0087/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Dimensiona los efectos de la denegatoria de la acción de amparo por el transcurso del tiempo entre la concesión de la tutela y la revocatoria a la misma, disponiendo mantener válidos y subsistentes los actos realizados a consecuencia de dicha concesión por el Tribunal de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

POR TANTO: "2° Dimensionar los efectos del presente fallo, disponiendo mantener válidos y subsistentes los actos realizados a consecuencia de haberse concedido la tutela dictaminada inicialmente por el Tribunal de garantías."

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0087/2013-L Sucre, 12 de marzo de 2013 SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar Acción de amparo constitucional Expediente: 2011-23584-48-AAC Departamento: Santa Cruz En revisión la Resolución 01/2011 de 14 de abril, cursante de fs. 171 vta. a 175, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Máximo Peña Alvis contra Norberto Borda Ricaldez, Presidente y miembro de la Comisión de Ética; Felicidad Soto Leañoñs, Concejal Secretaria, Isaac Flores Zofrán y Aurelio Andrade Robles, Elvis Callejas Bonilla y Eugenia López Mejía, Concejales, todos del Honorable Concejo Municipal de El Torno. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Mediante memorial presentado el 8 de abril de 2011, cursante de fs. 134 a 141 vta., el accionante manifestó: I.1.1. Hechos que motivan la acción El 30 de mayo de 2010, tomó posesión Jovita Pablita Hurtado de Arana -ahora tercera interesada- en el cargo de Concejala titular del Concejo Municipal de-El Torno, siendo su Concejal suplente el ahora accionante; resulta que la mencionada concejala a tiempo de tomar posesión, alternativamente, seguía ejerciendo el cargo de auxiliar de enfermería del Hospital Municipal de la citada localidad, incurriendo en la incompatibilidad establecida por el art. 26 de la Ley de Municipalidades (LM). El 15 de julio de 2010, el ahora accionante en su calidad de Concejal suplente del Concejo Municipal de la localidad El Torno, al amparo de los arts. 144.II.2 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 26, 27.3, 31.II y 35 de la LM, adjuntando la documentación correspondiente, denunció la incompatibilidad ante el Honorable Concejo Municipal, solicitando a dicho órgano, que previo procedimiento de rigor disponga la cesación por renuncia tácita de la Concejal titular y al mismo tiempo que su persona asuma la titularidad; recibiendo como respuesta la Resolución Municipal 111/2010 de 22 de octubre, mediante la cual, se le informó que el Concejo Municipal no tenía competencia para conocer dicha solicitud, resolviendo que la Comisión de Ética proceda al inicio de la acción sumaria interna en contra de la Concejal denunciada. Es así que, la Comisión de Ética, emitió un informe final carente de fecha, sobre el proceso administrativo interno, en el cual recomendó, al plenario del Consejo, la "improcedencia" de la denuncia planteada, siendo confirmado dicho criterio mediante votación de fs. 171 vta. a 175, acto rechazado por el accionante.denuncia, consumando de esta forma una secuencia de actos ilegales que se cometieron en el transcurso del proceso administrativo llevado por dicha comisión.

El 10 de diciembre de 2010, el Pleno del Honorable Concejo Municipal de la localidad de El Torno, emitió la Resolución 128/2010, misma que en franca violación a principios, derechos y garantías fundamentales “rechaza” la solicitud realizada por su persona; interponiendo como respuesta, el recurso de reconsideración el 20 de diciembre del mismo año, impugnando la falta de notificación a su persona en la producción de pruebas de descargo ofrecida por la denunciada; así también, sobre el informe final por ser contradictorio y finalmente la Resolución 128/2010, pidiendo se dicte una nueva reencauzando la legalidad y el respeto a sus derechos y garantías fundamentales.

Finalmente, ante esa impugnación, el Pleno del Concejo, en acta 002/2011 de Sesión Ordinaria del Honorable Concejo Municipal de El Torno de 14 de enero de 2011, sin dictar una resolución expresa, entre otros temas resolvió “la no reconsideración” de la Resolución Municipal 128/2010 de 10 de diciembre.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos al ejercicio de la función pública, al debido proceso y falta de motivación y fundamentación de la resolución municipal, igualdad y defensa citando al efecto los arts. 115.II, 128, 129, 144.II.2 y 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela de los derechos que considera vulnerados, disponiendo: a) La nulidad de la Resolución Municipal 128/2010 de 10 de diciembre; b) Dejar sin efecto, el acta de sesión ordinaria 2 del Honorable Concejo Municipal de El Torno de 14 de enero de 2011, donde se rechaza el recurso de reconsideración de la Resolución 128/2010; c) La inmediata cesación de Jovita Pablita Hurtado de Arana, por incompatibilidad en el ejercicio del cargo de Concejal Municipal del Gobierno Municipal de El Torno; y, d) Asumir la titularidad como Concejal Municipal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de abril de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 154 a 171 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante ratificó los términos de la demanda y ampliándola señaló: 1) Consta en el expediente de la presente acción, que Jovita Pablita Hurtado de Arana fue posesionada el 30 de mayo de 2010, a horas 11:00 como Concejala del Honorable Concejo Municipal de El Torno pero también consta una resolución administrativa emitida por el Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) el 1 de junio de ese año, que autoriza la licencia sin goce de haberes a favor de la indicada, con ítem 4989, en el cargo de Auxiliar de Enfermería del Hospital Municipal de El Torno; 2) De la relación de ambos documentos, se comprueba que la Concejala denunciada, a tiempo de tomar la posesión no había renunciado al cargo de Auxiliar de Enfermería; 3) La Ley de Municipalidades, en su art. 26 dispone: “El ejercicio del cargo de concejal municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o no, su aceptación supone renuncia tácita al cargo de concejal, se exceptúa la docencia” (sic); inclusive la compatibilidad con la docencia ha sido aprobada por la CPE; es así que actualmente nadie puede “tener” dos cargos públicos al mismo tiempo; 4) La Comisión de Ética del Concejo Municipal emitió un informe falto de objetividad, que nodice lo que se hizo en el procedimiento administrativo previo, y en base al mismo, el Concejo Municipal dictó la Resolución 128/2010 de 10 de diciembre, misma que es impugnada mediante la presente acción; y, 5) Luego, cuando el Concejo Municipal rechazó el recurso de reconsideración, se entiende que se agotó el procedimiento administrativo y por lo tanto están habilitados para acudir a jurisdicción constitucional solicitando se restablezcan los derechos vulnerados del accionante por el Concejo Municipal.

Haciendo uso del derecho a la réplica manifestó: i) Se dice que el accionante no ha presentado pruebas en la tramitación del proceso, solamente leyeron las pruebas aportadas por la parte denunciante; sin embargo, la prueba aportada por su representado está en el expediente; ii) El argumento principal para pedir la cesación de la Concejala, era que al día de la posesión seguía siendo enfermera o sea el 1 de junio no había renunciado al cargo mencionado; no había necesidad de ninguna otra prueba; iii) En el informe que presentaron las autoridades demandadas a través de sus abogados refieren que la Concejala seguía trabajando hasta el 24 de junio en el Hospital; iv) La norma que establece que una persona debe renunciar para asumir un cargo electo tres meses antes, no está en la antigua constitución sino en la actual, siendo mucho más coherente e imperativo ese mandato; v) En la presente acción no están solicitando la inhabilitación de la Concejala, sino la cesación por renuncia tácita; vi) El Concejal denunciante, ahora accionante, es Concejal suplente por mandato popular; vii) Este proceso comenzó con lo establecido en el art. 26 de la LM, que a pesar de estar derogado se debe terminar con la misma norma y no así con la Ley Marco de Autonomías y Descentralización; y, viii) Se ha confesado que existe una licencia al cargo de Auxiliar de Enfermería de la Concejala denunciada; “la norma no nos habla de licencia nos habla de renuncia” (sic), tanto la Constitución Política del Estado como la Ley de Municipalidades señalan que el funcionario debe renunciar a su cargo tres meses antes.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los abogados de los demandados manifestaron: a) El Concejo Municipal y la Comisión de Ética, inició la acción sumaria administrativa en base a los arts. 35.1 al IV de la LM, haciendo un análisis de la denuncia hecha por el accionante y la documentación que presentó el afecto; b) Por su parte la Concejala denunciada presentó bastante documentación que fue analizada y evaluada por la Comisión; c) El abogado del accionante manifestó que la Concejala denunciada recibía doble remuneración del Estado; mediante informe emitido por el Gerente de Recursos del SEDES de la ciudad de Santa Cruz, se establece que Jovita Pablita Hurtado de Arana al 24 de junio de 2010, ya no era funcionaria del SEDES; se estableció también que la licencia corrió a partir del 1 de junio; también se verifica la cancelación de haberes a favor de la misma hasta el mes de mayo de mismo año; asimismo se estableció que la primera boleta de pago del Concejo Municipal corresponde a los 31 días de junio; d) De todo lo expuesto se verifica que la licencia sin goce de haberes corre a partir del 1 de junio; e) La parte accionante no puede demostrar legalmente que haya una doble remuneración, no existe ningún certificado de pago, ni boleta que demuestre esa situación; f) Tratándose de una funcionaria electa, ésta no está sujeta a disposiciones relativas a la carrera administrativa y no desempeñó los cargos que amerita la renuncia con tres meses de anticipación, norma señalada por el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); g) La Concejala denunciada, estaba en el cargo de Auxiliar de Enfermería en “calidad de concurso de méritos” (sic); h) El Estatuto del Funcionario Público determina que las causales de cesación de funciones son: fallecimiento, cumplimiento de mandato, renuncia, incapacidad física o mental declarada judicialmente, incompatibilidad, sentencia condenatoria y pliego de cargo ejecutoriado; ninguno de estos siete incisos señala la renuncia tácita; i) La parte accionante ha forzado la norma jurídica para hacer aparecer esa modalidad, es una argumentación hábilmente creada; por lo tanto, no demostró elejercicio paralelo tal como había referido; y, j) La “Corte Electoral” rechazó la solicitud del ahora accionante respecto a la cesación de funciones de la Concejalía ya que lo hizo extemporáneamente; ésta, debe estar dentro los cinco días después de verificada la elección de los candidatos; por lo que la instancia señalada no entró al fondo de la cuestión.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Jovita Pablita Hurtado de Arana -tercera interesada- a través de su abogada manifestó: 1) El Concejo Municipal no tiene atribución de suspender a la Concejala titular; 2) El art. 144 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, indica cuando se da la suspensión temporal; es decir, cuando existe acusación formal, no da parámetros sobre incompetencia, doble función, cuando existe doble trabajo, doble remuneración, etc.; 3) La anterior Constitución Política del Estado, preveía que los alcaldes y concejales municipales podían ser destituidos por procesamiento a través de la Comisión de Ética y éstos se basaban en los arts. 26, 27, 32, 34 y 36 de la LM que se encuentran derogados por la nueva Constitución Política del Estado; por lo tanto, para que Jovita Pablita Hurtado de Arana pueda dejar su cargo sería mediante un referéndum revocatorio, previsto en el art. 240 de la CPE; ya que el Concejo Municipal no tiene competencia ni atribución para suspender, destituir a una autoridad electa democráticamente; 4) Es completamente falso que la Concejala siga trabajando en el Hospital Municipal de El Torno, “la cesan en sus funciones de enfermera para que ejerza el cargo de concejal, una vez concluido, (…) puede retomar, en ningún momento le dicen que sigue como funcionaria del hospital y ejerciendo la función de enfermera” (sic); 5) Fue posesionada el 30 de mayo de 2010, pero la licencia se solicitó el 24 del referido mes y año, antes de la posesión; el 28 de mayo del citado año fue el último día que ella asistió a su fuente laboral, como consta en la planilla; y, 6) Sus papeletas de pago del Concejo Municipal son a partir de junio como titular del mismo.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Partido Mixta y de Sentencia Penal de Cotoca, provincia Andrés Ibáñez del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2011 de 14 de abril, cursante de fs. 171 vta. a 175, concedió la tutela; y en consecuencia, dispuso dejar sin efecto la Resolución Municipal 128/2010 de 10 de diciembre; declarando, en la primera sesión del Concejo Municipal de El Torno, la cesación de funciones de Jovita Pablita Hurtado de Arana y la habilitación del Concejal suplente Máximo Peña Alvis como Concejal titular del Municipio de El Torno, en base a los siguientes fundamentos: i) El art. 13 de la CPE indica: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, el estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (sic); el art. 26 de la citada Constitución, establece: “Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derechos a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”(sic), por lo que el derecho de participación política de todos los bolivianos, se da en el acto libre de ser elegido o elector; ii) En el presente caso, la elección se llevó a cabo en base a la Ley de Régimen Electoral Transitorio de 14 de abril de 2009, que en su art. 27 se refiere a la inhabilitación de candidatos y elegidos, siendo el inciso 9) el aplicable al caso de autos que establece: “La disposición contenida en el art. 238 numeral 3 de la Constitución Política del Estado, en consideración al carácter transitorio de la presente Ley, no será aplicable con relación a los miembros del Poder Legislativo, Concejos Municipales para las elecciones del 06 de diciembre de 2009 y del 4 de abril de 2010, refiriéndose al art. 238 de la Constitución Política del Estado establece claramente: “No podrán acceder a cargos públicos electivos aquellas personas que incurran en las siguientes causales de inelegibilidad inc. 3) Quienes ocupen cargos electivos, de designación o de libre nombramiento, que no hayan renunciado a éste, excepto el Presidente, y el Vicepresidente de la República” (sic); iii) Se entiende que las causales de incompatibilidadcomprendidas en el art. 236 de la CPE, son aplicables a funcionarios públicos y las causales de inelegibilidad son aplicables a aquellas personas que desean acceder a un cargo público; quienes subsanan estas causales pueden ejercer la función pública; iv) Es importante precisar la supremacía de la Constitución Política del Estado, que está por encima de todas las leyes; v) El art. 12 de la LM, señala que el Concejo Municipal es la máxima autoridad del Gobierno Municipal y está facultado para dictar ordenanzas y resoluciones; dentro de este marco legal, dictó la Resolución 128/2010, que rechazó la denuncia de incompatibilidad contra la Concejala Jovita Pablita Hurtado de Arana; vi) Analizado el expediente, se establece que no hubo vulneración al debido proceso, ya que se tramitó el proceso interno administrativo ante el Concejo Municipal en todas sus instancias; vii) Sin embargo, la Comisión de Ética y el Consejo Municipal, no valoraron correctamente las normas aplicables establecidas en la Constitución Política del Estado y la Ley de Régimen Electoral Transitorio; viii) La Resolución Administrativa Asesoría Legal 053/2010 de 1 de junio, en un considerando indica que Jovita Pablita Hurtado de Arana, Auxiliar de Enfermería del Hospital Municipal del El Torno, mediante oficio de 25 de mayo de 2010, “solicita licencia sin goce de haberes en el ítem Nº 4989, ganado por concurso de méritos y examen de competencia, por tener que asumir funciones como Concejal Titular del Municipio de El Torno, Resolviendo el Dr. Erwin Saucedo Fuentes, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES); autorizar la Licencia solicitada sin goce de haberes, indicando además que: Concluyendo con las funciones designadas, deberá retornar a cumplir funciones de origen, con el mismo ítem y nivel salarial” (sic); ix) En la planilla de asistencia del Hospital Municipal, se observó que la Concejala denunciada seguía cumpliendo las funciones de Auxiliar de Enfermería el 28 de mayo de 2010; o sea dos días antes de tomar posesión en el cargo de Concejal titular del Municipio de El Torno, percibiendo además el respectivo sueldo de mayo de ese año, conforme lo certifica la boleta de pago; y, x) Todo lo expuesto demuestra que Jovita Pablita Hurtado de Arana no cumplió con lo establecido por la Constitución Política del Estado ni la Ley de Régimen Electoral Transitorio, habiendo accedido “viciosamente a un cargo público electivo”(sic).

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan a continuación:

II.1. Cursan planillas de 28 de mayo de 2010, del Hospital Municipal de El Torno, donde Jovita Pablita Hurtado de Arana estampó su firma como constancia de su asistencia de horas 7:30 a 14:00 (fs. 57).

II.2. El acta de audiencia de posesión de Concejal, de 30 de mayo de 2010, da a conocer que Jovita Pablita Hurtado de Arana, fue posesionada como Concejala Titular del municipio de El Torno de la provincia Andrés Ibáñez del departamento de Santa Cruz (fs. 25).

II.3. El 30 de mayo de 2010, se lleva a cabo de Juramento de Posesión de Máximo Peña Alvis,como Concejal suplente electo del municipio de El Torno de la provincia Andrés Ibáñez del departamento de Santa Cruz (fs. 9).

II.4. Cursa Resolución Administrativa Asesoría Legal 053/2010, de 1 de junio, mediante la cual, Erwin Saucedo Fuentes, Director del SEDES de Santa Cruz resuelve: “PRIMERO: Autorizar la Licencia solicitada sin goce de haberes, a favor de la Sra. Jovita Pablita Hurtado de Arana con ítem 4989 como Auxiliar de Enfermería del Hospital Municipal de El Torno, por tener que ocupar el Cargo de CONCEJAL TITULAR del Municipio de El Torno de la Provincia Andrés Ibáñez, según Credencial otorgada por la Corte Departamental Electoral de Santa Cruz de Bolivia, de fecha 07 de Mayo del 2010. SEGUNDO: Concluyendo con la funciones designadas de acuerdo a Credencial otorgado por la Corte Departamental Electoral de Santa Cruz de Bolivia, de fecha 07 de Mayo de 2010, la Sra. Jovita Pablita Hurtado de Arana, deberá retornar a cumplir funciones de origen, con su mismo ítem y nivel salarial” (sic) (fs. 8).

II.5. Mediante memorial presentado el 15 de julio de 2010, dirigido al Presidente y Concejales del Gobierno Municipal de El Torno, Máximo Peña Alvis, ahora accionante, solicitó la cesación de funciones de la Concejala Jovita Pablita Hurtado de Arana, ahora tercera interesada, por estar comprendida en los casos de exclusión o incompatibilidad establecidos por la Ley de Municipalidades; de manera tal que quede asumir la titularidad en el mencionado cargo (fs.11 a 14).

II.6. Consta informe de 28 de julio de 2010, realizado por el Asesor Legal del Concejo Municipal de El Torno, respecto a la solicitud de cesación de funciones por renuncia tácita contra la Concejala denunciada, mismo que manifiesta que “se ha comprobado legalmente la incapacidad de esta instancia requerida para definir la solicitada Cesación de funciones, motivo por el cual el presente instancia de asesoramiento legal del Concejo Municipal, recomienda al plenario rechazar la solicitud de Cesación de funciones requerida mediante memorial de fecha 14 de junio del presente por incompetencia del legislativo Municipal, pudiendo la parte peticionante acudir a otras instancias que la ley franquee” (sic) (fs. 15 a 18).

II.7. La Comisión de Ética del Concejo Municipal emitió informe final dentro del proceso administrativo contra la Concejala denunciada, estableciendo en la parte resolutiva: “En cumplimiento de lo dispuestos por el art. 35 numeral V) de la ley 2028, la comisión de ética del concejo Municipal recomienda al plenario del concejo Municipal, la improcedencia de la denuncia de fecha 13 de septiembre realizada por MÁXIMO PEÑA ALVIS contra JOVITA PABLITA HURTADO DE ARANA” (sic) (fs. 103).

II.8. El 10 de diciembre de 2010, Norberto Borda Ricaldez, Presidente del Honorable Concejo Municipal de El Torno, emite la Resolución 128/2010, en la que resuelve: “Artículo 1º.- Rechazar la denuncia de fecha 13 de septiembre del presente, instaurada por el señor MÁXIMO PEÑA ALVIS, contra la Concejal Titular JOVITA PABLITA HURTADO DE ARANA…” (sic) (fs. 104 a 105).

II.9. El 20 de diciembre de 2010, el citado fallo fue impugnado por el ahora accionante, mediante recurso de reconsideración, ante el Pleno del Concejo Municipal (fs. 109 a 112 vta.).

II.10. Consta acta 002/2011, de Sesión Ordinaria del Honorable Concejo Municipal de El Torno, de 14 de enero; en la cual, entre otros temas, haciendo uso de la palabra el Concejal Isaac Flores Sofrán, señaló: “...que se trata de un proceso ya debatido y resuelto, y que al no haber nuevos elementos de juicio suficientes, su votos por la no reconsideración” (sic); de igual forma votaron por la no reconsideración el Concejal Aurelio Andrade Robles, Eugenia López Mejía y Elvis Callejas Bonilla, señalando que: “el proceso ya ha sido considerado ampliamente, y que al carecer de elementos de pruebas por parte del denunciante, el concejo ya resolvió y dio por concluido el proceso” (sic) (fs.119 a 129).

II.11. Cursa papeleta de pago del SEDES Santa Cruz, a favor Jovita Pablita Hurtado de Arana, correspondiente al mes de mayo de 2010 (fs. 50).