0019/2017-S3

Sintesis del caso

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, igualdad, protección de las personas con discapacidad, al trabajo y a una justa remuneración, por ser desvinculado de su cargo de Redactor del Periódico “Cambio” dependiente de la Dirección General de Medios Estatales del Ministerio de Comunicación, sin tomar en cuenta que goza de inamovilidad funcionaria, al tener una hija con discapacidad, por lo que solicitó se ordene su reincorporación inmediata al cargo que ocupaba. El Tribunal Constitucional Plurinacional, confirmó en parte la resolución del Tribunal de garantías y concedió la tutela solicitada.

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional, por cuanto el accionante es funcionario provisorio conforme su Memorando de designación y ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, y al ser un funcionario que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, cuentan con el beneficio directo de la inamovilidad únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual podrá ser participe.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.2. “Conforme se señaló en la demanda y los antecedentes, el accionante ingresó a trabajar como Redactor del Periódico “Cambio” a través de una designación directa efectuada por Iván Canelas Alurralde, entonces Ministro de Comunicación, en calidad de funcionario provisorio, conforme al Memorando 037/2011, en tanto” “…se concluya con el proceso de elaboración y emisión de disposiciones reglamentarias que regulen el proceso de institucionalización de cargos del Ministro de Comunicación, en el marco de la Ley N° 2027 del Estatuto del Funcionario Público, el Decreto Supremo N° 26115 de la Norma Básica del Sistema de Administración de personal y el Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa” (sic [las negrillas son nuestras]), lo que lleva a concluir, que su ingreso e incorporación como funcionario del referido Ministerio, no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, que se encuentre articulado con el Sistema de Administración de Personal, por lo que no se encuentra dentro del alcance que señala el art. 18 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), relativo a la carrera administrativa. Teniendo en cuenta la condición de funcionario provisorio debe analizarse si la condición de servidor público, como funcionario provisorio impide que pueda acceder al beneficio de inamovilidad, y si cumple con los requisitos que la normativa especial establece para el resguardo de sus derechos. Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante -Javier Oswaldo Prado Rodríguez-, pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”

Precedentes

F.J.III.2. “...la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante -Javier Oswaldo Prado Rodríguez-, pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”

Titulacion jurisprudencial

Los funcionarios provisorios con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, cuentan con el beneficio directo de la inamovilidad únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual podrá ser participe.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0019/2017-S3

Sucre, 8 de febrero de 2017

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 17405-2016-35-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 707/2016 de 29 de noviembre, cursante de fs. 65 a 68 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Teresa Susana Subieta Serrano, Delegada Defensorial Departamental La Paz de la Defensoría del Pueblo en representación sin mandato de Javier Oswaldo Prado Rodríguez contra Marianela Paco Duran, Ministra de Comunicación y Álvaro Fernando Arandia Davezies, Director General de Asuntos Administrativos del mismo Ministerio.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de noviembre de 2016, cursante de fs. 12 a 19, el accionante a través de su representante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de julio de 2011, ingresó a trabajar al Ministerio de Comunicación en el cargo de Redactor del Periódico "Cambio", dependiente de la Dirección General de Medios Estatales, con el item "529", informando al referido Ministerio su condición de padre de una niña con discapacidad intelectual del 67%, presentando anualmente los carnets de discapacidad de 2012 a 2016, además de realizar los trámites de afiliación a la Caja Petrolera de Salud (CPS) para que se brinde a su referida hija las atenciones médicas especializadas; posteriormente, habiendo permanecido más de cuatro años en el ejercicio de sus funciones, sufrió un accidente que le provocó lesiones severas a la altura del hombro, por lo que tuvo que someterse a un tratamiento prolongado mientras la CPS programe su cirugía.

Debido a las permanentes revisiones médicas, sesiones de fisioterapia y sobre todo el empeoramiento de su salud, la CPS le extendió durante meses bajas laborales.médicas, situación que molestó a las autoridades del citado Ministerio, por lo que de forma arbitraria y contraria a la inamovilidad laboral por ser padre de una niña con discapacidad, mediante Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016 de 24 de mayo, le comunicaron su destitución alegando que es un funcionario provisorio, pese a que en los siguientes meses realizó reclamos y solicitudes de entrevistas, estas fueron desatendidas por la entidad empleadora, razón por la cual acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde le sugirieron que acuda a la Defensoría del Pueblo, donde se realizaron gestiones ante las autoridades ahora demandadas para conseguir su reincorporación; no obstante las citadas autoridades continuaron renuentes a las solicitudes, vulnerando el derecho a la inamovilidad laboral por discapacidad.

Son desigualdades irrazonables y arbitrarias y por ende inconstitucionales, aquellas medidas que en lugar de eliminar o disminuir las diferencias entre grupos de personas o personas individuales, con características especiales, las aumentan y ahondan; lo contrario se conoce como “discriminación inversa” o “acción afirmativa” e implica compensar y equilibrar la marginación o relegamiento desigualitario que recaen sobre aquellas personas que se benefician con ese tipo de “acciones afirmativas”, denominadas así porque tienden a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el relegamiento, en forma razonable; en el caso de personas con discapacidad es conducente al derecho a la igualdad, que el Estado establezca una serie de medidas destinadas a lograr su integración a la sociedad y un completo desarrollo de su personalidad, permitiendo entre otras cosas, que puedan tener acceso a un mercado laboral que les permita la subsistencia y la formación de núcleos familiares o en el caso de imposibilidad laboral de estas personas, permitir que los miembros de su familia puedan gozar de ciertos beneficios para sustentar y coadyuvar a la rehabilitación, sostenimiento y salud de los discapacitados.

Sobre la protección laboral y el derecho a la igualdad en relación a las personas con discapacidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha señalado que debe tenerse presente la situación diferenciada de los discapacitados, pues Bolivia sostiene como valores superiores la libertad, igualdad y justicia, por lo que esta obligado a atender criterios favorables de políticas transversales como lo es la igualdad de oportunidades, de tal forma que ciertos aspectos que colocan en situación de desventaja al ser humano, como en el presente caso, son equilibrados por la estructura normativa, en este caso, el mandato de contar con una fuente laboral debe encontrar materialización en actos concretos de las actividades públicas, como el respeto a la inamovilidad del funcionario discapacitado (SC 0272/2007-R de 13 de abril).

Asimismo, de la jurisprudencia constitucional establecida en las SSCC, “1422/2004-R”, 0988/2006-R de 9 de octubre y 0739/2010-R de 26 de julio, se tiene que la igualdad formal proclamada por la Constitución Política del Estado, se materializa a través de los arts. 4, 5 y 6 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 -Ley de la Persona con Discapacidad-; 5 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004; y, 5 del DS 29608 de 18 de junio de 2008, que otorgan protección especial a las personascon discapacidad y sus progenitores, estableciendo en su favor el derecho a la inamovilidad laboral.

En el presente caso, pese a que la entidad empleadora alegó que era un funcionario provisorio y no gozaba de los derechos de los trabajadores de carrera, conforme a la SCP 2264/2013 de 16 de diciembre, independientemente de la condición de servidor público, le asistía el derecho a un previo y debido proceso, entonces su condición de funcionario provisorio, no constituye justificativo legal para proceder a una destitución al margen de las exigencias establecidas para los trabajadores que son padres de personas con discapacidad, quienes en estos casos, de igual manera cuentan con la excepción al principio de subsidiariedad, conforme estableció la SCP 0114/2016-S1 de 26 de enero.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral, a la igualdad, a la protección de las personas con discapacidad, al trabajo y a una justa remuneración, citando al efecto los arts. 14.2, 46, 48, 70.1 y 4; 71.II; y, 72 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 5, 25 y 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Redactor del Periódico “Cambio”, más la cancelación de haberes devengados y demás beneficios que por ley le correspondan.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de noviembre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 62 a 64, presentes las partes accionante y demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos, señaló que podría aducirse que la “niña” es mayor de edad, y que ello podría transgredir al art. 5 del DS 27477, no obstante se tiene la “…sentencias 1782/2011…” (sic), que indica que el tema de la edad no es un óbice para la protección de la inamovilidad de trabajadores que están a cargo de personas con discapacidad, más aún en el caso concreto, puesto que su hija tiene una incapacidad intelectual, la cual es permanente y no puede valerse por sus propios medios.

I.2.2. Informe de la autoridad y del funcionario demandados

Marianela Paco Duran, Ministra de Comunicación y Álvaro Fernando ArandaDavezies, Director General de Asuntos Administrativos del mismo Ministerio, a través de sus representantes legales, mediante informe de 29 de noviembre de 2016, cursante de fs. 47 a 48, y en audiencia, señalaron lo siguiente: a) De acuerdo al Informe MC-DGAA-URH 325/2016 de 28 de noviembre, expedido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Comunicación, se prescindió de los servicios del ahora accionante por dos situaciones netamente laborales: primero las considerables llamadas de atención en su contra, y segundo por inasistencia injustificada a su fuente laboral, por tres días consecutivos (art. 22 inc. c) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Comunicación); b) El Ministerio de Comunicación no conocía que el ahora accionante tiene una hija con discapacidad permanente, toda vez que revisada la carpeta personal del mismo, que se encuentra en la Unidad de RR.HH., no cursa ningún documento que avale dicha situación, por ello no se vulneró el derecho al trabajo ni la protección que el Estado otorga a las personas con discapacidad; c) El Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016 fue emitido en atención a la normativa laboral vigente y la documentación que se encuentra en su file personal, ya que el ahora accionante era un servidor público provisorio, los cuales conforme la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, no tienen derecho a la carrera administrativa ni a la estabilidad laboral, de haberse conocido la condición de su hija, habrían aplicado la norma relativa a inamovilidad; d) La negligencia asumida por el accionante de no informar sobre la situación de su hija, no puede ser atribuida al Ministerio de Comunicación, siendo lamentable que la Delegada Defensorial Departamental La Paz de la Defensoría del Pueblo, se preste a la mentira de afirmar que el accionante presentó anualmente copia del carnet de discapacidad de su hija, prueba de ello es el mismo carnet emitido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) que tiene como fecha de emisión 25 de abril de 2016; y, e) El accionante a momento de conocer la desvinculación tenía las vías administrativas para presentar algún reclamo y poder ser reincorporado, pero solo adjunto una nota de la Defensoría del Pueblo, que fue de su conocimiento no de manera inmediata sino el 7 de noviembre de ese año, por lo que solicitan se deniegue la tutela y que tampoco se autorice el pago de sueldos devengados.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Vigesimatercera de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 707/2016 de 29 de noviembre, cursante de fs. 65 a 68 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación inmediata del ahora accionante al mismo cargo que desempeñaba, más la cancelación de haberes devengados y demás beneficios que por ley le correspondan, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante denunció que las autoridades ahora demandadas, emitieron el Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016, conscientes de que es padre de una persona con discapacidad intelectual del 67%, sin considerar la SCP 2264/2013 de 16 de diciembre, estableciendo que la condición de funcionario provisorio, no constituye justificativo para proceder a una destitución al margen de las exigencias establecidas para trabajadores que son padres de niñas o niños con discapacidad; 2) El Estado a través de la normativa vigente, protege la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector público que acrediten ser padres de personas con discapacidad, conforme mandato establecido en el art. 15 parágrafo VIII antepenúltimo párrafo de la Ley General del Trabajo, concordante con el art. 14 parágrafo II de la Constitución Política del Estado (CPE), por lo que los progenitores de niños y niñas con discapacidad permanente, tienen derecho a gozar de la inamovilidad laboral, aspecto no observado por los ahora titulares del Ministerio de Comunicación, que no justificaron el accionar asumido, vulnerando el derecho al trabajo del accionante, derecho reconocido y protegido por la CPE.público como privado que tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, en este entendido se tiene demostrado el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5.II del DS 29608, que modificó el art. 5.II del DS 27477, conforme se acreditó a través del certificado de nacimiento y carnet de discapacidad expedido por el CONALPEDIS, documentos idóneos y válidos para acreditar que el accionante tiene derecho a acceder al citado beneficio de inamovilidad; asimismo, conforme la SCP “1782/2011-R” las personas con discapacidad, no obstante de su mayoría de edad, son protegidas por el Decreto Supremo 29608, teniendo en cuenta el grado de discapacidad, siendo aplicable al presente caso los principios pro homine y pro operario que favorecen al trabajador; y, 3) Al considerarse ilegal el despido del accionante por no existir causa o motivo establecido por ley, ni previo proceso administrativo que establezca la sanción de destitución vulnerando de esta manera los derechos a la igualdad, al trabajo y a una justa remuneración, así como a la protección de las personas con discapacidad, corresponde dar curso a la tutela.

El accionante a través de su representante, solicitó aclaración, complementación y enmienda sobre la notificación en audiencia con las resoluciones emitidas en las acciones tutelares y la aplicación inmediata de las mismas, a cuyo efecto, la Jueza de garantías, señaló que la ejecución de la resolución es inmediata, por lo que el accionante debía ser reincorporado a su fuente laboral, al salir de la audiencia, quedando notificadas las partes en ese mismo momento.

Por su parte los abogados de la entidad demandada, solicitaron aclaración sobre la valoración que se habría dado al informe de la Unidad de RR.HH. que refiere la falta de conocimiento del grado de discapacidad de la hija del accionante, por lo que no se podría disponer la cancelación de sueldos devengados, ante lo cual la Jueza de garantías señaló que ello “...no es determinante a fin de la vulneración los derechos y garantías constitucionales...” (sic) y en casos similares se concedió la tutela y se canceló los sueldos devengados, pues conforme a los principios que rigen la materia laboral, en caso de duda debe beneficiarse al trabajador y no es un hecho comprobado que sea efectivo el referido desconocimiento.

**II. CONCLUSIONES**

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

**II.1.** Por Memorando con CITE: DESPACHO 037/2011 de 1 de julio, Javier Oswaldo Prado Rodríguez -ahora accionante-, fue designado como Redactor del Periódico “Cambio”, dependiente del Viceministerio de Gestión Comunicacional, con el ítem 522 (fs. 3); el 25 de mayo de 2016, se emitió oficio MC-DGAA-URH 035/2016, que certifica la permanencia del hoy accionante en el referido cargo hasta el 24 de mayo del citado año (fs. 4).

**II.2.** Constan a favor de la hija del hoy accionante carnet de asegurada a la CPS, emitido el 4 de enero de 2012 y carnet de discapacidad expedido por CONALPEDIS, señalando discapacidad intelectual del 67% (fs. 5).II.3. Cursa manuscrito del médico Marcelo Gumiel Rodríguez de 28 de abril de 2016, indicando que el ahora accionante presenta lesiones severas de hombro, secundarias a luxación de hombro derecho, que como tratamiento requiere someterse a cirugía, la cual debe programarse luego de la adquisición de material quirúrgico; así como la nota de solicitud de servicios de fisioterapia de 29 del citado mes y año, emitida por el mismo médico; y, receta de uso hospitalario de 17 de abril de 2015 (fs. 6 a 8).

II.4. El 24 de mayo de 2016, se emite Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016, por el cual el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Comunicación, Álvaro Fernando Arandia Davezies -ahora codemandado- comunicó al hoy accionante que “…se ha tomado la decisión de prescindir de sus servicios como Redactor del Periódico Cambio, dependiente de la Dirección General de Medios Estatales, en su condición de funcionario provisorio, siendo su último día laboral el 24 de mayo de 2016” (sic [fs. 9]).

II.5. El 3 de noviembre de 2016, David Alonzo Tezanos Pinto Ledezma, en su calidad de Defensor del Pueblo, emite una nota de “Solicitud de Reincorporación Laboral de Padre de Persona con Discapacidad” (sic), dirigida a Marianela Paco Durán, Ministra de Comunicación -ahora demandada-, teniendo sello de recepción de 7 de noviembre de 2016 (fs. 10 a 11).

II.6. El 28 de noviembre de 2016, el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Comunicación emitió el Informe MC-DGAA-URH 325/2016, señalando los motivos de desvinculación del ahora accionante (fs. 29 a 30); asimismo, constan informe y notas de asistencia injustificada, Memorandos de severas llamadas de atención y fotocopias de periódicos que fueron publicados con errores de redacción (fs. 32 a 46).

II.7. Cursa certificado de nacimiento de AA, que consigna como sus progenitores al hoy accionante y a Juana Oberlinda Caero Lujan (fs. 49).

II.8. El 28 de noviembre de 2016, el Gestor Social del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) Santa Cruz, certificó que AA es persona con discapacidad intelectual del 67% (fs. 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a la igualdad, a la protección de las personas con discapacidad, al trabajo y a una justa remuneración, toda vez que fue desvinculado de su cargo de Redactor del Periódico “Cambio” dependiente de la Dirección General de Medios Estatales del Ministerio de Comunicación, sin tomar en cuenta que goza de inamovilidad funcionaria, por tener una hija con discapacidad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.III.1. Jurisprudencia constitucional respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 3º (ÁMBITO DE APLICACIÓN).

I. El ámbito de aplicación del presente estatuto, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración.