0086/2012

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, el accionante denunció que fue destituido de sus funciones pese a haber solicitado en varias oportunidades su restitución y posterior cumplimiento de la conminatoria emitida por el Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que exhortó la reincorporación del accionante en las funciones que ejercía; alegando la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral (en su condición de progenitor de una menor al año de edad) y a la petición; en consecuencia, solicita la restitución a su fuente laboral, el pago con carácter retroactivo de sus haberes desde la fecha de su destitución y la imposición de daños y perjuicios. El Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la resolución revisada y concedió la tutela, disponiendo el cumplimiento de la provisión de beneficios y derechos reconocidos por ley a favor de la menor. Asimismo, en caso de ser pertinente, se instaure un debido proceso por la falta disciplinaria que se atribuye al accionante y si fuera a imponérsele una sanción de desvinculación, ésta se difiera al momento que su hija cumpla un año de edad; sin lugar al pago retroactivo de haberes devengados, los que serán pagados a partir de su reincorporación.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por lesión a la garantía de inamovilidad funcionaria de padre progenitor, por cuanto las sanciones administrativas de las que pudiera ser pasible deberá deberán concretarse luego de cumplido el año de edad de la hija del accionante.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3.1 “...corresponde conceder la tutela solicitada sobre el derecho a la inamovilidad laboral que le asiste al accionante en su condición de progenitor de una niña cuya edad es menor a un año y la protección conferida por la Constitución Política del Estado -en su art. 48.VI- y el DS 0496 -que complementa al DS 0012-, sin perjuicio de las sanciones administrativas de las que pudiera ser pasible y que deberán concretarse luego de cumplido el año de edad de la hija del accionante, siguiendo el razonamiento expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.2.1 de esta Sentencia”.

Precedentes

Esta Sentencia en su FJ. III.2.1. dispone: "Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor, hasta un año del nacimiento de su hijo o hija

En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.

Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable".

Titulacion jurisprudencial

Las sanciones administrativas de las que pudiera ser pasible el trabajador progenitor deberán concretarse luego de cumplido el año de edad del hijo o hija.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, ha desarrollado líneas jurisprudenciales procesales y de carácter sustantivo sobre la protección de la mujer embarazada y del progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, en los siguientes precedentes constitucionales:

1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo

i) La SCP 0102/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora de la SC 505/2000-R, establece que no se aplica el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional a las mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgar una protección inmediata.

ii) La SCP 1120/2012, contiene un precedente constitucional fundador por cuanto señala que no se aplica el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional a pesar que el estado de gravidez desaparezca con el nacimiento del niño o niña, en el supuesto que se verifique la vulneración del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo.

2. Respecto a la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional

La SC 0762/2003, fue la primera sentencia en contener un precedente sobre la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional. En ese sentido, la SCP 0389/2004-R, pronunciada por el Tribunal Constitucional de los diez años, de manera específica realizó una flexibilización al plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional en protección de la inamovilidad de la mujer embarazada hasta el año de nacimiento del hijo. La línea jurisprudencial sobre esta flexibilización fue confirmado por la SCP 0975/2012, estableció que el término de seis meses establecido por el art. 129.II de la Constitución, se constituye en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación pro-homine del texto constitucional, dicho plazo no puede ser automáticamente aplicable, sino debe ser lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso concreto.

3. Sobre la garantía de inamovilidad funcionaria

3.a Contratos de carácter indefinido

i) Las SSCC 0505/2000-R y 0068/2003-R, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaria señaló que “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

ii) Posteriormente, la SC 0632/2004-R, señaló que "...la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la Ley de Seguridad Social, están orientadas a proteger a la mujer embarazada, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo (...), por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del hijo por nacer, los cuales necesitan protección urgente e inmediata...", garantía extensible respecto de instituciones públicas como privadas. Este razonamiento ha sido ratificado por la SCP 0086/2012, entre otras.

3.b Contrato a plazo fijo

La línea jurisprudencial sobre la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad en relaciones laborales con contratos fijos, puede construirse con los siguientes precedentes constitucionales:

i) La SC 0587/2005-R estableció que no era aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada en relaciones laborales con contratos a plazo fijo.

ii) El precedente contenido en la SC 0587/2005-R, fue modulado por la SC 0109/2006-R, que estableció que en contratos a plazo fijo es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada, en los siguientes casos: 1) Cuando al vencimiento del contrato a plazo fijo, persistan las actividades para las cuales la mujer embarazada fue contratada; 2) Cuando a pesar de haber vencido el término del contrato la trabajadora sigua prestando sus servicios; y, 3) Cuando hubiera sido contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa.

iii) La SCP 0789/2012, asumió el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0109/2006-R, pero además, en una interpretación a la luz del modelo constitucional vigente a partir de 2009 y en el marco de la normativa infra-constitucional existente en el Estado Plurinacional de Bolivia, adicionó que en mérito al principio de primacía de la realidad, las condiciones descritas en virtud a las cuales es extensible la garantía de la inamovilidad, deben ser verificadas por el Ministerio de Trabajo y sus dependencias Departamentales, señalando lo siguiente: “De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución”.

Además, otro elemento esencial que implica una complementación a la SC 0109/2006-R, es que amplió la aplicación de la garantía de inamovilidad a aquellos supuestos que en virtud al principio de primacía de la realidad evidencien que la trabajadora a pesar de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro. Además, esta sentencia, desarrolló en una interpretación de la normativa infra-constitucional, los alcances de las labores extraordinarias o temporales.

La SCP 0789/2012, consagra el estándar más alto en cuanto a la garantía de inamovilidad de mujer embarazada o con hijos menores de un año con contratos a plazo fijo.

3.c) Funcionarios de libre nombramiento

La línea jurisprudencial sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitor con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento puede ser resumida a través del siguiente desarrollo jurisprudencial:

i) La SC 572/2005-R, señaló que es viable el amparo "...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada". Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R, 1650/2010-R, 0086/2012, entre otras.

ii) Sin embargo, la SCP 1277/2012 estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no puede ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada antes, inaplicó el estándar más alto de jurisprudencia contenido en la SC 572/2005-R.

iii) Posteriormente, la SC 1417/2012 mutó el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, y en una interpretación favorable concluyó que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a todo tipo de funcionarios públicos, incluidos los de libre nombramiento. En ese sentido, aunque la sentencia no lo dijo expresamente, se constituyó en una Sentencia reconductora de línea, porque retornó al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 572/2005, enriqueciendo su contenidos a partir de los principios de favorabilidad y aplicación directa de derechos.

La SC 1417/2012, contiene el precedente con el estándar más alto de protección respecto a la protección sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento.

3.d) Procesos disciplinarios y postergación de la sanción

La línea jurisprudencial sobre la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral es la siguiente:

i) Las SSCC 0785/2003-R y 1749/2003-R, entre otras, determinaron la protección de la mujer embarazada y madre de hijas e hijos menores a un año y la postergación de la sanción en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido la o el hijo. En ese mismo sentido, la SC 1580/2011-R, aplicó dicho entendimiento jurisprudencial con relación al trabajador progenitor, estableciendo la postergación de las sanciones administrativas que podría imponérsele.

ii) La SC 0076/2012, de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y SC 1580/2011-R, y sostuvo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, empero, aclaró que quedaba subsistente los beneficios de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad.

iii) Posteriormente, la SCP 0086/2012, recondujo el entendimiento jurisprudencial señalando que las sanciones administrativas sólo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador, por lo mismo, dejó sin efecto la modulación contenida en la SCP 0076/2012.

El precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012, por cuanto establece la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral.

3.e) Alcance de la garantía de la inamovilidad y requisitos para su tutela

i) La SC 1536/2005-R de 29 de noviembre estableció: “Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”.

ii) Asimismo, la SCP 1120/2012 determinó que procede pago de haberes no percibidos a favor del progenitor/a que no fue reincorporado/a ante la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez hasta el año de nacimiento del hijo o hija; y que al momento de resolver el amparo no sea posible su reincorporación por contar el menor de edad con más de una año de nacido.

iii) La SCP 105/2012 ha establecido que la madre y/o padre progenitores gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez, jurisprudencia que fue reiterada en la SCP 2557/2012, entre otras, entendimiento último que mutó la posición del Tribunal Constitucional expresada en las SSCC 1416/2004-R, 0771/2010-R, entre otras, que establecieron el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2012

Sucre, 16 abril de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 00037-2012-01-AAC

Departamento Potosí

En revisión la Resolución 01/2012 de 12 de enero, cursante de fs. 44 a 46 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alberto Daniel Vásquez Vásquez contra Gilberto Montero Ramos, Alcalde Municipal de Santiago de Cotagaita de la provincia Nor Chichas del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de enero de 2012, cursante de fs. 23 a 24, el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorándum de 3 de enero de 2011, fue designado como Relacionador Público del Gobierno Municipal de Santiago de Cotagaita, ejerciendo dicho cargo con normalidad, dedicación y responsabilidad, incluso ad honorem y excediendo el horario de oficina; sin embargo, bajo un supuesto abandono de sus funciones por más de seis días consecutivos, además de endilgársele responsabilidad por daño económico al Estado y estafa al referido Municipio, -incurriendo en las causales de destitución señaladas en el art. 41 inc. f) del Estatuto del Funcionario Público (EFP)-, fue destituido “en fecha 06 de junio”, sin dársele oportunidad de oponerse a la decisión asumida por la autoridad edil demandada, no obstante que su inasistencia fue tan sólo por cuatro días, primero con autorización verbal y luego por motivos de salud.justificados.

Luego de varios intentos fallidos de entrevistarse con el Alcalde, el 13 de junio de 2011, se le comunicó que ya no trabajaba en dicha institución, con el añadido que esta autoridad se negó a leer los justificativos presentados por el accionante y obviar las posteriores solicitudes de reincorporación que formuló. Frente a esta situación, el 1 de agosto del mismo año, acudió al Ministerio de Trabajo en la ciudad de La Paz, instancia que al constatar la violación de derechos y garantías, a través de la Dirección General de Servicio Civil, por oficio 007/2011, conminó que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, la autoridad demandada debía reincorporar al accionante en las funciones que ejercía.

A pesar de estos antecedentes, el Alcalde del referido Municipio, obvió la conminatoria referida, como también se negó a dar respuesta formal y oportuna a las dos solicitudes ulteriores que el accionante presentó; soslayando además que, en ese entonces, el accionante gozaba de inamovilidad laboral, al ser progenitor de una menor de tan sólo dos meses de edad, conforme prevé el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009.