0090/2014-S1

Sintesis del caso

En esta acción de protección a la privacidad, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la intimidad, privacidad, imagen, honra y reputación, alegando que las autoridades judicial, fiscal y policial codemandadas, se negaron a su turno, a proceder a la cancelación del antecedente policial derivado del proceso penal que le inició el Ministerio Público, por la supuesta comisión del delito de transporte de sustancias controladas; sin observar que se ordenó su extinción y archivo de obrados, en mérito al requerimiento conclusivo presentado por el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, solicitando la aplicación de un criterio de oportunidad reglada y/o prescindencia de la acción penal a su favor, en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 21, 22 y 23 del CPP, que fue aceptado por la Jueza cautelar. Anulación de antecedentes que, según precisa, impetró previamente a los demandados, quienes le manifestaron que no tenían atribuciones para ello, afectando su calidad de Gerente de “Monopol Ltda. Trinidad - Beni”; en consecuencia, solicita se ordene: a) La eliminación de su antecedente policial de narcotráfico en “las oficinas de juzgado cautelar No 2, y de las oficinas de la FELC-N (ex_umopar-Beni)”; y, b) La imposición de costas, daños y perjuicios, “más la responsabilidad penal de las autoridades recurridas”. El Tribunal Constitucional Plurinacional confirmó la resolución del tribunal de garantías que concedió la tutela.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de protección a la privacidad con relación al Juez cautelar por haberse negado a expedir la orden de cancelación de sus antecedentes policiales existentes en UMOPAR de Beni, sin considerar que fue beneficiada con la aplicación de un criterio de oportunidad reglada, quedando extinguida la acción penal iniciada por el Ministerio Público en su contra, por la comisión del delito de transporte de sustancias controladas.

Extracto de la ratio decidendi

Fj. III.4.”… la hoy impetrante de tutela, fue sometida a una investigación penal por el delito descrito en el párrafo anterior, producto de la cual, el Fiscal de Materia, finalizada la etapa preparatoria, emitió requerimiento conclusivo solicitando la aplicación del criterio de oportunidad reglada, contenido en el art. 21 incs. 1) y 2) del CPP, observando la escasa relevancia social del asunto y que la accionante, sufrió un daño mayor del que podía ser objeto de someterla a juicio oral, público y contradictorio. Petición que fue aceptada por la entonces Jueza del proceso, en audiencia de 26 de abril de 2006, en cuyo mérito, quedó extinguida la acción penal, con el consiguiente archivo de obrados; quedando a su vez, ejecutoriada dicha determinación, el 20 de marzo de 2014. Ahora bien, se comprueba de las Conclusiones II.3, II.4 y II.5, que la accionante, producto del beneficio otorgado en su favor, que prescindió de la persecución penal pública y de la continuación del proceso penal iniciado en su contra; acudió mediante la presentación de diversos memoriales, tanto a la autoridad judicial, fiscal y policial codemandadas, impetrando a la primera y segunda, ordenar a la Dirección Nacional y Departamental de la FELCN de Beni, la cancelación de sus antecedentes policiales, y a la última de las nombradas, la efectivización de su petición. No obstante, y pese a que la causa estuvo sometida al control jurisdiccional del titular del Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Beni, por lo que le compelía, expedir la orden judicial expresa, a objeto de concretizar el requerimiento de la impetrante de tutela; el demandado, no obró en dicho sentido, aludiendo contrariamente, la inexistencia de una norma que determine que debiera proceder de esa forma. Determinación que no consideró que, al haber sido la accionante, beneficiada con un criterio de oportunidad reglada, el proceso penal seguido en su contra, fue extinguido, prescindiendo se reitera, de la prosecución de la persecución penal pública; por lo que, el archivo de obrados, ameritaba a su vez, la disposición de la eliminación de cualquier registro en base de datos, respecto a la misma. En el caso de autos, de los antecedentes policiales insertos en el sistema de registro de la Policía Nacional. Al no obrar de esa manera, el Juez demandado, provocó una indebida restricción de los derechos a la intimidad, privacidad, imagen, honra y reputación, de la accionante; toda vez que su omisión, ocasionó que los titulares del banco de datos de la institución policial, al requerir imprescindiblemente de la orden aludida, no pudieran concretizar la anulación de los antecedentes referidos, con el consiguiente menoscabo de la agraviada, al versar los datos contenidos en el mismo, sobre información sensible que podía causarle daños y perjuicios en sus actividades diarias y laborales. Por lo que, concierne conceder la tutela impetrada, respecto a dicha autoridad.

Precedentes

Esta Sentencia en su Fj. III.3. dispone: "En el caso de antecedentes policiales, en los que conste denuncia, que no hubiera derivado en el inicio de un proceso penal ni investigación alguna respecto a la misma, resulta procedente la cancelación de éstos, sin orden judicial previa alguna, toda vez que se entiende que, la causa no estuvo sometida a control jurisdiccional alguno, por las razones indicadas; no obstante, en el supuesto en que, se hubiera dado apertura a la acción penal, extinguiéndose ésta por algún criterio de oportunidad reglada, aplicada en el marco de los arts. 21 y 22 del CPP, es necesaria una orden judicial expresa, que establezca aquello, acompañando la Resolución ejecutoriada pertinente, que hubiere emitido dicha determinación.

En ese sentido, ante la negativa de una autoridad judicial cautelar, en expedir la orden aludida, a efecto que la Policía Nacional, a través de la instancia respectiva, proceda a la cancelación de antecedentes policiales, por estar extinguida la acción penal, ante la admisión de un criterio de oportunidad reglada aceptado en instancia jurisdiccional, con el consiguiente archivo de obrados del proceso penal -criterios de oportunidad que se hallan instituidos en el ordenamiento jurídico procesal penal, que buscan simplificar, economizar y concentrar los recursos y esfuerzos de la justicia penal, hacia los asuntos graves que requieran de mayor conocimiento y contradicción, sin que ello implique menoscabar las garantías procesales de los sujetos intervinientes; propendiendo además con ello al descongestionamiento del sistema de administración de justicia penal, prescindiendo de la instalación del juicio oral público y contradictorio-; el agraviado, se halla facultado a activar la acción de protección de privacidad, que conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se halla destinada a lograr el conocimiento, actualización, rectificación o supresión de las informaciones o datos contenidos en bases de datos públicos o privados, logrando así una tutela efectiva, respecto al derecho a la autodeterminación informática, y la protección derivada de los derechos que tutela esta garantía constitucional.

Debiendo precisarse en este punto que, si bien la autoridad judicial, no es el representante de la entidad titular del banco de datos, la omisión ilegal que acarrea la vulneración de los derechos amparados por esta acción constitucional, emerge de la ausencia de una orden expresa dictada a fin que la instancia pertinente, materialice y concretice la cancelación y eliminación de los datos contenidos en aquella. Lo que en definitiva, lo hace pasible a ser demandado, en pro de una tutela efectiva, inmediata y oportuna del justiciable.

Titulacion jurisprudencial

En los supuestos en los que se hubiere dado apertura a la acción penal, extinguiéndose ésta por algún criterio de oportunidad reglada, se activa la acción de protección de privacidad cuando la autoridad judicial cautelar se niega a expedir la orden de cancelación de antecedentes penales.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

Con relación a las solicitudes de cancelación de antecedentes policiales la SC 0379/2002-R de 9 de abril, estableció que“…el registro de antecedentes policiales, constituye un problema grave, para quien realmente lo merece, por cuanto puede generar consecuencias adversas, cuando se trata de valorar en un proceso penal la buena conducta anterior (arts. 37 y 38 - a) del Código Penal), consecuencias que también se encuentran vinculadas al buen nombre y honra de las personas o aquellas situaciones en las que se deben valorar los antecedentes de una persona, para obtener un puesto de trabajo; situaciones expuestas y otras que no han sido mencionadas, que pueden llegar a tener un efecto negativo para la persona que tiene ese registro”.

La SC 1972/2011-R de 7 de diciembre, en un asunto en el que la entonces impetrante de tutela, recurrió contra el Director Departamental de la FELCN de Santa Cruz, por no haber procedido a la eliminación de sus antecedentes, precisó que: “…la cancelación de antecedentes en actividades de narcotráfico, debe ser mediante orden judicial, adjuntando certificado de antecedentes de la FELCN y del REJAP. Sin embargo, la accionante en vez de proceder de esa manera; es decir, acudir a la jurisdicción ordinaria para que mediante orden judicial se ordene a la FELCN, la eliminación de los antecedentes que considera lesionan sus derechos a la imagen, honra y reputación; por cuanto, la autoridad demandada no negó la solicitud, sino indicó el procedimiento a seguir, y que sería mediante orden judicial; ello no fue tomado en cuenta por la accionante, que en vez de agotar esa vía, ignorando el carácter subsidiario de la acción de protección a la privacidad, interpuso directamente la presente acción de tutela…”

Por su parte, la SC 1976/2011-R de 7 de diciembre, que resolvió un caso, en el que constaba el registro de antecedentes policiales en relación al accionante, por una denuncia sentada en su contra, producto de la que no se inició investigación alguna y por ende, tampoco proceso penal; determinó que: “Con las certificaciones emitidas, -el impetrante de tutela- solicitó al Fiscal de Distrito y al Director de la FELCC el levantamiento de antecedentes penales, misma que fue denegada por ambas autoridades, motivando que acuda ante el Juez de Instrucción de Turno en lo Penal, autoridad judicial que mediante Decreto de 22 de mayo de 2010, no dio curso a lo solicitado señalando no constar ningún proceso contra el impetrante, menos que estuviere radicado en ese Juzgado, lo que evidencia que con esas negativas se ha vulnerado el derecho a la privacidad, la imagen y reputación del accionante, pues no obstante de reconocer que si bien existió una denuncia en su contra no se inició la investigación ni tampoco proceso penal, por lo cual debieron dar curso a lo solicitado y ordenar el levantamiento de antecedentes policiales de la base de datos de archivo, además, del sistema de ingreso y seguimiento de causas, lo que evidencia vulneraron los derechos a la dignidad, imagen, honra y reputación, determinando ello se conceda la tutela solicitada”.

La SCP 90/2014-S1 sistematiza los precedentes constitucionales expuestos expresando y cambia el entendimiento estableciendo que ante la negativa de una autoridad judicial cautelar, en expedir la orden aludida, a efecto que la Policía Nacional, a través de la instancia respectiva, proceda a la cancelación de antecedentes policiales, por estar extinguida la acción penal, ante la admisión de un criterio de oportunidad reglada aceptado en instancia jurisdiccional, con el consiguiente archivo de obrados del proceso penal; el agraviado, se halla facultado a activar la acción de protección de privacidad.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. De la naturaleza subsidiaria de la acción de protección de privacidad y los legitimados activos para interponerla y pasivos para responder por ella

Conforme al art. 131 de la Norma Suprema, la acción de protección de privacidad, debe adecuarse al procedimiento previsto para la acción de amparo constitucional; por lo que, al adoptar su configuración procesal, emerge de dicha norma, su carácter subsidiario.

Subsidiariedad que debe ser entendida, de acuerdo a la antes citada SCP 1445/2013 de 19 de agosto, y la excepción regulada en el art. 61 del CPC, en el sentido que previamente a acudir a la jurisdicción constitucional, se debe: “…reclamar ante la entidad pública o privada encargada del resguardo y administración de la información, la entrega, actualización, rectificación o supresión de la información o datos falsos, incorrectos o que induce a discriminaciones; y en caso de no obtener una respuesta positiva favorable a su petitorio, y por ende, la reparación de sus derechos, entonces recién quedará expedita la vía constitucional; sin embargo, de acuerdo al texto contenido en el precitado art. 61 del CPCo, podrá hacerse abstracción de la aplicación del principio de subsidiariedad, en virtud a lo cual, no se exigirá el reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

No se debe perder de vista que para que sea viable la excepción alegada, se deben cumplir de manera simultánea ambos requisitos, dado que se encuentran unidos por la conjunción copulativa ‘y’, que denota el vínculo o nexo entre ambas, e implica que deben darse a la vez, es decir, se evidencia la inminente de la violación al derecho a la autotutela informativa, lo que se traduce en que exista una extrema proximidad de una lesión o vulneración, y el mecanismo de defensa, pretenda evitar daños y perjuicio irreparables, como una medida preventiva” (las negrillas son nuestras).

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0090/2014-S1

Sucre, 24 de noviembre de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de protección de privacidad

Expediente: 06987-2014-14-APP

Departamento: Beni

En revisión la Resolución 13/2014 de 7 de mayo, cursante de fs. 64 a 69 vta., pronunciada dentro de la acción de protección de privacidad interpuesta por Ruth Ojopi Canido contra Jesús Martínez Subirana, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Beni; Pedro Montenegro Velarde, Fiscal de materia de Sustancias Controladas; y, Marco Antonio Fontana Castillo, Director de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN) de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de abril de 2014, cursante de fs. 46 a 51, la accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue imputada formalmente por el Ministerio Público, por la supuesta comisión del delito de “suministro” de sustancias controladas, imponiéndosele inicialmente la medida restrictiva de detención preventiva, cesando ésta posteriormente, debido a la mejora de su situación jurídica, conforme el art. 239.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), al demostrar que concurrieron nuevos elementos de juicio que motivaban que dicha medida sea sustituida por otra.

No obstante que, el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, Daniel Nuñez Vela Bruening, finalizada la fase preparatoria, presentó requerimiento conclusivo, solicitando la aplicación de un criterio de oportunidad reglada y/o prescindencia de la acción penal a su favor, en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 21, 22 y 23 del CPP, aceptado por la Jueza cautelar, en observancia de los arts. 27 inc. 4) y 325 del CPP, ordenando la extinción y archivo del proceso penal de referencia; los demandados, a su turno, rehusaron proceder a la cancelación de su antecedente policial en la Unidad Móvil de Patrullaje Rural (UMOPAR) de Beni, desconociendo los citados arts. 21 y 22 del Código aludido, ni observar que según la doctrina, la salida alternativa mencionada, es un mecanismo de descongestión de procesos, tomando en cuenta que la gravedad del delito es mínima a comparación de otros casos, no justificando en consecuencia, los costos de la persecución penal, al no comprometer gravemente el interés público.Precisa que, impetró la cancelación antedicha previamente a las autoridades judicial, fiscal y policial, a su turno, habiéndole manifestado éstas que no tendrían atribución alguna para anular su antecedente policial por narcotráfico; demostrando con ello que no consintió el acto ilegal, que afectó su calidad de Gerente de “Monopol Ltda. Trinidad - Beni”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados sus derechos a la privacidad, intimidad, imagen, honra y reputación, citando al efecto los arts. 21.2 y 22 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela que impetra, ordenando: a) La eliminación de su antecedente policial de narcotráfico en “las oficinas de juzgado cautelar No 2, y de las oficinas de la FELCN (ex_umopar-Beni)”; y, b) La imposición de costas, daños y perjuicios, “más la responsabilidad penal de las autoridades recurridas”.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de defensa, se realizó el 7 de mayo de 2014, conforme consta en el acta cursante de fs. 59 a 63, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante ratificó en extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; aclarando que la interposición de la acción de defensa, se hizo a nombre de su defendida, como persona individual, no así a nombre de la empresa “Monopol Ltda. Trinidad - Beni”.

En uso de su derecho a la réplica, refirió que la autoridad judicial no consideró que su petición de cancelación de antecedentes, estaba fundada en el art. 24 de la CPE, que consagra el derecho de petición tendiente a desburocratizar la administración pública, además de no haber observado que lo que no está prohibido está permitido; por lo que, no era necesaria la existencia de una norma legal que ordene a los demandados cancelar los antecedentes policiales de su defendida, más aún, tomando en cuenta que, se aplicó un criterio de oportunidad reglada y no así una salida alternativa de conclusión del proceso, no debiendo quedar antecedente judicial o penal alguno al respecto. Añadiendo, precisó que su solicitud se ciñe a la nulidad de los antecedentes policiales, no así judiciales, al no existir constancia de los segundos. Por otra parte, alegó ser incorrecta la apreciación del Fiscal de Materia, en sentido que no se agotó la vía, formulando recurso de apelación contra el proveído de la autoridad judicial, dado que el mismo no procede contra decretos de mero trámite; finalizando señalando que, tampoco correspondía dirigir su petición a la FELCN, por cuanto dicha instancia no fue parte de la investigación, menos indicar que procedía otro recurso, sin consignar qué recurso; procediendo únicamente la acción de protección de privacidad, a fin de obtener la tutela de sus derechos a la imagen y a la honra, desconocidos por los demandados.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Marco Antonio Fontana Castillo, Comandante de UMOPAR -Director de la FELCN- de Beni, presentó informe escrito cursante de fs. 56 a 58, señalando: 1) La accionante tiene registrados antecedentes policiales, en la Sección de Registros y Archivos “ICIA” y en el Sistema de Antecedentes a Nivel Nacional de la Policía Nacional, derivados de la acción penal que se le inició por la presunta comisióndel delito de transporte de sustancias controladas, producto de la cual, incluso fue privada de su libertad, al habérsele impuesto la medida de detención preventiva; 2) El Comando UMOPAR de Beni tiene como misión la interdicción al narcotráfico; no encontrándose dentro de sus competencias, la realización de trámites administrativos, como el de cancelación de antecedentes, debiendo efectuarse éste en la ciudad de La Paz, en el Departamento Nacional de Inteligencia de la FELCN; y, 3) Le es imposible asistir a la audiencia señalada para la consideración de la acción de protección de privacidad, deducida en su contra, al tener programado un operativo en coordinación con el personal de “Diablos Rojos”, programado con anterioridad. Solicitando en consecuencia, dispensar su concurrencia, ante la existencia de una causa ajena a su voluntad.

Jesús Martínez Subirana, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Beni, brindó informe oral en audiencia, manifestando: i) El 18 de marzo de 2014, la accionante presentó memorial a su autoridad, solicitando la cancelación de antecedentes policiales ante la Dirección Nacional de la FELCN, lo que no concide con su acción de protección de privacidad, en la que impugna que los demandados, no procedieron a la cancelación de sus antecedentes penales; ii) El art. 24 de la Ley Fundamental, en el que respaldó el memorial nombrado en el punto anterior, no era pertinente, al ser una disposición constitucional que regula el derecho de petición en general, y no así, un requerimiento expreso, con un trámite claro, como es el de cancelación de antecedentes policiales; iii) No es evidente que no hubiera proveído en tiempo oportuno el escrito referido, constando en antecedentes que, emitió el mismo dentro del plazo de veinticuatro horas; siendo impreciso que aduzca en su demanda tutelar, que no dio curso con celeridad a lo pedido; iv) El decreto señalado, no denegó la solicitud de la accionante, simplemente le indicó que fundamente su derecho, consignando la norma que amparaba su solicitud, a fin de analizar si procedía o no la cancelación de antecedentes policiales; habiendo activado directamente la acción de protección de privacidad, sin antes pedir la reposición de su determinación, en el marco de la previsión contenida en el art. 401 del CPP o en su caso, precise de forma clara su petición, a objeto de que ordene a la FELCN, la anulación de los antecedentes indicados; y, v) La aplicación de una salida alternativa, no significa que el hecho no sucedió ni que la accionante no hubiere estado nunca sometida a ningún proceso; careciendo por ende, la acción de defensa incoada, de los elementos de lealtad, correspondiendo su denegatoria.

Pedro Montenegro Velarde, Fiscal de Materia, presentó también informe oral en audiencia, indicando: a) La acción de protección de privacidad, fue erróneamente planteada, al no haber presentado la demanda conforme establece la ley; por lo que, la misma debió ser desestimada; b) La acción interpuesta, no es sustitutiva de otro recurso, advirtiendo de la revisión del expediente que la solicitud “viene del 2012 a la Dra. Narda Vega el 27 de agosto y la Juez le rechazó esta petición, sin embargo no fue apelada dicha resolución, y debió haber sido apelada”; c) El 2014, se planteó la misma situación ante el Juez cautelar codemandado, y no apelaron; por lo que, no se agotó la vía para la consideración de la acción de estudio; d) La impetrante de tutela, presentó erróneamente la acción de protección de privacidad, denunciando la Resolución del Juez cautelar; por lo que, le compelía la activación de otro recurso; e) La SCP “851/2013” adjuntada por la parte accionante, no es de aplicación al caso en concreto, toda vez que ésta derivó de una denuncia no investigada, existiendo en la problemática ahora analizada, una denuncia con imputación formal, detención preventiva y de la que emergió la aplicación de una “oportunidad reglada”, por ser de mínima cuantía “o por algún requisito del Art. 121 del C.P.P.”, lo que no implica que el hecho no existió; f) Ninguna de las tres autoridades demandadas, incurrieron en la vulneración de los derechos invocados por la accionante, tomando en cuenta que ella acudió ante su autoridad, quien le indicó que no existía una norma específica que determine que, una vez concluida la investigación, pueda cancelar antecedentes, no teniendo dicha competencia tampoco, el Comandante de UMOPAR de Beni; en cuyo mérito, lo pertinente era acudir a la FELCN nacional, siendo la de Beni, una “Sucursal”; g) La autoridad judicial no incurrió en responsabilidad alguna, por cuanto el decreto que emitiórespecto al memorial en el que la accionante impetró la cancelación solicitada, no cerró la vía, manifestándole únicamente, que debía consignar la norma jurídica que respaldaba su petición; razón por la que, si consideraba que dicho proveído era incorrecto, debió interponer recurso de apelación, no habiendo agotado en consecuencia, los medios intra procesales en defensa de sus derechos; y, h) No es viable la acción de protección de privacidad, al existir un dato exacto, “tiene un nombre exacto y se le ha dado un criterio de oportunidad reglada, si hay la verdad material”; no constando “nada [erróneo] registrado” (sic).

Haciendo uso de su derecho a la dúplica, la autoridad fiscal, solicitó que de concederse la tutela contra la FELCN, se la deniegue contra el Ministerio Público, por no tener competencia conforme refirió, para la anulación de antecedentes.

I.2.3. Resolución