0089/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, en cumplimiento de la jurisprudencia que establece la inamovilidad de padres progenitores hasta el año cumplido del hijo, al comprobarse el acto lesivo por haber sido despedido de su fuente laboral sin respetar sus derechos fundamentales y sin ser sometido a proceso alguno.

Extracto de la ratio decidendi

El accionante en su calidad de progenitor, tiene demostrado que su despido vulnera su derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral consagrados en el art. 48.VI de la CPE; conforme a la documental que se acompaña, consistente en el memorándum de agradecimiento de servicios, certificado médico 1893481, e informe ecográfico expedido por la Clínica “San Martin”, cuyos documentos evidencian el estado de gestación en el que se encuentra su prometida Zaida Mamani; además del testimonio expedido por la Oficial de Registro Civil 30101012 del departamento de Cochabamba, demostrándose el reconocimiento del hijo concebido, de cuya paternidad es responsable; finalmente, la Resolución emitida por el Alcalde Municipal el 5 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva mantiene firmes y subsistentes los alcances del memorándum de agradecimiento de servicios, a pesar de que fue informado mediante memorial presentado el 27 de agosto del mismo año, que la prometida del accionante se encontraba con once semanas de embarazo. El acto de no haber dejado sin efecto el memorándum de despido, al tener conocimiento del estado de gestación la progenitora, conculca el derecho subjetivo de la madre, niño y del trabajador progenitor, al haberse privado de su fuente de ingresos económicos al accionante y su familia habida cuenta que su prometida se encontraba con más o menos once semanas de embarazo al momento del despido, habiéndose puesto en conocimiento del Alcalde Municipal mediante memorial que no prosperó, por lo que dada la naturaleza de los derechos fundamentales en análisis, no sólo del trabajador, sino fundamentalmente del núcleo familiar y del nuevo ser, se afecta, por lo que corresponde la tutela inmediata, prescindiendo inclusive de los medios ordinarios que pudiesen existir para el restablecimiento de dichos derechos, dada la urgencia de la protección, pues se debe enfatizar que en la protección del derecho a la vida del gestante hasta un año de vida, se aplican con preferencia las disposiciones constitucionales, complementadas por los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 0496, de donde se establece que los derechos primarios como el derecho a la vida del gestante o recién nacido, no pueden estar sometidos al agotamiento de la vía ordinaria, medios que implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable; ya que, tanto el niño como la madre merecen el resguardo privilegiado e incondicional del Estado, frente a la restricción, supresión, o amenaza a su salud e integridad, reconocido universalmente y de manera especial por la Norma Suprema, las leyes y la jurisprudencia constitucional. Así, la SC 1205/2010-R, señaló: “Si bien es cierto que la regla general del amparo constitucional determina el agotamiento de todas las vías y mecanismos ordinarios antes de activar esta acción tutelar, no se puede dejar de lado que también reconoce algunas excepciones extraordinarias en las que no es necesario su agotamiento; es el caso de la protección a la mujer embarazada”, ampliado actualmente al progenitor, cualquiera sea el estado civil, en protección de los intereses del niño nacido o que esté por nacer. Cabe añadir que, la protección del trabajador progenitor, hasta el año de haber nacido el niño o niña, previsto por el art. 48.VI de la CPE, tutela no sólo el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios del accionante los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo del progenitor importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho: “la vida”, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas; ello, a propósito de lo afirmado por la parte demandada en sentido de que el accionante tenía pendiente el agotamiento de la vía administrativa iniciada ante la Jefatura de Trabajo, lo que resulta ser irrelevante, y al respecto cabe señalar, que el art. 410 de la CPE, justifica se prescinda de la aplicación del trámite subsidiario; toda vez que, los derechos tutelados son de primer orden, como se tiene explicado precedentemente. La autoridad demandada, al no haber restituido a su fuente laboral al accionante, cometió un acto ilegal que vulneró normas constitucionales que protegen la maternidad, en cuanto a la inamovilidad en el puesto de trabajo del progenitor, los derechos a la vida y a la alimentación de la niña o niño menor a un año; poniendo en riesgo, además, los derechos del accionante y del ser en gestación, ya que el retiro de su fuente de trabajo determina la supresión del derecho a la seguridad social, que garantiza el derecho a la vida y a la salud del ser gestante, sin que pueda hacerse valer los argumentos esgrimidos por la parte demandada sobre el cumplimiento previo de formalismos odiosos que simplemente dilatan la solución de los conflictos

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0089/2013

Sucre, 17 de enero de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02113-2012-05-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 9 de noviembre de 2012, cursante de fs. 74 a 77, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Saúl Jorge Isidro Huarahuara contra Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 19 de octubre de 2012, cursantes de fs. 19 a 34 vta., y 37 a 38, el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó en calidad de Policía Municipal 3 dependiente de la Dirección de Intendencia del Gobierno Autónomo Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, por más de dos años, en forma correcta, incluso recibió memorándum de felicitación, el cual consta en su file personal; sin embargo, el 31 de julio de 2012, fue notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios 01832, con el único fundamento de que se trataba de una disposición de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), prescindiendo de sus servicios en forma definitiva; y determinando que haga uso de sus veintiún días hábiles de vacación correspondiente a la gestión 2010 - 2011; empero, el27 de agosto de ese año, mediante memorial hizo conocer que era padre de un niño en gestación, siendo funcionario hasta el 29 del mencionado mes y año, fecha en la que concluyeron sus vacaciones; amparado en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, a cuyo efecto presentó el certificado médico 1893481 de 22 de agosto de 2012, que señala que su prometida Zaida Mamani, tenía once semanas de gestación; además del informe ecográfico - obstétrico y, el testimonio de reconocimiento ad-vientre de 23 del señalado mes y año.

Sin embargo, la MAE, de forma sui generis, respondió al memorial presentado, con una Resolución desestimando el recurso de revocatoria, por supuestamente haberse presentado fuera de plazo, manteniendo firmes y subsistentes los efectos del memorándum.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima vulnerados sus derechos al trabajo y a una fuente laboral estable, citando al efecto los arts. 46, 48, 128, 129 y 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita la protección inmediata de sus derechos y garantías restringidos, suprimidos y amenazados, disponiendo se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, sea restituido de forma inmediata a su fuente laboral en el mismo cargo y con el igual salario; además, se proceda al pago de sus salarios en cesantía, con costas y honorarios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de noviembre de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 72 a 73 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por intermedio de su abogado en audiencia ratificó el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional.

Haciendo uso de su derecho a réplica, aclaró que, el art. 60 de la CPE, dispone que los intereses económicos del Estado no pueden estar por encima de los intereses de un niño o niña; y tampoco es requisito agotar la vía administrativa para la reincorporación, conforme a lo establecido en la SCP 272/2012 de 4 de junio, por la inmediatez; el art. 3 del DS 0012, no establece la presentación de documentación original; además que, el certificado médico original extrañadofue presentado al Oficial del Registro Civil para cumplir el trámite de reconocimiento ad-vientre; en cuando a la numeración de la cédula de identidad, existe un error de transcripción, pues el número correcto de la cédula de identidad de Zaida Mamani es 8027401 expedida en Cochabamba.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Los representantes legales y apoderados de Edwin Arturo Castellanos Mendoza, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, a través del memorial cursante de fs. 49 a 53 vta., y en la audiencia señalaron lo siguiente: a) Se omitió dar cumplimiento al art. 57 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que señala que, cuando se trata de la defensa de los intereses del Estado, la intervención de la Procuraduría General del Estado es obligatoria, en el presente caso se hace necesaria porque el accionante demanda el pago de salarios devengados; b) Por confesión voluntaria, se tiene que la parte accionante ha activado la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y conforme al art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), es improcedente esta acción; por cuanto, no se han agotado los recursos e instancias; asimismo, el artículo único del Decreto Supremo (DS) 0496 de 1 de mayo de 2010 y el art. 6.I del DS 0012, disponen la obligación del referido Ministerio de llevar adelante los procesos de reincorporación de madres y progenitores, que en este caso ha sido incumplida; c) El accionante debió interponer acción de cumplimiento, ante la falta de atención de la Jefatura de Trabajo, frente a la inatención del trámite solicitado; d) Se incumplieron los requisitos formales establecidos en el art. 3 del DS 0012, al haber presentado el certificado médico en fotocopias simples, con excepción del testimonio de reconocimiento ad-vientre, expedido por la Oficial del Registro Civil 30101012, con asiento en el departamento de Cochabamba; e) Se duda de la identidad de la madre porque su nombre sería Zaida Mamani con cédula de identidad "38027401", según el testimonio de reconocimiento ad-vientre; sin embargo, en la fotocopia del certificado médico 1893 de 23 de agosto de 2012, se registra a Zaida Mamani con carnet de identidad "8027401", lo que hace que sea completamente diferente; consiguientemente, no está acreditada la real gestación; y, f) Según la certificación 1195/2012, emitida por la Dirección de Recursos Humanos se presentó memorial el 27 de agosto de 2012, sin adjuntar certificado médico original, entonces el Ejecutivo Municipal no tenía conocimiento de su condición de progenitor, por lo que, se solicitó la denegatoria de la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 9 denoviembre de 2012, cursante de fs. 74 a 77, por la que concedió la tutela solicitada, disponiendo que Edwin Arturo Castellanos Mendoza, en su calidad de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, deje sin efecto el memorándum 1832 de 31 de julio de 2012, y restituya al accionante, Saúl Jorge Isidro Huarahuara, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su fuente laboral en el mismo cargo y con el mismo salario; además, por la sección que corresponda ordene el pago de los salarios devengados desde el día del cese de su relación laboral hasta esa fecha. Con los siguientes fundamentos: 1) El art. 48.VI de la CPE, garantiza la inamovilidad de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; por su parte el DS 0012, establece que la madre y/o padre progenitores sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos ni afectar su nivel salarial, ni su ubicación en su puesto de trabajo; 2) Respecto al certificado médico de 22 de agosto de 2012, éste establece que Zaida Mamani presenta un embarazo de alrededor de once semanas; asimismo, el informe ecográfico obstétrico de 7 de ese mes y año, señala más o menos siete semanas de gestación; así también, se acompaña testimonio franqueado por la Oficial de Registro Civil, Jela Agar Serrudo Torres, sobre reconocimiento ad-vientre, que se encuentra acompañado de la Familia (CF), que hace fe del reconocimiento de hijos concebidos, por lo que ambos progenitores gozaban de inamovilidad y estabilidad laboral; 3) Si bien es cierto que la autoridad demandada recién asumió conocimiento del embarazo de la prometida del accionante; sin embargo, el 27 de agosto de 2012, se pidió sea restituido a su puesto de trabajo y se deje sin efecto el memorándum 1832, la autoridad ahora demandada lejos de restituir al accionante a su fuente laboral, decidió mantener la desvinculación laboral, pronunciando la Resolución de 5 de septiembre de 2012, por la que desestimó el recurso de revocatoria incurriendo en un acto ilegal, al no dejar sin efecto el memorándum de despido 1832 del 31 de julio de 2012; 4) Con relación a que el accionante debió concluir con el tramite iniciado ante la Jefatura de Trabajo; el progenitor afectado puede interponer las acciones constitucionales acogiéndose al principio de inmediatez, no siendo necesario agotar las instancias dispuestas, cuando se trata de una mujer o progenitor con un hijo menor a un año; 5) De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, la acción idónea para la protección de la inamovilidad laboral de los progenitores, es la acción de amparo constitucional y no así la acción de cumplimiento; por cuanto, la misma protege derechos objetivos, mientras que el amparo constitucional protege derechos subjetivos que tiene un titular concreto que es la persona afectada o la que se vulneraron sus derechos subjetivos; 6) Respecto a la prueba en fotocopias simples, la justicia constitucional es cualitativamente diferente a la ordinaria y no puede admitirse la prueba tasada; consecuentemente, no existeimpedimento para que las fotocopias simples puedan ser valoradas al tenor del art. 129.IV de la CPE; y, 7) Con referencia a la observancia de no haberse notificado a la Procuraduría General del Estado, su comparecencia sólo se hace necesaria cuando el Estado participa como accionante o demandado, al no ser este el caso, no corresponde su participación.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorándum de designación 1706 de 10 de agosto de 2010, con carácter interino fue designado el ahora accionante, Saúl Jorge Isidro HuaraHuara, en el cargo de Policía Municipal 3 dependiente de la Dirección de Intendencia, por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, Edwin Arturo Castellanos Mendoza (fs. 2).