclusiva del gobierno central:

"1. Elaborar las políticas generales y el régimen de turismo.

2. Elaborar e implementar el Plan Nacional de Turismo en coordinación con las entidades territoriales autónomas".

Enunciado que añade el elemento de la planificación coordinada y concurrente para la elaboración del Plan Nacional de Turismo; así, bajo esta misma ilación lógica, el art 95.II.1 y 2 de la LMAD, establece como competencia exclusiva del gobierno departamental:

"1. Elaborar e implementar el Plan Departamental de Turismo en coordinación con las entidades territoriales autónomas.

2. Establecer las políticas de turismo departamental en el marco de la política general de turismo".

En lo referente al gobierno municipal, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización en su art. 95.III.1 y 2 establece como competencias municipales exclusivas:

"1. Elaborar e implementar el Plan Municipal de Turismo.

2. Formular políticas de turismo local".

Siguiendo la línea de razonamiento, el art. 95.IV.1 y 2 de la misma norma, establece que el gobierno indígena originario campesino asume con exclusividad las competencias relativas a:

"1. Formular y aprobar políticas de turismo destinadas a fomentar el desarrollo del turismo sostenible, competitivo en apego de la Ley de Medio Ambiente y Biodiversidad.

2. Elaborar y ejecutar programas y proyectos que contribuyan a facilitar emprendimientos comunitarios turísticos".

Se interpreta entonces que los cuatro niveles gozarían de las mismas potestades sobre una misma competencia, lo que podría conllevar el riesgo de generar compartimientos estancos para la gestión de una misma temática y, con ello, generar también riesgos de incongruencias, sobreposiciones y duplicidades, lo que además atentaría contra los principios de unidad, complementariedad, reciprocidad, subsidiariedad, coordinación y lealtad institucional que guían la organización territorial del estado, provocando distorsiones, incoherencia, ineficacia e ineficiencia en la gestión de las competencias turísticas.

Para evitar ello, debe interpretarse que la "exclusividad” compartida por los cuatro niveles territoriales sobre la competencia turística evidentemente reconoce que cada autonomía goza en su jurisdicción administrativa territorial de las tres facultades constitucionalmente previstas: legislativa, reglamentaria y ejecutiva, por consiguiente, en cada uno de estos niveles se contarán con planes sectoriales turísticos que respondan a cada realidad territorial, pero estas facultades deberán ejercerse necesariamente en el marco de los principios antes enunciados, condición que llevaría a que dicho ejercicio deba operar en el sistema de planificación integral del Estado, para lo cual, "...El gobierno del nivel central del Estado y los gobiernos autónomos tendrán la obligación de proporcionar información mutua sobre los planes, programas y proyectos y su ejecución, en el marco del funcionamiento del sistema de seguimiento y de información del Estado, y de una estrecha coordinación" (art. 131.IV LMAD).

De forma tal que aunque en el caso municipal y de los gobiernos indígena originario campesinos nose hace referencia a la coordinación en la planificación turística y tampoco se establece que el Plan Municipal de Turismo y las políticas de turismo en general se enmarquen en los planes departamentales y nacional del sector, se debe asumir esta obligatoriedad, precisamente en aplicación de los principios referidos.

Por otro lado, se observa que la redacción del artículo consigna únicamente la facultad de "reglamentar" en materia turística cuando por su calidad de competencia exclusiva de este nivel le correspondería además legislar y ejecutar, omisión que si bien no implica renuncia a dicha facultad pues en este hipotético caso, pasaría a aplicarse directamente la Constitución bajo el principio de supremacía de la Constitución a efectos de facilitar la comprensión de dicha norma a momento de su sometimiento a voto popular se declarará inconstitucional el término "reglamentar" debiendo entender que respecto a "la administración y operación de los circuitos turísticos y medios de transporte", corresponde al gobierno autónomo de Totora Marka la facultad legislativa, reglamentaria y de ejecución conforme al art. 297.I.2 de la CPE.

ARTÍCULO 46 (Electrificación Rural)

"I. El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka, en el marco de las políticas del Estado Plurinacional, formulará una estrategia de electrificación rural con equidad social.

(...)

III. El diseño e implementación de las redes de electrificación rural en la Marka tendrá características industriales, con la finalidad de fortalecer el desarrollo del sector productivo y social."

Examen de constitucionalidad

El art. 20.II de la CPE, establece que: "Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social".

En este marco, en lo referente a los servicios básicos de electricidad, la Constitución realiza la distribución competencial. El art. 298.II.8 de la CPE, señala que: "Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Política de generación, producción, control, transmisión y distribución de energía en el sistema interconectado", mientras que el art. 300.I.15 del mismo texto constitucional, establece que: "Son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción: Proyectos de electrificación rural" y el art. 304.I.5 de la CPE, que: "Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: Electrificación en sistemas aislados dentro de su jurisdicción" (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, la norma analizada en el texto de la disposición estatuuyente en examen hace referencia al ejercicio de su competencia sobre "electrificación rural" cuando conforme al orden competencial establecido por la Constitución y para el caso de la AIOC, no alcanza a la regulación de los "sistemas interconectados" ni a los "proyectos de electrificación rural", limitándose a los "sistemas aislados de electrificación rural", lo que obliga a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad del artículo examinado.ARTÍCULO 49 (Apertura de Caminos)

“El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka gestionará y ejecutará proyectos de caminos vecinales dentro su jurisdicción, atendiendo prioritariamente a los centros productivos, preservando el medio ambiente y previo el consentimiento de los sayañeros; en cuanto a la apertura de caminos nacionales e internacionales será en concurrencia con el nivel departamental y nacional”.

Examen de constitucionalidad

El art. 298.II.9 de la CPE, prescribe que: “Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras de la Red Fundamental”, el art. 302.I.7, señala como competencia exclusiva municipal: “Planificar, diseñar, construir, conservar y administrar caminos vecinales en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos cuando corresponda”, debiendo considerarse que conforme al art. 303.I de la CPE, las competencias municipales debe asumirse por la AIOC que se originen por conversión mientras que el art. 304.I.6 de la CPE, indica que: “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: Mantenimiento y administración de caminos vecinales y comunales” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, como ocurre con toda competencia, ésta deberá ser asumida bajo los principios que rigen la estructura territorial del Estado boliviano, lo que obliga a un permanente diálogo entre gobiernos, de igual o distintos niveles, y al uso de los mecanismos de relaciones intergubernamentales que sean necesarios para conciliar la pluralidad con la unidad, pues, la realidad plural de nuestra sociedad debe desarrollarse en el marco de la unidad, de un “todos”. No debe olvidarse que uno de los propósitos fundamentales de todo modelo de Estado compuesto es precisamente ese, construir un solo Estado, dentro del cual convivan y se desarrollen en armonía múltiples formas y realidades sociales a todo nivel. En este sentido, se pone de relieve en este marco a todo el sistema de relaciones intergubernamentales, con sus mecanismos formales (orgánicos y no orgánicos) e informales (relaciones entre altas autoridades y burócratas mediante mecanismos diversos y a distintos niveles).

Por otra parte, respecto al uso del término “concurrencia” que se hace en el texto analizado, corresponde puntualizar que dicha palabra tiene, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, dos acepciones de uso general, a saber: “a) Coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias; y, b) Asistencia, participación”, por tanto, es lógico pensar que en este caso, el texto estatutario se inclina por la segunda, enfocándose en la permanente relación, cooperación, coordinación y complementariedad que deben primar entre los diferentes gobiernos autónomos, como parte del cuerpo de principios básicos, que abarcan y se irradian en toda la organización territorial del Estado, incluso en la definición del catálogo competencial propiamente dicho, lo que no implica que se esté generando una nueva “competencia concurrente” o invadiendo una preexistente. En este sentido, el artículo en cuestión no es inconstitucional, siempre y cuando sea interpretado no como una competencia concurrente, sino como el deber de cooperación interterritorial ejercida en el marco del art. 302.I.7 de la CPE y bajo los principios de unidad, coordinación, complementariedad y lealtad institucional.

Por consiguiente, se declara la constitucionalidad del art. 49 del Estatuto objeto del test de constitucionalidad.

ARTÍCULO 52 (Tierra y Territorio)

“IV. La tenencia y uso de las tierras (sayañas) será reglamentada mediante norma comunales y el"Gobierno originario autónomo aprobará las normas comunales y del ayllu.

V. Protege y garantiza la tenencia del derecho propietario y el uso de la sayaña siempre que cumpla función social y productiva, que comprende el aprovechamiento sostenible de la tierra y el cumplimiento de normas y procedimientos propios de la comunidad y ayllu, de acuerdo a Ley.

VI. El presente estatuto garantiza el derecho a la sucesión hereditaria de la sayaña la misma que deberá realizarse conforme normas y procedimientos propios".

Examen de constitucionalidad

En el análisis del parágrafo IV del artículo analizado se tiene constatada que en su enunciado se hace referencia específicamente a la tenencia y uso de tierras (sayañas) y no a la propiedad ni a su titulación, competencia privativa del nivel nacional conforme el art. 298.I.17 de la CPE. En este entendido, se concluye su constitucionalidad, limitando sus alcances únicamente a las ‘sayañas’, entendidas éstas como una forma de ejercicio ancestral de la tenencia de la tierra con fines esencialmente agropecuarios, y cuya redistribución interna sería de competencia de la AIOC de acuerdo a los arts. 30.II.4 y 304.I.15 de la CPE, por lo tanto, debe quedar bien en claro que abarca únicamente el espacio geográfico tradicional y titulado como propiedad colectiva indígena, excluyéndose de sus alcances jurídicos el espacio geográfico que no cumple tales requisitos, como por ejemplo las propiedades inmobiliarias existentes dentro del área urbana del ex-municipio a partir del cual surgió la AIOC, cuyo reconocimiento y gestión corresponde al sistema de Derechos Reales (DD.RR.) en coordinación con el registro técnico municipal, constituyéndose en una atribución exclusiva del nivel central en coordinación con el municipal, ahora asumida por la AIOC de Totora Marka (art. 303.I).

Sobre los parágrafos V y VI, la reflexión en relación a la propiedad y tenencia del suelo nos conduce a considerar tres situaciones posibles:

i) Propiedad agraria colectiva y tenencia distribuida.

Una de las características de los TIOC es, en la generalidad de los casos, la titulación agraria colectiva. Considerando que los TIOC’s se convierten en unidades territoriales una vez se acceda a la autonomía, se prevé que un porcentaje importante de su territorio seguirá bajo una titulación de orden colectivo. En este caso, está reconocida la distribución interna que se hace de las sayañas, entendidas como una forma de ejercicio ancestral de la tenencia de la tierra con fines esencialmente agropecuarios, y cuya redistribución interna sería de competencia de la AIOC de acuerdo a los arts. 30.II.4 y 304.I.15 de la CPE.

En conclusión, este parágrafo no se contrapondrá a ninguna norma constitucional, pues se enmarcaría en el respeto a la propiedad agraria colectiva e, internamente, en uso y aplicación de sus propias normas, se procederá a la redistribución interna del uso agropecuario de las sayañas, no de su propiedad.

ii) Titulación agraria individual.

Se interpreta que pueden existir casos de titulaciones agrarias individuales dentro del territorio de Totora Marka, situación en la que se aplicarían las normas agrarias comunes. En estos casos, la propiedad agraria individual está garantizada por la ley y el Estado a través de sus diferentes manifestaciones burocráticas y a todo nivel, en aplicación del art. 56 de la CPI, que indica:""I. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social.

II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo.

III. Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria”.

Ahora bien, cabe preguntarse para el caso concreto ¿Quién o qué instancia es la encargada de garantizar el respeto a la propiedad?, la respuesta se configura a partir de dos perspectivas:

a) Pasiva/negativa. Es decir, que todos, gobernantes y gobernados estamos obligados a respetar la propiedad legalmente adquirida y ejercida por otros, lo que significa un deber de abstención, un deber de no atentar injustamente: “donde termina la propiedad de uno comienza la propiedad del otro”.

b) Activa/positiva. Al Estado en sus diferentes niveles, le corresponde además asumir un posición garantista activa, esto quiere decir, que el Estado, en sus niveles de gobierno central y subnacionales, debe tomar las acciones y generar la institucionalidad necesaria para materializar esa garantía, siempre dentro del marco competencial establecido; tiene, por lo mismo, un “deber de hacer”, de actuar.

Por consiguiente, el nivel de gobierno IOC tiene ese deber, tanto en su perspectiva pasiva/negativa como activa/positiva para garantizar la propiedad privada tanto colectiva como individual, en este caso, en el campo de lo agrario.

Así interpretadas y bajo ese entendido las disposiciones en examen son constitucionales.

iii) Propiedad urbana común

Al caso de las propiedades inmobiliarias existentes dentro del área urbana pertenecientes del ex - municipio a partir del cual surgió la AIOC, se aplica también todo lo expresado en el inciso anterior, puntualizando además que su reconocimiento y gestión corresponde al sistema de DD.RR. en coordinación con el registro técnico municipal, constituyéndose en una atribución exclusiva del nivel central en coordinación con el municipal, ahora con la AIOC de Totora Marka que asume las competencias municipales de acuerdo al art. 303.I de la CPE.

De la misma forma, bajo esta interpretación, en este caso, las normas examinadas tampoco adolecen de inconstitucionalidad.

En ese marco interpretativo, el enunciado de los incisos en cuestión debe ser tenido como una declaración que reafirma el deber del gobierno IOC de Totora Marka, deber que se impone por igual a todos los niveles de gobierno, para garantizar tanto pasiva como activamente, el derecho de propiedad, siempre en el marco de sus competencias.

En conclusión, bajo el entendimiento arriba descrito, corresponde declarar la constitucionalidad de los enunciados analizados.

ARTÍCULO 54 (Protección del Medio Ambiente)

“I. El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka desarrolla políticas, planes, programas y proyectos para la conservación y preservación de la biodiversidad y los ecosistemas de Totora Markaen el marco de la ley, con principios y valores culturales, y fomenta la producción y reproducción de la fauna y flora silvestre para contribuir a la protección y el equilibrio del medio ambiente.

(...)

V. Las políticas de protección y defensa del medio ambiente buscan evitar la desertificación, mitigar gases de efecto invernadero y lluvias ácidas (cambio climático)”.

Examen de constitucionalidad

Sobre el párrafo I

Se debe interpretar que las facultades para el desarrollo de políticas, planes, programas y proyectos para la conservación y preservación de la biodiversidad y los ecosistemas de Totora Marka, que se recogen en el art. 54.I del Estatuto, son constitucionales siempre y cuando sean ejercidas en el marco la Política General de Biodiversidad y Medio Ambiente a ser definida por el nivel central del Estado.

En efecto el art. 298.I.20 de la CPE, establece como competencia privativa del nivel central del Estado la definición de la “Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente”, de forma análoga, el art. 298.II.6 de la CPE, explicita que el “Régimen general de biodiversidad y medio ambiente” es de competencia exclusiva del nivel central del Estado.

El análisis de estas dos competencias precisa de una necesaria distinción acerca de lo que se debe entender por “política general” y los alcances del concepto de “régimen general”, pues de no hacerlo, se estaría ante una imprecisión constitucional que distorsionaría su aplicación y, con ello, el ejercicio material de la competencia en cuestión, y más si en el primer caso se habla de una competencia de naturaleza privativa del nivel central (intransferible e indelegable) y en el segundo de una competencia de carácter exclusivo del mismo nivel (delegable y transferible en cuanto a sus las facultades reglamentaria y ejecutiva) y que pertenecen a dos esferas de actividad estatal distinta.

Respecto a la política y políticas públicas (esfera de actividad estatal ejecutiva, art. 298.I.20 de la CPE)

Es necesario puntualizar que el término de “política” tiene cuando menos una doble connotación: 1) La primera relacionada con el ejercicio de ciertas actividades relacionadas con la búsqueda y ejercicio del poder, es decir, como un “…concepto que designa los juegos y relaciones de poder, con énfasis en las deliberaciones y desacuerdos que anteceden a la toma de decisiones”, decisiones que obviamente tienen que ver con asuntos propios de la agenda pública, es decir, asunto de interés relacionados con el bien común o que afecten a una parcialidad importante de la sociedad; y, 2) La segunda, más relacionada con la administración del Estado y las políticas públicas, entendidas estas como un ciclo de acción pública que contempla al menos tres fases: una fase decisoria, de definición de “cursos de acción gubernativa”, una fase de ejecución o gestión de las políticas determinadas inicialmente, generalmente plasmada en productos y servicios públicos y una fase final de evaluación de la misma.

En este sentido, el nivel central de gobierno ejercerá privativamente la competencia de determinar la “Política General de Biodiversidad y Medio Ambiente”, la que deberá servir de marco para el ejercicio de las competencias de planificación que sobre este tema deberán ejercitarse en los distintos niveles subnacionales, esto en aplicación de los principios que rigen la organizaciónterritorial del Estado (art. 5 LMAD) y las disposiciones que regulan la coordinación interterritorial (arts. 120 y 121 LMAD) y la planificación integral del Estado (arts. 130 y 131 LMAD).

Como se tiene dicho, la necesidad de un plan rector o política general responde a la materialización del principio de “unidad”, entendida como “…la indivisibilidad de la soberanía y del territorio boliviano, la cohesión interna del Estado y la aplicación uniforme de las políticas de Estado” (art. 5.1 LMAD).

Como una última puntualización sobre este aspecto, cabe hacer notar que en todo caso el proceso de definición y gestión de servicios y políticas públicas pertenece en su naturaleza y procesamiento al ámbito de acción estatal ejecutivo/administrativo, aunque en algunos casos, los planes y programas que resultan de esta actividad llegan a ser aprobados mediante instrumentos de carácter normativo (leyes, decretos, etc.).

Régimen normativo (esfera de actividad estatal legislativa/normativa, art. 298.II.6 de la CPE)

Por otra parte, y siguiendo líneas generales de análisis, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española plantea varias acepciones acerca del término “régimen”, sin embargo, la que más se acerca al ámbito de la interpretación constitucional es la que lo asume de manera muy general como un “…conjunto de normas”, más propiamente jurídicas, y es en este sentido que Villarreal y Del Arco, definen al régimen como “El conjunto de normas que gobiernan una cosa”; es decir, que en su acepción jurídica se refiere al conjunto sistemático de normas, entendidas en su más amplio sentido, que rigen o regulan una cosa o un ámbito competencial, en este caso, el referido a la biodiversidad y el medio ambiente.

En este sentido, la competencia sobre el régimen, que pertenece a la esfera de actividad estatal legislativa/normativa, es exclusiva del nivel central, siendo potestativa la delegación o transferencia de las facultades reglamentaria y/o ejecutiva y no así la legislativa. De esto se extrae que las entidades territoriales podrán ejercer las facultades reglamentarias siempre y cuando el nivel central, titular de la competencia exclusiva, proceda a su delegación o transferencia.

Ahora bien, no es menos cierto que en la gestión pública es común que los planes y las políticas generales se aprueben mediante normas jurídicas (leyes o decretos), es decir, se juridifiquen, y aunque no fuera así, su obligatoriedad está de antemano reconocida a partir de las competencias constitucionales asignadas a un determinado nivel territorial.

Finalmente, la Constitución reconoce a la AIOC las siguientes competencias:

El art. 303.I de la CPE, señala que: “La autonomía indígena originario campesina, además de sus competencias, asumirá las de los municipios, de acuerdo con un proceso de desarrollo institucional y con las características culturales propias de conformidad a la Constitución y a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización” (el subrayado es agregado).

El art. 302.I.5 de la CPE, establece que: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: Preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y recursos naturales, fauna silvestre y animales domésticos” (el subrayado es nuestro).

El art. 304.III.3 de la CPE, refiere que: “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias concurrentes: Conservación de recursos forestales, biodiversidad y medio ambiente” (el subrayado es añadido).En ese mismo sentido, el art. 29.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”.

De igual modo, el Convenio 169 de la OIT en su art. 7.4, establece que: “Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”, en referencia a los pueblos indígenas.

Sobre el párrafo V

El art. 270 de la CPE, determina que el “autogobierno” se constituye en uno de los principios básicos que rige la organización territorial del Estado, el cual es definido por el art. 5.6 de la LMAD, como el derecho que asiste a la ciudadanía de cada unidad territorial a: “…dotarse de su propia institucionalidad gubernativa y elegir directamente a sus autoridades en el marco de la autonomía reconocida por la Constitución Política del Estado”.

La institucionalidad a la que se hace referencia en el principio transcrito líneas arriba da materia a la autonomía, entendida ésta en los términos del art. 272 constitucional, como la elección directa de las autoridades de cada autonomía por sus propios ciudadanos y la administración de sus recursos económicos, pero principalmente, por el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva.

Se trata de una primera forma de asignación del poder a los gobiernos central y subnacionales a partir de la determinación de grandes áreas funcionales, una primera gran división funcional del trabajo estatal que continúa distribuyéndose también en el territorio, identificando “jurisdicciones territoriales” que limitan espacialmente el ámbito de funcionamiento de cada unidad político/administrativa. Este proceso de asignación del poder público a los entes territoriales se complementa con el reconocimiento de competencias concretas determinadas a partir de la materia u objeto, competencias que han sido constitucionalmente clasificadas como privativas del nivel central de gobierno, exclusivas, concurrentes y compartidas.

Ahora bien, enfocándonos al artículo del documento estatuente en cuestión, es pertinente recalcar que la actividad estatal relacionada con el diseño de políticas públicas corresponde a la esfera de actuación estatal ejecutiva, pues se refiere la primera fase de ejecución de las actividades que desarrolla el Estado para responder a las demandas de su población.

Así, a partir de los arts. 298.I.20 y 298.II.6 de la CPE, que a su turno determinan que la definición de la “Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente” y el “Régimen general de biodiversidad y medio ambiente” se constituyen en competencias privativas del nivel central de gobierno; empero, esto no niega la posibilidad de que los gobiernos subnacionales o subcentrales, en el ejercicio de la facultad ejecutiva que les asiste, no delineen sus propias políticas de protección al medio ambiente, siempre dentro de los marcos de la política general determinada como competencia exclusiva del nivel central, como es lógico.

Y más si se considera que la atribución exclusiva municipal inserta en el art. 302.I.5, que conforme al art. 303.I de la CPE, la AIOC deberá asumir como propia, le impone el deber (entendiendo que cada competencia impone atribuciones y deberes) de “Preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y recursos naturales, fauna silvestre y animales domésticos”. Entonces, desde la perspectiva de la gestión, estas actividades precisan de procesos de planificación a todo nivel, lo que incluye, también la necesidad de la determinación de políticas que guíen los procesos, partiendosiempre, como se colige del mandato constitucional, del marco global de la política general definida por el nivel central. Dicho de otro modo, el Estado boliviano, que ahora se configura como uno de tipo compuesto, debe operar bajo la lógica de lo que en el campo de la ciencia política y de la administración pública se conoce como "gobierno multinivel".

Ahora bien, esta suerte de gobierno multinivel debe operar en el marco de los principios que rigen la organización territorial del Estado y los lineamientos de la planificación integral del Estado, esto para lograr la finalidad central de todo Estado de tipo compuesto:

conciliar la diversidad/pluralismo con la unidad del Estado.

En conclusión, el párrafo hace referencia a los lineamientos básicos que a juicio del estatuyente de Totora Marka deberá contener la política de protección del medio ambiente propia de su nivel de gobierno, lo que no tiene por qué interpretarse como un desconocimiento a la competencia privativa del nivel central para definir las políticas centrales en el sector, lo que hace que la norma analizada sea considerada constitucional, siempre y cuando la política indígena originaria campesina se enmarque en la política general que sobre el sector define el nivel central del Estado y siempre y cuando no comprometa competencias de otros niveles de gobierno.

ARTÍCULO 55 (Manejo de Cuencas)

"II. El aprovechamiento y explotación de áridos y agregados será conforme a reglamentación".

Examen de constitucionalidad

De conformidad con el art. 304.II.2 de la CPE, las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer como competencias compartida la “Participación y control en el aprovechamiento de áridos”.

Como una primera constatación, la utilización de la palabra “podrán” en la redacción del art. 304.II.2 de la CPE, denota que el ejercicio de dicha competencia compartida es potestativo, cabe decir, que las AIOC podrán o no asumirlas, conforme se establezca en su norma estatuyente; sin embargo, al caso concreto se aplica también lo establecido en el art. 303.I, al tratarse de una AIOC emergente de un proceso de conversión a partir de una autonomía municipal pre-existente (el municipio de San Pedro de Totora), por lo que en aplicación del art. 302.1.A1, la explotación de áridos y agregados pasará a constituirse en una competencia exclusiva de la AIOC, sobre la que gozará de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, reforzada por lo establecido en los arts. 304.II.2 constitucional y 90 de la LMAD, que indica: “De acuerdo a la competencia compartida del Numeral 2, Parágrafo II del Artículo 304 de la Constitución Política del Estado, el nivel central del Estado a partir de la legislación básica tendrá la siguiente competencia: 1. El nivel central del Estado, a través de las políticas minera y de conservación de cuencas, biodiversidad, recursos hídricos y medio ambiente, establecerá las áreas de explotación minera de aluvial en las que se depositan y/o acumulan minerales y metales mezclados con arena o grava y las áreas de explotación de áridos y agregados. 2. Las autonomías indígena originaria campesinas definirán los mecanismos para la participación y control en el aprovechamiento de áridos y agregados en su jurisdicción” (el subrayado es añadido).

Ahora bien, el hecho de que en la redacción del artículo analizado del Estatuto Autónomico de Totora Marka se haga solo referencia a la “reglamentación” y no a legislación y ejecución es no sustancial, toda vez que la no mención expresa de las facultades legislativa y ejecutiva en el enunciado, no tiene por qué entenderse como una renuncia, aplicándose en ese caso el art. 297.I.2 de la CPE, en virtud al efecto normativo de la Constitución pese a ello a efectos de evitar confusión al momento de la votación se declarará inconstitucional la expresión “…será conforme areglamentación” entendiéndose que en materia de aprovechamiento y explotación de áridos y agregados corresponde al Gobierno Autónomo de Totora Marka las: “…facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas”.

Por consiguiente, se declara la constitucionalidad pura y simple de la disposición analizada.

ARTÍCULO 58 (El Derecho al Agua y los Servicios Básicos)

“III. La gestión de los servicios de agua y saneamiento se realiza de acuerdo al artículo 270 de la Constitución Política del Estado y normas y procedimientos propios, pudiendo delegar estas a comunidades o ayllus”.

Examen de constitucionalidad

La gestión de agua parece no ofrecer mayores dificultades y el enunciado del artículo no resulta inconstitucional; empero, considerando que el nombre del artículo en análisis hace referencia a los “servicios básicos” en general que, aunque no son desarrollados en el artículo, obligan a aclarar que en virtud al efecto normativo de la Constitución deberán ser asumidos aunque de manera gradual, considerando el grado de desarrollo institucional y las características culturales de la AIOC, aclaración necesaria pues aunque el punto no esté explicitado en el texto estatutario, se entiende que la Constitución y el bloque de constitucionalidad están implícitamente contenidos en él.

Bajo el mismo criterio, corresponde desglosar las disposiciones constitucionales que regulan la asignación de la competencia en cuestión:

i) El art. 374.II de la CPE, determina que “El Estado reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua”.

ii) El art. 299.II.9 de la CPE, establece: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: 9. Proyectos de agua potable y tratamiento de residuos sólidos” (el subrayado es nuestro).

iii) El art. 304.III.4 de la CPE, señala que “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias concurrentes: Sistemas de riego, recursos hídricos, fuentes de agua y energía, en el marco de la política del Estado, al interior de su jurisdicción”.

iv) El art. 270 de la CPE, indica los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas, entre los que destacan para el tratamiento del tema en cuestión son los de “autogobierno” y “preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”, utilizados en el artículo del Estatuto analizado como la base para el ejercicio competencial en materia de agua y servicios básicos, lo cual no es atentatorio a la Constitución Política del Estado.

Respecto a la competencia genérica sobre los servicios básicos el art. 20.I de la CPE, ha constitucionalizado los siguientes: “…agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones”, competencia que por mandato del art. 303.I constitucional, pasa del nivel gubernamental municipal a titularidad de la AIOC (en sus facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva) en los siguientes términos: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: Servicios básicos así como la aprobación las tasas que correspondan en su jurisdicción” (art. 302.I.40 de la CPE).Por ello, el artículo analizado es declarado constitucional en su integridad.

ARTÍCULO 60 (Praderas y Bosques Nativos Andinos)

“

I. El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka genera e implementa planes, programas y proyectos para el uso, recuperación, repoblamiento, protección y conservación de praderas nativas y de bosques andinos, desarrollando para ello una norma interna”.

Examen de constitucionalidad

El art. 346 de la CPE, señala que: “El patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión” en este sentido las praderas nativas y de bosques andinos forman parte del “patrimonio natural” del Estado y asumen un carácter estratégico. Esto justifica el que sea asumido como “responsabilidad y atribución exclusiva del Estado”, pero debe entenderse que en este caso tal atribución es considerada exclusiva no como una competencia en los términos utilizados en el art. 297 constitucional, sino como una responsabilidad global del Estado (en todas sus instancias y niveles) sin la posibilidad de ser transferida a privados. Para su mejor comprensión, es necesario establecer las diferencias entre los conceptos de Estado y gobierno, entendiéndose que el primero en su acepción amplia, es decir, el Estado en su conjunto, del cual forman parte tanto el nivel gubernamental central como los niveles subnacionales, entre los cuales el poder es redistribuye el poder público a partir de la asignación de competencias, facultades y recursos para su ejercicio.

En este marco, el art. 299.II.4 de la CPE, determina que la competencia relacionada con la “Conservación de suelos, recursos forestales y bosques” será ejercida de manera concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, correspondiendo al nivel central el desarrollo la legislación y a los entes subnacionales la reglamentación y la ejecución.

Por otra parte, debe considerarse que en aplicación del art. 303.I de la CPE, las competencias municipales exclusivas que sobre esta materia deberán ser asumidas por la AIOC, las que están establecidas en el art. 302.I de la CPE, a saber:

“5. Preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y recursos naturales, fauna silvestre y animales domésticos.

6. Elaboración de los Planes de Ordenamiento Territorial y de uso de suelos, en coordinación con los planes del nivel central del Estado, departamentales e indígenas.

(...)

11. Áreas protegidas municipales en conformidad con los parámetros y condiciones establecidas para los Gobiernos Municipales.

(...)

15. Promoción y conservación del patrimonio natural municipal...” (el subrayado nos corresponde).Las competencias indígena originario campesinas sobre esta temática están desarrolladas con carácter de exclusivas en el art. 304.I de la CPE:

“3. Gestión y administración de los recursos naturales renovables, de acuerdo a la Constitución.

4. Elaboración de Planes de Ordenamiento Territorial y de uso de suelos, en coordinación con los planes del nivel central del Estado, departamentales y municipales.

(...)

7. Administración y preservación de las áreas protegidas...”

Estas competencias municipales e indígena originario campesinas de carácter exclusivo son propias de la esfera de actividad estatal ejecutiva y no afectan en su ejercicio a la competencia general concurrente establecida en el art. 299.II.4 de la CPE, que en lo concerniente al nivel central (facultad legislativa) pertenece al ámbito de actividad estatal legislativo/normativo, por consiguiente, aún siendo de carácter exclusivo del nivel subnacional, serán ejercidas siempre considerando que la legislación es de titularidad del nivel central y que tanto la reglamentación como la ejecución se ejercerán simultáneamente por los niveles gubernativos subnacionales.

Así, el art. 304.III, establece como competencia concurrente:

“3. Conservación de recursos forestales, biodiversidad y medio ambiente”.

En este sentido, la materia sobre la que versa el parágrafo I corresponde a una competencia de carácter concurrente, cuya reglamentación le corresponde a la AIOC. En lo referente a las competencias municipales que deberán ser progresivamente asumidas por la AIOC, tampoco existe conflicto pues pertenecen a la esfera funcional ejecutiva y en tal sentido tampoco vulnera su carácter concurrente, correspondiendo al nivel nacional la legislación y a los niveles subnacionales las facultades reglamentaria y ejecutiva. En este sentido, el uso de la frase relativa a “normas internas” será considerada constitucional siempre que sea interpretada como “norma reglamentaria”.

Cabe aclarar que los planes y programas son, tanto en su definición, diseño, ejecución y evaluación, componentes del ámbito de acción estatal ejecutivo/administrativo; y aunque es cierto que pueden en algunas de sus etapas precisar de la intervención de los legislativos, la misma no tiene otro carácter que no sea el de aprobación formal, control de legalidad o, en su caso, de filtro político; es decir, la intervención esporádica del legislativo en estos procesos no los asimila a una función de carácter legislativo.

En conclusión, se declara la constitucionalidad del artículo examinado, siempre que la frase “normas internas”, inserta en su parágrafo I, sea entendida como “normas reglamentarias”.

ARTÍCULO 62 (Recursos Financieros)

II. Recursos propios:

c) Ingresos provenientes de donaciones, legados y otros similares, conforme al artículo 106 numeral 3 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.

(...)f) El Gobierno Autónomo mediante un reglamento regulará sus ingresos propios”.

Examen de constitucionalidad

En relación al párrafo II inc. c)

Cabe recordar que el control previo de constitucionalidad se constituye en un componente o fase de un proceso mayor, denominado proceso estatuyente, cuyo resultado final a de trasturse en la aprobación y puesta en vigencia de los Estatutos Autónomos y Cartas Orgánicas. Así, entendiendo que el objeto del control previo es la confrontación del texto examinado con los contenidos constitucionales con la finalidad de garantizar la supremacía constitucional, la norma dispone que ante la identificación de inconstitucionalidades, el proceso estatuyente debe interrumpirse cuantas veces sea necesario, hasta que el Órgano Deliberante de la ETA correspondiente compatibilice las inconsistencias constitucionales (art. 120.II del CPCo).

Para este cometido, se entiende que el referente normativo de contrastación primario es el denominado “bloque de constitucionalidad”, el cual se encuentra integrado fundamentalmente por la Constitución y los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos que en virtud del art. 410.II de la CPE, tienen rango constitucional (SCP 1250/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, es también necesario considerar que los postulados que contienen son de carácter general y, en tal medida, pueden resultar insuficientes para regular por si solos la compleja transición hacia el modelo de un Estado “con autonomías” (art. 1 de la CPE), razón por la que la misma Constitución ordena y remite determinadas materias a leyes de carácter infra-constitucional, las cuales, pese a no integrar el bloque de constitucionalidad (ya que pueden ser declaradas inconstitucionales), son excepcionalmente tomadas como parámetro de constitucionalidad para el análisis de un caso concreto.

Así, el art. 271.I de la CPE, delega gran parte de la regulación del proceso de implementación autonómica a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, disponiendo que será esta norma la que: “...regulará el procedimiento para la elaboración de los Estatutos Autónomos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas”, a lo que si bien fue declarada constitucional en algunos de sus artículos, no impide nuevos controles de constitucionalidad, como se dispuso en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto.

Entonces de manera excepcional y en el caso concreto puede utilizarse en el control de constitucionalidad a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización como norma interpuesta entre la Norma Fundamental y el proyecto normativo analizado, ello en virtud a que es la propia Norma Suprema la que dispone dicha relación normativa.

En el presente caso, el inciso c) del párrafo examinado se remite erróneamente al numeral 3 del art. 106 de la LMAD, el cual se refiere a “...ingresos provenientes de la venta de bienes, servicios y la enajenación de activos” y no así a “Legados, donaciones y otros ingresos”, contenido más bien en el numeral 4 del referido artículo, contaminándose de inconstitucionalidad no por contravenir la Ley Marco de Autonomías y Descentralización sino porque fue la propia Constitución la que dispuso que fuera dicha Ley, la que regulara este aspecto y ahora dejar pasar el mismo, implicaría permitir que el proyecto de norma analizado reforme en los hechos a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, lo que resulta constitucionalmente inadmisible.

En relación al párrafo II inc. f)}Corresponde observar que la redacción de dicho párrafo hace mención expresa a la facultad de "reglamentar" la gestión de sus recursos propios, lo que no implica un menoscabo de la facultad legislativa que corresponde al gobierno autónomo de Totora Marka por tratarse de una competencia de carácter exclusivo, vale decir que tal omisión no implica renuncia ni niega el ejercicio de la facultad legislativa.

A mayor abundamiento, el art. 272 de la CPE, señala que: "La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativas, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos de gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones".

En congruencia, el art. 304.I.2 de la CPE, que refiere: "Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: Definición y gestión de formas propias de desarrollo económico, social, político, organizativo y cultural, de acuerdo con su identidad y visión de cada pueblo".

Específicamente en lo organizacional, las AIIOC, gozan de la exclusividad en la organización del manejo de sus recursos financieros, los cuales podrán provenir de:

a. Transferencias no condicionadas (IDH, coparticipación, etc.).

b. Transferencias condicionadas (los recursos asignados al cumplimiento de competencias delegadas o transferidas - art. 305 de la CPE)

c. Recursos propios: 1) Provenientes de la creación y administración de impuestos de competencia municipal (art. 302.I.19 competencia municipal exclusiva que pasa de la AIIOC conforme al art. 303.I de la CPE); 2) Provenientes de la creación y administración de tasas y patentes municipales (art. 302.I.20 de la CPE, competencia municipal exclusiva que pasa de la AIIOC conforme al art. 303.I de la Norma suprema); 3) Provenientes de la creación y administración de tasas, patentes y contribuciones especiales en el ámbito de la jurisdicción IOC; y, 4) Administración de los impuestos de su competencia en el ámbito de su jurisdicción.

Por ende, corresponde declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo analizado, específicamente en lo referente al inciso c) del parágrafo II, en el símbolo numérico “3”.

III.4.2.5. Dimensión “Atiña”

La dimensión “Atiña” abarca del art. 69 al 102 y refleja básicamente el “poder”, por tanto, contiene normativa referida al acceso y ejercicio de los cargos en este marco de manera general el Título IV resulta constitucional pese a ello corresponde el análisis particularizado de las siguientes normas:

ARTÍCULO 70 (Ubicación de la jurisdicción Territorial)

“Totora Marka se encuentra ubicada en la provincia San Pedro de Totora del departamento de Oruro, cuyos límites son:

a) Al norte con la provincia Sajama del Departamento de Oruro y provincia Pacajes del Departamento de La Paz.

b) Al sur con la provincia Carangas del Departamento de Oruro.

c) Al este con la provincia Gualberto Villarroel del Departamento de La Paz y de la provincia.Nor Carangas del Departamento de Oruro.

d) Al oeste con la provincia Sajama del Departamento de Oruro”.

Examen de constitucionalidad

Para el cumplimiento del art. 62.3 de la LMAD, no puede dejar de observarse el principio de “lealtad institucional”, establecido en el art. 270 de la CPE y desarrollado en el art. 5.15 de la LMAD, en los siguientes términos: “El nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas tomarán en cuenta el impacto que sus acciones puedan tener sobre el nivel central del Estado y otras entidades territoriales, evitando aquellas que las perjudiquen, promoviendo el diálogo en torno a las medidas susceptibles de afectarles negativamente, y facilitando toda información pública necesaria para su mejor desempeño; respetando el ejercicio legítimo de las competencias del nivel central del Estado y de las entidades territoriales autónomas”.

Por otra parte, la modificación y delimitación de unidades territoriales se regirá, conforme el art. 16.I de la LMAD, por la Ley de Delimitación de Unidades Territoriales de 1 de febrero de 2013, cuyo art. 31, señala: “I. Toda delimitación de unidades territoriales será aprobada mediante Ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional. II; Las leyes deberán emerger de procedimientos administrativos de conciliación, de resultados del referendo o de fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en la delimitación de unidades territoriales y obligatoriamente fijarán los límites de la unidad territorial con datos georreferenciados precisos; II. El Anteproyecto de Ley será remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional, por el Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado o por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando corresponda”.

En este sentido, la determinación de los límites territoriales expresada en la norma analizada debió considerar los siguientes aspectos: i) La determinación de límites responde a un procedimiento establecido y debe ser necesariamente aprobado mediante ley del nivel nacional de gobierno; y, ii) La delimitación unilateral de los límites de la ETA implica un impacto probable que puede afectar los intereses de otras ETA, principalmente las colindantes, lo que vulnera de manera directa el principio de “lealtad institucional”, el cual está relacionado con los principios de “igualdad”, “complementariedad” y “reciprocidad” aspectos que provocan la declaratoria de inconstitucionalidad parcial referida.

Conforme al análisis precedente, corresponde declarar la inconstitucionalidad parcial del referido artículo, específicamente en lo que corresponde al siguiente enunciado: “...cuyos límites son: a) Al norte con la provincia Sajama del Departamento de Oruro y provincia Pacajes del Departamento de La Paz; b) Al sur con la provincia Carangas del Departamento de Oruro; c) Al este con la provincia Gualberto Villarroel del Departamento de La Paz y de la provincia Nor Carangas del Departamento de Oruro; d) Al oeste con la provincia Sajama del Departamento de Oruro”.

ARTÍCULO 71 (Organización Territorial)

“III. El territorio de Totora Marka cuenta con su saneamiento de Tierras Comunitarias de Origen (TCO) Titulo Nacional, que identifica a 9 ayllus y 32 comunidades”.

Examen de constitucionalidad

La categoría de “Tierras Comunitarias de Origen” (TCO) fue modificada por la Constitución, pues la Disposición Transitoria Séptima de la Norma Suprema señala “A efectos de la aplicación del parágrafo I del artículo 293 de esta Constitución, el territorio indígena tendrá como base de su delimitación a las Tierras Comunitarias de Origen. En el plazo de un año desde la elección del Órgano Ejecutivo y Legislativo, la categoría de Tierra Comunitaria de Origen se sujetará a un trámiteadministrativo de conversión a Territorio Indígena Originario Campesino, en el marco establecido en esta Constitución” (el subrayado es nuestro).

Esta conversión en la denominación del instrumento de titulación ha operado de manera automática de acuerdo al DS 727, de 6 de diciembre de 2010, que en su art. 1 señala: “I. A partir de la publicación del presente Decreto Supremo, en cumplimiento a la Disposición Transitoria Séptima de la Constitución Política del Estado, las Tierras Comunitarias de Origen - TCO’s pasan a denominarse Territorios Indígenas Originario Campesinos - TIOC's. II. La TCO's que aún no esté consolidada, adquirirá la denominación de TIOC's una vez que concluya el trámite respectivo, conforme a la normativa vigente. III. El Instituto Nacional de Reforma Agraria - INRA registrará y certificará el cambio de denominación establecida en el presente Decreto Supremo. IV. Los efectos legales de este cambio de denominación se refiere únicamente a la Legislación Agraria. Los territorios Indígenas Originario Campesinos (IOC’s) en su condición de Tierras Comunitarias de Origen (TCO’s) tienen como únicos titulares del derecho propietario colectivo a los pueblos que los demandaron” (el subrayado es agregado).

Ahora bien, el error en la denominación de TCO, ahora denominada TIOC, identificado en el art. 71.III del proyecto de Estatuto Autónomo Originario de Totora Marka no debería afectar el fondo del objeto, pues únicamente implica un cambio de denominación a efectos del reconocimiento de la propiedad colectiva agraria. Las consecuencias substanciales para la administración y gestión pública en el marco de la organización territorial del Estado, operarán cuando la TCO/TIOC adquiera la calidad de Unidad Territorial, conforme el art. 6.l.1 de la LMAD, que indica: “Unidad Territorial es un espacio geográfico delimitado para la organización del territorio del Estado, pudiendo ser departamento, provincia, municipio o territorio indígena originario campesino. El territorio indígena originario campesino se constituye en unidad territorial una vez que acceda a la autonomía indígena originaria campesina”.

En conclusión, si bien existe un error en la denominación de TCO, ya que en la actualidad dicha figura ha pasado a denominarse TIOC, éste no viene a ser sustancial, pues ambos apelativos denominan a un mismo objeto; sin embargo, velando por la seguridad jurídica que debe emanar de un texto normativo de tal relevancia, es pertinente que el documento estatutario guarde consonancia con el art. 269.I. de la CPE, disposición que indica: “Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos” (el subrayado es nuestro), conexo con la disposición transitoria séptima que indica: “A efectos de la aplicación del párrafo I del artículo 293 de esta Constitución, el territorio indígena tendrá como base de su delimitación a las Tierras Comunitarias de Origen. En el plazo de un año desde la elección del Órgano Ejecutivo y Legislativo, la categoría de Tierra Comunitaria de Origen se sujetará a un trámite administrativo de conversión a Territorio Indígena Originario Campesino, en el marco establecido en esta Constitución”, lo que impele a declarar inconstitucional dicha terminología.

ARTÍCULO 73 (Sistema de Gobierno)

“III. El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka se ejerce a partir del funcionamiento de los siguientes instancias: órgano legislativo, órgano ejecutivo; ejercicio de la jurisdicción originaria, de acuerdo al artículo 62 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, mismos que garantizarán el ejercicio de participación y control social por parte de la colectividad conforme al artículo 242 de la Constitución Política del Estado”.

Artículo 74 (Estructura de Gobierno)

“El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka está conformado por las siguientes instancias:a) Jach´a Mara Tantachawi;

b) Legislativa;

c) Ejecutiva;

d) Jurisdicción Originaria;

e) Participación y Control Social”.

Examen de constitucionalidad

El test de constitucionalidad de este artículo del proyecto de documento estatuyente se realiza en contexto con su art. 73.III, el que identifica como instancias del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka a las siguientes: “...órgano legislativo, órgano ejecutivo; ejercicio de la jurisdicción originaria”; mientras que el art. 74, establece que el Gobierno Autónomo de Totora Marka se conforma por: “Las siguientes instancias: a) Jach´a Mara Tantachawi; b) Legislativa; c) Ejecutiva; d) Jurisdicción Originaria; e) Participación y Control Social”, es decir, aparece en la estructura de gobierno la Jach´a Mara Tantachawi que conforme al art. 75 del mismo Estatuto analizado: “...es la máxima instancia de participación, cuyas decisiones son de carácter vinculante para todas las instancias de gobierno”.

El art. 283 de la CPE; establece que: “El gobierno municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde” pero a la vez el art. 294.II de la Constitución, establece que: “La decisión de convertir un municipio en autonomía indígena originario campesina se adoptará mediante referendo conforme a los requisitos y condiciones establecidos por ley”, asumiendo en estos casos la AIOC, todas las competencias correspondientes a los municipios lo que no implica necesariamente se asuman las estructuras organizativas municipales, salvo que así lo decida el pueblo o nación indígena originaria campesina en virtud al art. 2 de la Constitución que establece que respecto a los mismos “...se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en sus derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”, concordante con los Tratados de Derechos Humanos en la materia, de forma que el art. 283 de la Constitución, que sustenta la clásica separación de poderes en la organización municipal no es aplicable a las autonomías indígena originario campesinas.

En efecto, el art. 289 de la CPE, determina que: “La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias”, concordante con el art. 270 de la CPE, desarrollado por el numeral 6 del art. 5 de la LMAD, que en relación al principio de autogobierno establece: “En los departamentos, las regiones, los municipios y las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la ciudadanía tiene el derecho a dotarse de su propia institucionalidad gubernativa y elegir directamente a sus autoridades en el marco de la autonomía reconocida por la Constitución Política del Estado...”, que en el caso de las autonomías indígena originario campesinas se amplía en los términos del art. 290.II de la CPE: “El autogobierno de las autonomías indígenas originario campesinas se ejercerá de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución y la ley”; de ahí que para este Tribunal resulta imprescindible considerar que el ejercicio de la democracia y la función y estructura de gobierno en los pueblos IOC responde a lógicas diferentes a la predominantes en el mundo occidental.

En este marco los pueblos y naciones indígenas originario campesinos tienen el derecho a través de la constitución de autonomías indígena originario campesinas y en el marco de la Constitución aconformar su propio sistema de gobierno, que en este caso en concreto, conforme reza el art. 73 del proyecto de Estatuto analizado, está basado en el modelo del Ayllu y la democracia comunitaria originaria dual (chacha-warmi), directa, participativa, mutua (rotación de cargos), sara thakhi (rotación de cargos de la sayaña al ayllu comunitario, al ayllu y a la marca continental), manifestada de acuerdo a normas, mecanismos y procedimientos propios (escritos y no escritos), lo que es constitucionalmente admisible si se comprende que la estructuración del aparato de poder público y la conformación de sus órganos funcionales de gobierno, no se constituyen en un fin en sí mismos, sino que responden a un bien mayor que no es otro que la felicidad de sus ciudadanos, para lo cual también debe atenderse el aspecto cultural.

Ahora bien y considerando lo expuesto corresponde entender que en la gestión estatal a nivel de la AIOC la distinción entre lo público y lo privado tiende a hacerse más flexible, pues no aplica la lógica occidental cerrada entre lo individual y lo colectivo, lo público y lo privado, abriendo espacios de funcionamiento participativo más amplios y frecuentes, dinámica que puede trasladarse también a la determinación de su estructura de gobierno y de ahí que el art. 74 analizado no efectúe una distinción clara entre gobernantes (quienes ejercen la función de gobierno) y gobernados (sociedad civil que no gobierna pero participa y controla la gestión del gobierno). Ciertamente, desde la lógica occidental moderna, de carácter más eficientista, podrían vislumbrarse conflictos en la compleja relación política (gobernantes y gobernados) al no poder distinguirse con claridad las responsabilidades de quienes ejecutan y de quienes controlan, pero esto no vulnera ningún precepto constitucional pues se enmarca en el reconocimiento a la autonomía y autogobierno reconocidos a los pueblos IOC en la Constitución Política del Estado.

Debe también considerarse que en la peculiar visión andina del gobierno, se explica la existencia del Jach’a Mara Tantachawi, tanto ordinario como extraordinario como un órgano supragubernativo, que de lo expresado en el Estatuto analizado, no llegaría a constituirse en una instancia de gobierno en el sentido estricto de la palabra, pues no adquiere el carácter de permanente ni asume responsabilidades de administración, constituyéndose más bien en un marco órgano deliberante y fiscalizador de las acciones de gobierno y de decisiones generales de carácter estratégico sometido igualmente a la Constitución.

ARTÍCULO 84 (Atribuciones del Órgano Legislativo Originario)

“El Órgano Legislativo Originario del Gobierno de Totora Marka, es un cuerpo colegiado de autoridades, que tienen las siguientes atribuciones generales:

(…)

6. Autorizar o rechazar la firma de convenios, contratos, órdenes de compra del Ejecutivo para ejecución de obras bienes, servicios y otros de acuerdo a normas legales”.

Examen de constitucionalidad

Bajo el mismo entendimiento aplicado en el examen de constitucionalidad del art. 74 Estatutario, relativo a la estructura de gobierno, debe entenderse que la clásica división de poderes establecida en los arts. 285 a 288 de la CPE, en los que se establecen los lineamientos generales para la organización de los gobiernos de las ETA’s en sus órganos legislativos y ejecutivos, no son obligatorios para el caso de la autonomías indígena originario campesinas, cuyo autogobierno se ejercerá “…de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución y la ley” (art. 290.II de la Norma Suprema).La organización del aparato gubernamental de Totora Marka se configura a partir de dos vertientes: a) la primera ancestral y milenaria que ha sido rescatada e inserta en la estructura formal de gobierno; y, b) la segunda de raigambre municipal, lo que resulta lógico al tratarse de una AIOC emergente de la conversión de un municipio preexistente; esto ha determinado un sistema mixto en el que la división taxativa entre gobernantes y gobernados como entre ejecutivo y legislativo, propia de los sistemas occidentales, si bien existe, tiende a relativizarse.

En este marco, la previsión contenida en la disposición en examen es heredera de la tradición municipal pre-constitucional; sin embargo, la generalidad en su redacción implica que toda intención de "convenio, contrato, orden de compra" por parte del Ejecutivo precisaría de la aprobación del legislativo, lo que podría implicar innecesaria burocratización con los consiguientes riesgos para una gestión pública eficiente que podría impedir se ejerza con eficacia y eficiencia las funciones públicas y se materialice las garantías que la Constitución reconoce a todo ciudadano, en este sentido el art. 9.2 de la CPE, establece entre otros fines y funciones estatales el de "Garantizar el bienestar, desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades...", en cuyo caso dicha medida podría resultar desproporcionada al provocar que la gestión pública pierda la suficiente agilidad para el cumplimiento de los fines y funciones que la Constitución le obliga a alcanzar.

Por consiguiente, corresponde declarar la constitucionalidad de la disposición analizada en el entendido de que la norma analizada únicamente comprende a casos específicos que por su trascendencia y/o naturaleza, requieran del concurso de ambos órganos de gobierno (ejecutivo y legislativo) para lo cual se deberá emitir normativa de desarrollo del Estatuto analizado que justamente efectúe dicha distinción.

ARTÍCULO 88 (Requisitos para ser elegido/elegida)

II. Para acceder al Órgano Legislativo deben cumplir con los artículos 234, 238 y 287 de la Constitución Política del Estado y los siguientes requisitos:

(...)

5. Estar registrado en el padrón electoral de la jurisdicción de Totora Marka.

6. Estar censado al interior de la jurisdicción de Totora Marka.

(...)

IV. Para la elección de la máxima autoridad ejecutiva debe cumplir con los artículos 234, 238, 285 de la Constitución Política del Estado, y los siguientes requisitos:

(...)

6. Estar registrado en el padrón electoral de la jurisdicción de Totora Marka.

7. Debe estar censado al interior de la jurisdicción de Totora Marka”.

Examen de constitucionalidad

El art. 26.I de la CPE, indica: “Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad decondiciones entre hombres y mujeres”.

El ejercicio del poder político hace referencia tanto a la función como tal como al derecho de acceso, entendido éste como la posibilidad de competir electoralmente para asumir un cargo público, aunque en el marco de la democracia comunitaria constitucionalmente reconocida y en las estructuras propias de las naciones y pueblos indígena originario campesinos podría en ciertos casos sustituir la elección plebiscitaria (voto) por el “turno”; sin embargo, en cualquier caso, la materialización del derecho de acceso a cargos públicos es siempre es condicional al cumplimiento de determinados requisitos, los cuales están establecidos de manera general en el art. 234 constitucional (requerimientos generales para el acceso a la función pública), cuyo numeral 6 impone la exigencia solo de la inscripción en el Padrón Electoral, sin especificar el lugar de asiento de la misma, por ende, en principio sería suficiente acreditar dicha inscripción para ser elegible a un cargo público.

Sin embargo, debe interpretarse que esta previsión es relativa, pues establece mínimos constitucionales, a los cuales, de acuerdo a la naturaleza del cargo, pueden condicionarse a otros requisitos adicionales y las condiciones materiales de cada proceso. Así, la propia Constitución prevé requisitos adicionales en determinados casos -vgr. cargos electivos del Poder Judicial- y también la ley e incluso las propias convocatorias pueden ampliar los requisitos de acuerdo a las especificidades del cargo.

Ahora bien, respecto al derecho de acceso a los cargos públicos en las AIOC, el art. 26.II de la CPE, establece:

“3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos electorales se ejercerán según normas y procedimientos propios, supervisados por el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no esté sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio.

4. La elección, designación y nominación directa de los representantes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios”.

Es decir, que la imposición de algunas exigencias adicionales para el acceso a la función pública de acuerdo a su visión de vida indígena y comunitaria son viables siempre y cuando resulten constitucionalmente admisibles, como sucede con la exigencia de que la inscripción en el padrón electoral se haya producido específicamente en Totora Marka y la exigencia adicional de “haber sido censado en la jurisdicción de Totora Marka” (el subrayado nos corresponde) establecidas en las normas ahora analizadas, más si se considera no solo las particularidades de Totora Marka sino que la Norma Suprema destaca la necesidad de acreditar la cercanía y presencia material de las autoridades con su comunidad.

El mismo entendimiento se sigue en la previsión contenida en los arts. 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE; a los cuales se hace referencia expresa en el proyecto de Estatuto de Totora Marka, toda vez que relevan el valor de la cercanía material de los candidatos a cargos electivos en los legislativos y ejecutivos de los gobiernos autónomos, los cuales por tal razón deben: “Haber residido en forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente”, previsión que responde en su esencia a la necesidad de garantizar que la autoridad se encuentre materialmente vinculada a la sociedad de la entidad territorial de la que se trate.

Con este antecedente, se concluye en la constitucionalidad de los requisitos analizados, siempre que éstos sean entendidos como los requisitos de haber sido censado y estar registrado en el padrónelectoral alcanzan únicamente a los dos años inmediatamente anteriores a la elección correspondiente; sin embargo, se aclara que la atribución de realizar censos oficiales es privativa del nivel central de acuerdo al art. 298.I.16 de la CPE, aclarando que la exigencia de este requisito exigido recaé únicamente sobre quien tenga interés en ocupar un cargo público en el gobierno autónomo de Totora Marka, para lo cual deberá tener la precaución de censarse en su territorio siempre y cuando el censo se lleve a cabo dos años inmediatamente antes de la elección a la que pretende postular.

En conclusión, se declara la constitucionalidad del artículo en los párrafos analizados, sujeta a que en su aplicación se siga la interpretación desarrollada.

ARTÍCULO 89 (Jurisdicción Originaria)

“I.

* La Jurisdicción Originaria de Totora Marka, es administrada a la cabeza de Mallkus de Consejo, Mallkus de Marka y sus Mama T’allas, Tata Tamanis, Mama Tamanis y cuerpo de autoridades del Ayllu y de la Marka; según nuestra cosmovisión, principios, valores y ritualidad, a través de nuestras prácticas de justicia, su procedimiento será reglamentado por el Consejo Originario, en el marco de la Constitución Política del Estado y otras normas vigentes”.

Examen de constitucionalidad

El art 304 de la CPE, señala que “I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: (...) 8. Ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para la aplicación de justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitución y la ley”.

El art. 179 de la CPE, señala: “I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.

II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina gozarán de igual jerarquía” (el subrayado nos corresponde).

La determinación sobre la necesidad de reglamentar o no el procedimiento que guiará el ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina responde, en esencia y sustancia, a una decisión autónoma de la propia AIOC, en el marco de sus facultades de autodeterminación y autogobierno; sin embargo, el contenido de la disposición analizada no refleja elemento alguno que lleve a presumir que dicha reglamentación se desarrollará en el futuro de manera “escrita y formal” o no, y más si se considera que el art. 91.I del proyecto Estatutario abre más de una posibilidad al señalar de manera textual que: “El procedimiento para el tratamiento y resolución de los casos y conflictos podrá ser escrito u oral...” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, se entiende que el ejercicio de la justicia indígena originaria campesina por parte de la institucionalidad de Totora Marka se efectuará, por mandato del art. 2 del propio proyecto estatutario, en el marco de la Constitución y las leyes (cláusula de lealtad constitucional), por consiguiente, su ejercicio debe desarrollarse conforme las previsiones del art. 191.II de la CPE, que establece su ámbito de vigencia personal, material y territorial, lo que garantiza los derechos de quienes habiten en el territorio de Totora Marka sin ser necesariamente parte del pueblo indígena. En lo referente a la organización jurisdiccional, el art. 89.I, debe interpretarse en el marco del art. 72,ambos del proyecto estatutario, por consiguiente, la jurisdicción IOC se administra: 1) A nivel de la Marka por los Mallkus de Consejo y Mallkus de Marka más sus Mama T’allas; y, 2) A nivel del ayllu y comunidad por los Tata Tamanis y Mama Tamanis. A esto se suma además los cuerpos colegiados que conforman con otras autoridades, mismas que coexisten geográficamente con autoridades de las otras jurisdicciones en un plano de igualdad (art. 179.II de la CPE), máxime si se considera que la presente entidad territorial autónoma deviene de un municipio en conversión y no de un territorio indígena originario campesino donde no todos los habitantes se auto-identifican como indígena originario campesino.

En este sentido, corresponde interpretar que la atribución del Consejo Originario para reglamentar o regular el ejercicio de la justicia sólo alcanza al nivel de Marka, respetando el derecho que asiste a los ayllus y comunidades de regular la aplicación de su justicia al interior de sus respectivos territorios, en el marco del respeto a su sistema jurídico propio.

Por consiguiente, corresponde declarar la constitucionalidad del artículo objeto de examen, para que en su aplicación se siga el entendimiento anotado.

ARTÍCULO 93 (Cumplimiento Obligatorio e Irrevisabilidad)

“II. Serán irrevisables, en caso de problemas de tierra, conflictos (peleas, robos y otros que siempre se han resuelto ancestralmente). Ninguna autoridad de la jurisdicción ordinaria, agroambiental o especial, autoridades policiales o administrativas podrán abrir nueva causa sobre un caso resuelto por la jurisdicción originaria”.

Examen de constitucionalidad

La norma analizada es constitucional siempre y cuando se entienda y aplique dentro de los marcos constitucionales, puntualizando que las decisiones y actos de las otras jurisdicciones en el ámbito de sus competencias gozan de la misma jerarquía al de la indígena originaria campesina, y en todo caso debe recordarse que la Constitución se constituye en el referente axiológico y normativo supremo de todas las jurisdicciones, por lo cual, todas las acciones estatales, de cualquiera de los niveles territoriales y cualquier ámbito de intervención estatal están sometidas al control constitucional llevado adelante por los tribunales de garantías y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional.

ARTÍCULO 96 (Atribuciones de Mallkus y T’allas de Consejo de Autoridades Originarias)

“Los Mallkus y T’allas de Consejo de Autoridades Originarias, además de cumplir con las tareas a nivel de Marka, representan a la misma ante las organizaciones matrices máximas en el departamento de Oruro y a nivel nacional, siendo sus atribuciones los siguientes:

(…)

7. Suscriben convenios de interés común de la Marka a nivel regional, nacional e internacional con otros pueblos originarios.

(…)

10. Realizan el control social en los marcos establecidos en los artículos 241, 242 de la Constitución Política del Estado y artículo 138 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización”.

Examen de constitucionalidadSobre el numeral 7

El art. 2 de la CPE, garantiza a las naciones y pueblos indígena originario campesinos: “...su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”, en concordancia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en la materia, en los que se reconoce a los pueblos IOC un amplio margen de decisión para la configuración de sus estructuras autónomas de gobierno, además de un margen suficiente de apreciación e interpretación de sus instituciones y normas.

En este marco debe recordarse que la finalidad del control previo de constitucionalidad de proyectos de normas institucionales básicas territoriales “...tiene por objeto confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional” (art. 116 del CPCo) de forma que en este tipo de casos la función del Tribunal Constitucional Plurinacional se limita a la contrastación referida y no implica un análisis de control técnico o de calidad al proceso o al producto concreto, salvo que en determinados casos, los aspectos técnicos adquieran relevancia constitucional, en cuyo caso corresponderá en su momento declarar la inconstitucionalidad.

En el presente caso, en una primera aproximación podría identificarse una aparente duplicidad de funciones; es decir, una doble representación de la Marka hacia lo externo (con otras entidades territoriales o instituciones) pues según el art. 97.1 del proyecto de Estatuto analizado, los Mallku y las T’alllas asumirían: “...la responsabilidad de máximas autoridades de la Marka y tienen la potestad de representar ante cualquier autoridad o instancia a nivel regional, departamental y nacional”, pero paralelamente el art. art. 86.15, reconoce un Órgano Ejecutivo a la cabeza del Jiliri Ipriri, que dentro de sus atribuciones señala: “1. Representar al Gobierno Autónomo de Totora Marka” y “15. Firmar convenios y contratos previa autorización del órgano legislativo”, pero debe recordarse que la Constitución boliviana se constituye en una norma amplia que abarca y admite diferentes opciones de vida, lo que provoca un margen de apreciación amplio que permite que los pueblos y naciones indígena originario campesinos definan su gobierno y la forma de su ejercicio, otro razonamiento provocaría que el Tribunal Constitucional Plurinacional en su función contralora de constitucionalidad, sustituya al legislador estatuyente.

En efecto, los pueblos y naciones indígena originario campesinos que decidieron acceder a la autonomía a través de su conversión desde lo municipal absorbiendo sus competencias, se encuentran en un “espacio de confluencia” entre una visión previa de carácter municipalista y otra emergente con origen en sus antiquísimas tradiciones, de ahí que en su estructura se identifiquen convergencias y divergencias entre las dos visiones, configurando diversas posibilidades organizacionales: i) Mantener sus estructuras milenarias al margen de la estructura municipalista y desarrollar su propia cosmovisión de manera intracultural; ii) Adoptar las instituciones de la estructura municipal y adaptarlas a sus estructuras milenarias de manera intercultural; o, iii) Desarrollar nuevas figuras enriquecedoras de gobernabilidad, aunque en todo caso dicha decisión compete únicamente y exclusivamente al pueblo o nación indígena originario campesino en el marco de su libre determinación.

En este caso, los Mallkus y las T’alllas ejercen esa representación anterior al establecimiento formal del gobierno en sí mismo y tienen autoridad de carácter social e histórica mientras que el Jiliri Ipriri ejerce la representación de la institucionalidad formal del gobierno en la maquinaria política/burocrática, correspondiendo en el marco de sus propias dinámicas definir el ámbito y alcance de la referida representación, aspecto en el cual no puede entrometerse este Tribunal ytampoco encontrar inconstitucional la norma analizada.

Sobre el numeral 10

La DCP 0001/2013, respecto al control social estableció: “La Carta Orgánica no puede instituir al control social como parte de la estructura del gobierno autónomo municipal, como tampoco puede establecer una estructura para el control social, en concordancia con el mandato constitucional del art. 241.V”; sin embargo, nuevamente para el presente análisis debe considerarse la naturaleza del proyecto Estatuto Autonómico examinado, además del contexto cultural del cual emana y le corresponde regular, lo que impele a declarar la constitucionalidad de la norma analizada, sujeta el entendido de que la facultad de control social atribuida a los Mallkus y T’allas no restringe el derecho de los demás ciudadanos de Totora Marka a ejercer el control social dentro de los marcos constitucionales y legales, lo que además deviene del propio proyecto estatutario en cuyo art 17.13, se establece: “Las autoridades políticas, legislativas y jurisdiccionales sin exclusión tienen la obligación de brindar información a toda la población, así como de rendir cuentas cuando el control social lo solicite y/o cuando sea necesario”.

ARTÍCULO 101 (Jerarquía Normativa)

“I. El Estatuto Autonómico es la norma institucional básica de legislación al interior del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka de la cual emanan:

a. Sistemas de oralidad en base a normas y procedimientos propios”.

Para el análisis de la norma referida debe considerarse algunos antecedentes del pluralismo jurídico así Georges Gurvitch, señala que el monismo jurídico -que identifica el derecho con el derecho estatal- correspondió a una situación política contingente, la creación de los grandes Estados modernos en Europa, entre el siglo XV y el siglo XIX; sin embargo, el poder jurídico no reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades independientes a él. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del derecho. De ahí que el autor concluye que el pluralismo jurídico significa una realidad social donde el poder jurídico no emana necesariamente del Estado. El derecho Estatal es solo un orden de derecho entre otros varios. Asimismo, sostiene que actualmente, la diversidad ha invadido al mundo jurídico. En las sociedades industrializadas se observan innombrables centros generadores de derecho, innombrables centros autónomos de derecho que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en un territorio determinado, conviven una pluralidad de derechos concurrentes, estatales, infraestatales o supraestatales.

Para Bobbio debería optarse más por una definición larga del derecho, que incluye como derecho también al derecho internacional o al derecho canónico y no así una definición restringida que limita a las normas estatales.

El jurista italiano Santi Romano ha señalado que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno. Con ello, amplió el horizonte de la experiencia jurídica más allá de las fronteras del Estado, rompiendo el círculo cerrado de la teoría estatista que identificaba los límites de lo jurídico, con los límites del Estado.

Sánchez-Castañeda, señala que una visión monista del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas como derecho. De ahí que una concepción pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos denaturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supra-nacionales (orden jurídico internacional), los sistemas jurídicos infra-estatales (órdenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos transnacionales o desterritorializados (orden perteneciente a sociedades comerciales, orden eclesiásticos, etcétera). La noción de pluralismo jurídico puede considerar la hipótesis de una heterogeneidad de sistemas jurídicos conviviendo en un mismo ámbito espacial y temporal de validez. Esta pluralidad de sistemas jurídicos están en una búsqueda permanente de autoridad y legitimidad. Se trata de una “pluralidad institucional” (Bobbio) que permite la coexistencia de sistemas jurídicos de tipos diferentes, correspondiendo a la diversidad de “instituciones” o de grupos sociales organizados. En el fondo, -subraya- una concepción pluralista del derecho permite una mejor percepción de la realidad jurídica que una concepción monista.

De estas corrientes de pensamiento del pluralismo jurídico en sentido amplio, surgen otros autores que plantean el pluralismo jurídico cultural, como Boanaventura de Sousa Santos, cuando habla de la noción de pluralismo jurídico cultural, señala que se está frente a la idea de que el discurso jurídico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurídico producto de su cultura, dominante y hegemónica, pero es sólo un discurso entre tantos otros existentes. Un discurso jurídico, perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a otras culturas por muy racional y universal que pretenda ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a la suya -colonialismo jurídico- no quiere decir que la hayan aceptado.

En este mismo sentido, siguiendo el pensamiento del pluralismo jurídico cultural, Juan Mejía Coca, da una noción de pluralismo jurídico, señalando que hace referencia a la “coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro un mismo espacio territorio; es decir… la co-existencia de varios sistemas normativos, estén o no reconocidos legalmente dentro de un Estado o ámbito espacial en el que existan” definición que coincide con la otorgada por Raquel Yrigoyen Fajardo, para quien el pluralismo jurídico “es una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico” de ahí se desprende el reconocimiento del carácter de sistema jurídico del derecho indígena, dentro de un marco de pluralismo jurídico igualitario.

Las reflexiones en torno al pluralismo jurídico en sentido amplio, también han sido abordados en los trabajos de Inti Schubert, en su ponencia “Consideraciones para comprender el pluralismo jurídico en el Estado Plurinacional de Bolivia” y Helen Ahrens, en la “La transformación de la juridicidad en los estados latinoamericanos: Efectos del pluralismo jurídico desde arriba”, señalando el primero que “La Constitución boliviana no solamente abre su sistema jurídico hacia el pluralismo desde abajo; también lo hace hacia el pluralismo desde arriba”, comprendiendo que el pluralismo jurídico desde abajo -que prefiere denominar así en lugar de pluralismo jurídico interno- se refiere al reconocimiento del sistema jurídico indígena originario campesino en la Constitución de 2009 y el pluralismo jurídico desde arriba, a la incorporación de todos los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, reflexiones parecidas a las que hace Ahrens. En esos trabajos, se manifiesta, que tanto el pluralismo jurídico a nivel internacional -léase pluralismo jurídico desde arriba- y el pluralismo jurídico nacional -léase pluralismo jurídico desde abajo o interno- constituyen verdaderos retos para la conformación y consolidación del Estado Constitucional de Derecho, debido a que necesitarán demandas de coordinación, armonización, entre esas fuentes plurales.

De lo expuesto en la doctrina y contrastando con el texto constitucional, es posible concluir que la Constitución de 2009, supone una ruptura contundente del monismo jurídico -que identifica el derecho con el derecho estatal- y asume un pluralismo jurídico amplio, a partir del reconocimiento de una pluralidad de fuentes del derecho.En efecto, el texto constitucional, desde su propia concepción, consolida lo que la doctrina ha denominado el “pluralismo jurídico desde arriba”, señalando que los Tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y normas de Derecho Comunitario forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE y SC 0110/2010-R de 10 de mayo, que añade al bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Asimismo instaura el “pluralismo jurídico desde abajo” o “pluralismo jurídico interno” reconociendo los sistemas jurídicos indígenas, originarios, campesinos, bajo un principio de pluralismo jurídico igualitario, que implica la coexistencia de sistemas normativos distintos en un mismo Estado con igualdad jerárquica y de igual valor, es decir, con la misma autoridad normativa (Preámbulo y arts. 1, 30.II.14, 179.I y II, 190 y 202.8 de la CPE), normas que afirman el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a administrar su propio sistema jurídico, reconociendo su normatividad, institucionalidad y jurisdicción, cuyo ejercicio tiene un techo constitucional, pero además, internacional de respeto a los derechos fundamentales. Pluralismo jurídico que se ejercerá en el marco de la unidad de la Constitución y del Estado (arts. 1 y 2 de la CPE), normas que declaran que el ejercicio entre sistemas jurídicos plurales tiene articulación y conexión a través de la interculturalidad (art. 178 de la CPE, como principio de la potestad de impartir justicia), en una dinámica de cooperación y coordinación (art. 192 de la CPE).

Es decir, la instauración del “pluralismo jurídico interno” o “pluralismo jurídico desde abajo” en Bolivia, supone el reconocimiento del sistema jurídico de fuente no estatal (administrado por la jurisdicción indígena originaria, campesina) en igualdad jerárquica que el sistema jurídico de fuente estatal (administrado judicialmente por la jurisdicción ordinaria, agroambiental y las jurisdicciones especiales) y la consolidación del “pluralismo jurídico desde arriba” supone que los Tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y normas de derecho comunitario forman parte del bloque de constitucionalidad, en un claro cambio de paradigma en el Estado Constitucional de Derecho en el que la Constitución, es la fuente de validez y unidad de un único sistema jurídico compuesto por distintos sistemas -léase subsistemas jurídicos plurales-. Esta unidad alcanza a partir de su órgano final de aplicación que es el Tribunal Constitucional Plurinacional. Este órgano jurisdiccional, tiene que interpretar y aplicar en su labor decisoria cotidiana esa pluralidad de fuentes del derecho desde y conforme a la Constitución y el bloque de constitucionalidad.

Ahora bien el párrafo II del art. 410 de la CPE, señala:

“II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes” (el subrayado es nuestro).

Como se colige del anterior artículo, las normas indígenas están plenamente reconocidas, sea que adquieran carácter legislativo (leyes en el sentido formal del término - numeral 3), si es que emanan de sus propios legislativos, o de carácter ejecutivo, emanadas de dicho órgano en el nivel territorial que sea (normas reglamentarias, decretos, reglamentos, etc. - numeral 4) y la frase: “...y el resto de normas indígenas”.III.4.2.6. Disposiciones Transitorias

Las Disposiciones Transitorias prevén la adaptación de las estructuras de la ETA al nuevo régimen; en este marco corresponde el análisis particularizado de los siguientes preceptos:

DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA:

"IV. El mandato del Alcalde y los Concejales Municipales elegidos en abril del 2010, será hasta la consagración de las autoridades del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka. Estas autoridades, a partir de su consagración ejercen sus facultades legislativa, deliberativa, fiscalizadora, reglamentaria ejecutiva y la competencia de la jurisdicción Indígena Originaria Campesina, de acuerdo al presente estatuto y la Constitución Política del Estado".

La consagración debe ser entendida como la parte ritualista del proceso de posesión de las autoridades y que es atribución del Jach’a Mara Tantachawi ordinario (art. 76.III.b estatutario), atribución que se confirmará obviamente cuando el Estatuto entre en vigencia plena; vale decir, cuando haya pasado por el control previo de constitucionalidad y aprobado mediante referéndum, no otra cosa se puede interpretar del texto estatuyente.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA:

"II. Sesionarán en los ambientes que correspondieron al Honorable Concejo Municipal hasta la transferencia oficial del patrimonio y bienes del nivel central al Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka".

Así, como la Constitución Política del Estado dispone que cuando se producen procesos de conversión, las competencias municipales pasan a ser ejercidas por la AIOC, éstas deberán ir acompañadas de los recursos necesarios, entre estos, la infraestructura. Como es lógico, este proceso de transferencia deberá cumplir con las exigencias administrativas de ley.

Por consiguiente, los inmuebles del Concejo Municipal deberán ser transferidos por el titular del derecho, en este caso el Gobierno Municipal a partir del cual se constituye, por conversión, en el Gobierno Originario de Totora Marka y no así por el nivel central, consecuentemente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta disposición.

III.4.2.7. Glosario

La inserción del glosario en el Estatuto en examen responde a una finalidad pedagógica, toda vez que la interculturalidad precisa de la construcción de códigos de comunicación y lenguaje necesariospara la interacción entre diferentes y, considerando que una gran parte del texto está escrito en aymara, el estatuyente vio por conveniente anexarlo al texto estatutario; sin embargo, para este Tribunal el mismo no puede formar parte del texto rígido del Estatuto pues ello implicaría la petrificación de su cosmovisión, cuando conforme el art. 2 de la CPE, se garantiza su sentido evolutivo en los siguientes términos: “Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley” (el resaltado y subrayado es añadido), de ahí que no corresponde realizar el test de constitucionalidad sobre el glosario.

POR TANTO:

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 116 y ss. del Código Procesal Constitucional, resuelve:

1º Declarar la INCOMPATIBILIDAD del preámbulo del proyecto estatutario, aclarando que no se ingresó a un examen de fondo.

2º Declarar la INCOMPATIBILIDAD con el texto constitucional de los artículos: a) 9.I, en su frase “fundamental”; b) 13.I, en su integridad; parágrafo II, en su expresión “El idioma castellano se reconoce como segunda lengua” y parágrafo III en su expresión “deberá ser”; c) 17 en lo referente al término “reconoce” y el numeral 3 del mismo artículo en su integridad; d) 19.V y VI; e) 23 en la última parte de su parágrafo III, que indica: “Su proceso de cambio se producirá cada tres años”; f) 31 inc. h; g) 38.III; h) 46; i) 62.III inc. c) en el símbolo numérico “73”; j) 70 en lo referido a: “...cuyos límites son: a) Al norte con la provincia Sajama del Departamento de Oruro y provincia Pacajes del Departamento de La Paz; b) Al sur con la provincia Carangas del Departamento de Oruro; c) Al este con la provincia Gualberto Villarroel del Departamento de La Paz y de la provincia Nor Carangas del Departamento de Oruro; d) Al oeste con la provincia Sajama del Departamento de Oruro”; k) 71.III; y, l) Disposición Transitoria Tercera en su parágrafo II.

3º La COMPATIBILIDAD sujeta a la interpretación desarrollada en la presente Declaración Constitucional Plurinacional en relación a los siguientes artículos del proyecto estatutario: 1) 2 en su expresión “leyes nacionales”; 2) 14; 3) 16.II.5; 4) 54.V; 5) 60.I; 6) 84.6; 7) 88 parágrafo II numerales 5 y 6; parágrafo IV numerales 6 y 7; 8) 89.I; 9) 93.II; y, 10) 96.10.

4º La COMPATIBILIDAD pura y simple del resto de artículos del Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka con la Constitución Política del Estado.

5º Declarar la IMPROCEDENTE el control de constitucionalidad al glosario anexo al Estatuto Autonómico.

6º Disponer que el Concejo Autonómico de Totora Marka adecue el proyecto referido según las consideraciones expresadas en la presente Declaración Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no interviene la Magistrada Ligia Mónica Velásquez Castaños, por ser de voto disidente y el Magistrado Tata Gualberto Cusi Mamani realizará voto aclaratorio.Fdo. Ruddy José Flores Monterrey

PRESIDENTE

Fdo. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chávez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

ANEXO

DECLARACION CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2013

ESTATUTO AUTONÓMICO ORIGINARIO DE TOTORA MARKA

TITULO I

DIMENSIÓN AJAYU

CAPITULO I

BASES DE LA AUTONOMÍA ORIGINARIA DE TOTORA MARKA

Articulo 1 (Conformación de la Autonomía Originaria de Totora Marka)

I. Totora Marka de la Nación Originaria Suyu Jach’a Karangas, en su condición de Qullana Wiñaya Aymara Marka por voluntad de sus habitantes expresada en el Referéndum del 6 de Diciembre de 2009 y su dominio ancestral en el territorio que habita, decide conformar la Autonomía Originaria en el marco de su derecho al autogobierno y ejercicio de su libre determinación en el marco de la Constitución Política del Estado Boliviano.

II. Totora Marka tiene identidad cultural, idioma, tradición, historia, territorialidad y cosmovisión aplicada desde el nivel Sayaña, Ayllu, Marka y Nación Karangas.

Articulo 2 (Basado en la Constitución Política del Estado y las leyes)

El presente Estatuto se basa en la Constitución Política del Estado de Bolivia, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las leyesArtículo 3 (Identidad de la Entidad territorial autónoma)

La entidad territorial autónoma constituida en la unidad territorial de Totora Marka, se denominará Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka.

Artículo 4 (Identidad y Cultura)

I. Totora Marka tiene población de origen aymara, asentada sobre su territorio ancestral desde la época preincaica como Marka milenaria de la nación Suyu Jach’a Karangas, siendo parte integrante del Estado Plurinacional de Bolivia.

II. Se identifica por la Tarqueada, reconocida por Ley Nº 3710 de 10 de julio de 2007, como Patrimonio Cultural e Inmaterial de Bolivia, ritualidades del Jallu Pacha, la Jisc’a y Jach’a Anata, el Wak’u Almiña y Tutura Phuju, la indumentaria de las autoridades originarias, tejidos multicolores propios de la Marka Yisaña, Sawuña, K’anafia y la arqueología existente en el territorio de la Marka.

Artículo 5 (Finalidad)

El Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka tiene como finalidad, garantizar el desarrollo integral, la reconstitución territorial y cultural para el ejercicio de sus instituciones políticas, jurídicas, económicas y sociales propias, acorde a su cosmovisión, en el marco de la descolonización y el Suma Qamaña (Vivir Bien).

Artículo 6 (Naturaleza de la Autonomía Originaria)

I. La Autonomía Originaria de Totora Marka, se sustenta en la Constitución Política del Estado que reconoce el derecho al autogobierno y ejercicio de su libre determinación, en base al derecho propio, expresado en prácticas y saberes ancestrales de la Nación Originaria de Karangas.

II. La Autonomía Originaria se desarrollará e implementará en base a la cosmovisión andina y las cuatro dimensiones: Ajayu, Yatiña, Luraña y Atiña de Jach’a Qhana.

III. Constituida en base a su territorio ancestral, con identidad cultural, idioma, tradición, historia, territorialidad y cosmovisión aplicada desde el nivel Sayaña, Ayllu, Marka y Nación Karangas.

IV. Tiene por fundamento esencial la reconstrucción del modelo Ayllu-Marka-Nación, reafirmando principios, valores fundamentales, saberes y conocimientos aymaras.

V. El Gobierno de la Autonomía Originaria constituido por nueve ayllus y treinta y dos comunidades, expresadas a través del ejercicio del gobierno originario dual Chacha-Warmi y representado por dos parcialidades Aransaya y Urinsaya.

Artículo 7 (Visión de la autonomía)

I. Totora Marka de la Nación Originaria Karangas, constituida sobre su territorio ancestral, con identidad cultural y social propia, con economía plural y comunitaria-productiva del ayllu- marka-nación sujeto a procedimientos propios de autogobierno en la unidad e integridad del Estado Plurinacional, en el marco de la Constitución Política del Estado y demás normas vigentes.

II. Está sujeto al ordenamiento de la cosmovisión andina que implica la implementación de su propio desarrollo integral comunitario en armonía con la naturaleza (Madre Tierra) para llegar al Suma Qamaña en conformidad con la legislación del Estado Plurinacional.

Artículo 8 (Objeto)I.

El ejercicio del derecho a la autonomía, autogobierno y la libre determinación de Totora Marka, bajo los procedimientos propios del Ayllu, Marka y Nación.

II.

Regular la estructura política administrativa, la designación de sus autoridades del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka y la coordinación con otras entidades territoriales del Estado Plurinacional de Bolivia.

III.

Reconstitución territorial, cultural y restitución del gobierno originario en el marco de la descolonización, con el ejercicio de la soberanía alimentaria y el Vivir Bien (Suma Qamaña).

Artículo 9 (Alcances del Estatuto)

I.

El Estatuto Autónomico es la norma básica institucional y fundamental del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka, que rige en toda la jurisdicción territorial, estableciendo:

a)

El funcionamiento, la estructura y atribuciones de su gobierno.

b)