0018/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por excepción al principio de subsidiariedad ante incumplimiento de AASANA a la conminatoria de reincorporación de trabajador despedido intempestivamente pese a contar con más de tres meses de antigüedad en su fuente laboral de acuerdo al principio de presunción del carácter indefinido de su contrato.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.10 "... b) Respecto a Fernando Durán Herrera y José Ortíz Mayuco, señalar que habiendo desempeñado funciones en AASANA Beni, por mas de tres meses, no se los puede considerar como personal eventual, conforme al art. 29 del Reglamento Interno de dicha entidad, mencionado en el Informe YGAL/004/2011 de 18 de enero de 2011, que indica al respecto que se entenderá personal de eventual aquel que “se contrata para trabajos cuya duración no exceda de tres meses” (sic), señalando al respecto el referido Informe: “se establece que el personal que cuenta AASANA Regional Beni, denominado jornaleros, por el solo hecho de estar trabajando por más de tres meses en la institución han adquirido todos los Derechos laborales reconocidos por ley” (sic), de tal forma y existiendo una conminatoria de obligatorio cumplimiento que fue notificada a la autoridad ahora demandada, por parte de la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, de acuerdo a lo establecido en los Fundamentos Jurídicos III.6, 7, 8 y 9, relativo a la estabilidad laboral de los trabajadores, la excepción a la subsidiariedad a fin de dar protección a este derecho; y, la aplicación de los DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010, habiendo optado estos representados del accionante por su reincorporación y habiendo conminado la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni en este sentido, corresponde tutelar el derecho de los mismos;..."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0018/2013-L

Sucre, 6 de marzo de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23532-48-AAC

Departamento: Beni

En revisión la Resolución 09/2011 de 28 de marzo, cursante de fs. 58 a 60, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Charles Fernando Mejía Cardozo en representación de Cinthia Beltrán Benedetti, Fernando Duran Herrera, Víctor Jesús Hamaya Tudor, Harol Flores Parada, Hernán Ribera Mercado y José Ortiz Mayuco contra Julio Augusto Florido Camacho, Director Regional de AASANA Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2011, cursante de fs. 42 a 46; y, memorial de subsanación presentado el 22 del mismo mes y año, corriente a fs. 51 y vta., alegó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sus representados, prestaron servicios laborales en la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea - Regional Beni (AASANA - Beni), fueron retirados de su fuente laboral mediante memorándums entregados el 19 de febrero de 2011, refiere que los representados del accionante, fueron destituidos en cumplimiento a las recomendaciones contenidas en auditoría interna, corriendo la mencionada destitución retroactivamente a partir del 1 de enero del mismo año, no reconociéndoles los días efectivamente trabajados de enero y febrero; Siendo despedidos en la misma fecha, un total de cincuenta y ocho trabajadores.

Al haberse despedido a los representados del accionante, “de manera directa y sin justificativo legal alguno” (sic), al no encontrarse el despido bajo las causales referidas en el art. 16 de la Ley General de Trabajo (LGT) y el art. 9 del Decreto Reglamentario a ésta ley (DRLGT), ni conforme a proceso administrativo interno, en el cual hubieran podido asumir defensa, vulnerando el derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso de los mismos.

En este sentido, acudieron ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Beni, solicitando que se conmine al ahora demandado, para que el mismo los restituya a sus fuentes de trabajo, para dicho efecto la mencionada Jefatura convocó a “reunión” (sic), al Director de AASANA Beni.

conjuntamente a los trabajadores y al Inspector General de Trabajo, manteniéndose la autoridad demandada en su decisión de no reincorporar a los representados del accionante; por lo que la entidad laboral, ante esta negativa Conminó al Director Regional a.i. de AASANA - Beni, el 28 de febrero de 2011, a efecto de reincorporar a éstos a sus fuentes de trabajo, conminatoria que no fue cumplida por el ahora demandado, por lo que en el marco del Decretos Supremos 28699 de 1 de mayo de 2006, y 0495 de 1 de mayo de 2010, interpusieron la presente acción tutelar.

Asimismo, señaló que en el marco del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, corresponde tutelar el derecho a la estabilidad laboral de madre embarazada y progenitor de hijo menor a un año, respectivamente en los casos de Cinthia Beltrán Benedetti, quien se encontraba a momento de interponer la acción con ocho meses de embarazo; Jesús Hamaya Tudor, con un hijo de siete meses de edad; y, Harold Flores Parada, con un hijo de cuatro meses de edad, condición que era conocimiento de la autoridad demandada, por lo que el accionante solicitó pagos de subsidios, pre y post natal y beneficios de ley para los mismos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señalaron vulnerados: a) El derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, citando al efecto los arts. 49.III, 115.II y 117.I de la (CPE); b) Acerca de los accionantes: Cinthia Beltrán Benedetti, Jesús Hamaya Tudor y Harold Flores Parada, el derecho a la estabilidad laboral, al debido proceso, estabilidad laboral de mujer embarazada y progenitores de hijo menor a un año, citando al efecto los arts. 48.VI, 49.III, 115.II y 117.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela y como efecto de ello se disponga: 1) La reincorporación de los representados del accionante a sus fuentes de trabajo; 2) “el reconocimiento de todos los derechos que la Ley General del Trabajo y otras normas sociales les reconocen” (sic); 3) El pago de salarios devengados desde el 1 de enero de 2011; y, 4) En el caso de Cinthia Beltrán Benedetti, Jesús Hamaya Tudor y Harold Flores Parada, el pago de subsidios, pre y post natal y beneficios que la ley reconoce, como madre gestante, la primera y progenitores de hijo menor a un año, los dos últimos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de marzo de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 54 a 57, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1 Ratificación y ampliación de la acción

El accionante mediante su abogado, en audiencia se ratificó íntegramente el contenido del memorial de amparo; y, amplió el mismo señalando que AASANA despidió a cincuenta y ocho trabajadores, sin importar la condición en la que se encontraban bajo el argumento de no tener presupuesto para el pago de los mismos; y que fueron los ahora representados quienes hubieran efectuado abandono del trabajo, cuando AASANA no pago el sueldo correspondiente el mes de enero de ninguno de ellos.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio Augusto Florido Camacho, Director Regional AASANA Beni, en audiencia a través de su abogadoexpresó lo siguiente: i) Que la entidad efectuó una incorrecta utilización de partidas, al haber procedido al pago de jornaleros de la regional y estaciones secundarias, usando las partidas presupuestarias correspondientes a Mantenimiento y reparación de edificios y de vías de comunicación; hecho que fue referido en “Informes de Control Interno Emergente del Examen de Confiabilidad de Registros y Estados Financieros” (sic), de 2007, 2008 y 2009, de acuerdo a los cuales se recomendó a la Dirección Ejecutiva Nacional de AASANA, instruir a la autoridad ahora demandada, “no proseguir con esta mala práctica y ver la posibilidad de realizar una programación presupuestaria acorde a sus necesidades” (sic); ii) El 18 de enero de 2011, la unidad de asesoría legal, conjuntamente con el Jefe de personal emitieron informe YGAL/004/2011, mediante el cual indican contravenciones a la normativa presupuestaria en la que concluyen que conforme a las recomendaciones de Auditoría interna efectuadas, señalando apropiación indebida de partidas presupuestarias, para el pago de personal jornalero, por lo que se estaría poniendo a la institución en riesgo de pagar perjuicios económicos, así como procesos civiles y penales “para autoridades y ex autoridades que hubieran avalado estos actos administrativos” (sic); iii) Fue posesionado el 17 de enero de 2011, y a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones de Auditoría interna, así como a memorándums de la Dirección Ejecutiva Nacional de AASANA y esencialmente en cumplimiento de la normativa legal en vigencia, a fin de evitar responsabilidades “por la comisión del delito de incumplimiento de deberes tipificado en la Ley 004, de continuar utilizando inadecuadamente la partida presupuestaria 24300” (sic), el 7 de febrero del mismo año, se emitieron memorándums de agradecimiento de servicios, para los representados del accionante reconociéndoseles sus beneficios sociales, apersonándose Fernando Durán Herrera, Víctor Jesús Hamaya Tudor, Harold Flores Parada y Hernán Ribera Mercado ante la Jefatura Administrativa de la entidad demandada para el cobro de sus finiquitos; iv) Se efectuó depósito de beneficios sociales en oficinas de la Jefatura de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Beni; ante la cual Hernán Ribera Mercado, se apersonó al cobro de su finiquito, evidenciando mala fe de su parte al presentar la acción de amparo constitucional; v) Se desconocía que Harold Flores Parada tuviera un niño de cuatro meses, ya que el mismo no comunicó a la entidad dicha situación, por lo que no podría él mismo argumentar la vulneración de sus derechos; vi) Con relación a la ahora accionante Cinthia Beltrán Benedetti, señaló no haber extendido ningún memorándum de agradecimiento de servicios; y que fue ella quien no asistió a su fuente de trabajo, manifestando se sentía despedida y que había iniciado una demanda; vii) De igual forma no se emitió memorándum de despido para José Ortiz Mayuco, quien abandonó sus funciones desde el 9 de febrero de 2011; viii) Señaló los despidos debidamente justificados, por la falta de presupuesto para el pago de salarios, sin embargo la Jefatura de Trabajo, empleo y Previsión Social, conminó a la reincorporación de los ahora accionantes, Norma Navarro Serrat y Víctor Hugo Montalván Antelo, estos dos últimos que no solicitaron su reincorporación ante la mencionada entidad; Sobre la referida conminatoria presentaron recurso de revocatoria, cuya resolución se encuentra pendiente, por lo que señalaron la improcedencia de la acción por subsidiariedad.

1.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Beni, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 009/2011 de 28 de marzo, cursante de fs. 58 a 60, la misma que concedió la acción tutelar a favor de Jesús Hamaya Tudor, Cinthia Beltrán Benedetti y Harold Flores Parada, disponiéndose la reincorporación al puesto de trabajo que ocupaban antes de su despido, pago de salarios y beneficios sociales hasta su reincorporación; y denegó la tutela solicitada en cuanto a los accionantes Hernán Ribera Mercado, Fernando Durán Herrera y José Ortiz Mayuco, señalando que el primero incurrió en actos consentidos, y los segundos, en falta de prueba aportada y eventualidad de sus cargos; bajo los siguientes fundamentos: a) En lo relativo a Jesús Hamaya Tudor, Cinthia Beltrán Benedetti y Harold Flores Parada: 1) Al encontrarse en condición de progenitores con hijos menores a un año de edad, y de conformidad al DS 0012 de 19 de febrero de 2009, se establece lainamovilidad funcionaria de los mismos hasta que los menores cumplan un año de edad; 2) La subsidiariedad no puede ser invocada o aplicada en el caso de estos accionantes, ya que implicaría un “perjuicio que podría ser irreparable” (sic); 3) No obstante, existen restricciones para la aplicación de la inamovilidad funcionaria, por la naturaleza del contrato de trabajo, así como por el requisito de que los progenitores cumplan sus obligaciones legales y de asistencia para con su hijo o hijos; 4) No es evidente que AASANA no les hubiera reconocido el pago de salarios del mes de enero y días febrero, como se señaló “temeraria e irresponsablemente en el memorial de amparo” (sic); y b) En lo relativo a los accionantes Hernán Ribera Mercado, Fernando Durán Herrera y José Ortiz Mayuco, señaló que: 1) Hernán Ribera Mercado cobró sus beneficios sociales, por lo que en el marco de lo establecido en el DS 28699 de 1 de mayo de 2006, no corresponde la tutela solicitada; 2) “Con relación a Fernando Durán Herrera y José Ortiz Mayuco, estos no presentan la documentación requerida para este trámite, pese a la oportuna conminatoria hecha por este tribunal de garantías” (sic); 3) Se concluyó que eran personal eventual, por ende al cumplimiento del tiempo previsto, AASANA puso fin a la relación laboral, al encontrarse al margen de las garantías de la estabilidad laboral.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados y Magistradas de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las causas ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro del plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa certificado de nacimiento gratuito 179282 original, por el cual se evidencia que el 29 de septiembre de 2010, nació el hijo del accionante Harold Flores Parada (fs. 14).

II.2. De fs. 15 se tiene fotocopia simple de certificado de nacimiento gratuito 1328499, que refiere que el 14 de junio de 2010, nació el hijo de Víctor Jesús Hamaya Tudor.

II.3. Por informe ecográfico obstétrico del Centro de salud Pedro Marban de 11 de febrero de 2011, se concluye que la accionante Cinthia Beltrán Benedetti tenía a esa fecha un embarazo de treinta y cinco semanas y cinco días (fs. 16).

II.4. Mediante memorándums de agradecimiento de servicios YGYA/156/11 y YGYA/163/11, de 7 y 9 de febrero de 2011 respectivamente, se tiene que Fernando Durán Herrera y Víctor Jesús Hamaya Tudor, fueron despedidos de AASANA Beni (fs. 1 a 2).

II.5. Conforme memorándums de agradecimiento de servicios YGYA/145/11 y YGYA/166/11, de 7 y 9 de febrero de 2011 respectivamente, se tiene que los accionantes Hernán Rivera Mercado y Harold Flores Parada fueron despedidos de la Regional Beni de AASANA (tls. 53 a 54 del Anexo).

II.6. Mediante memorándum de 28 de febrero 2011 de la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni dirigido a la autoridad demandada, en razón de denuncia de los ahora accionantes por despido injustificado, en el cual se concluye se identificó y evidenció la falta de predisposición y “voluntad"política” (sic) para reincorporar a estos trabajadores, en este sentido y en el marco del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, se Conminó a la reincorporación en favor de los mismos (fs. 5 y 6).

II.7. Según Informe YGAL/004/2011 de 18 de enero, correspondiente a AASANA Beni, sobre la situación legal de los jornaleros de esta regional, se tiene conforme al segundo punto del mismo, relativo a “Derechos adquiridos por el personal denominado jornalero” (sic), se indicó en el mismo que el personal denominado jornaleros, serían considerados “como personal permanente de la institución de AASANA Regional Beni, por haber transcurrido más de tres meses desde su contratación original” (sic), enmarcando este punto en los arts. 14, 45 y 478 de la CPE, normativa legal vigente al respecto, incluyendo el art. 29 del Reglamento Interno de AASANA que refiere que el personal de esta institución se clasifica en: de planta, a plazo fijo y eventual, este último “cuya duración no exceda de tres meses” (sic) (fs. 18 a 22 vta.).

II.8. De fs. 50 y vta. del Anexo, se tiene copia legalizada de formulario de finiquito de 22 de febrero de 2011, suscrito entre la autoridad demandada en representación de AASANA Beni y Hernán Ribera Mercado, declarando este último, recibió a su entera satisfacción el importe de Bs 4824,89 (Cuatro mil ochocientos veinticuatro bolivianos 89/100) por concepto de liquidación de beneficios sociales.

II.9. A fs. 37 se tiene Listado de Personal de AASANA Beni en el cual se indica los nombres y apellidos, cédula de identidad, el cargo que desempeñaban y la fecha en la que ingresaron a la entidad, encontrándose en la misma, los representados del accionante.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señaló que sus representados: 1) Cinthia Beltrán Benedetti, Jesús Hamaya Tudor y Harol Flores Parada, consideraron vulnerados su derecho a la estabilidad laboral, al debido proceso, estabilidad laboral de mujer embarazada y progenitores de hijo menor a un año, al haber sido despedidos de su fuente laboral, en AASANA Beni, sin tomar en consideración su situación, como madre y progenitores de hijo a hijo menor a un año de edad respectivamente; y, 2) Hernán Ribera Mercado, Fernando Durán Herrera y José Ortiz Mayuco, señalaron lesionados su derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, al haber sido destituidos de su fuente laboral en la mencionada entidad, sin justificativo legal alguno, ni proceso administrativo interno en el cual podía haber asumido defensa; en ese sentido los representados del accionante, acudieron ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, denunciando esta situación, entidad que conminó a la autoridad demandada a reincorporar a los representados del accionante, en el marco de los Decretos Supremos 28699 de 1 de mayo de 2006, y 0495 de 1 de mayo de 2010, conminatoria que no fue cumplida por el Director a.i. Regional de AASANA Beni. En consecuencia, corresponde determinar, en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y su carácter subsidiario

Al respecto SCP 0947/2012 de 22 de agosto, señala: “La acción de amparo constitucional, se instituye por el art. 128 de la CPE, como una acción de defensa “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

El art. 129.I de la Ley Fundamental, acota que esta acción de defensa se interpondrá “...siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, reconociendo así su calidad de subsidiaria; norma concordante con el art. 94 de la LTC, que establece la procedencia del recurso de amparo."constitucional siempre que no hubiera otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos.

En ese orden, se establece que la acción de amparo constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios o acciones ordinarias de defensa que la Constitución Política del Estado y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, sean judiciales o administrativas; entendimiento ratificado por las SSCC 0453/2010-R, 0705/2010-R, entre otras. Del mismo modo, la SC 0868/2010-R de 10 de agosto, recogiendo el entendimiento expuesto en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las reglas y subreglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en el plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tratado o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución…”.

Por lo expuesto, se asume a la acción de amparo constitucional como un instrumento esencialmente subsidiario y supletorio de protección, porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa; y supletorio, porque repara y repone las deficiencias de esa vía ordinaria. En ese sentido, para que la problemática planteada en una demanda de amparo pueda analizarse en el fondo, la parte accionante debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos, sea en la vía jurisdiccional o administrativa y si a pesar de ello, persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, se apertura recién la posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional a través de esta acción de defensa”.

III.2. De la protección a la mujer trabajadora en estado de gestación

Relativo a la protección de la mujer trabajadora en estado de gestación la SCP 0488/2012 de julio, señala que: “sobre el despido intempestivo de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señala:

‘a) De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez

En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez,dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiese sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: «…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…».

b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo