0102/2012

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, la accionante sostuvo que las autoridades demandadas del Gobierno Departamental Autónomo de Pando, vulneraron sus derechos a percibir asignaciones familiares, a la igualdad de oportunidades, a la vida, a la salud, a la petición y a la seguridad social, por cuanto no obstante que solicitó el pago de pago del subsidio prenatal, subsidio de natalidad y lactancia, vanos fueron sus reclamos, y al contrario, sólo recibió una respuesta que deniega el pago de los beneficios solicitados. El Tribunal Constitucional Plurinacional aprobó la resolución que concedió la tutela, analizando previamente el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, con relación a uno de los codemandados por falta de pago de las asignaciones familiares.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por falta de pago de las asignaciones familiares a mujer estado de gestación aplicando el principio de subsidiariedad al señalar que no correspondía denegar la tutela respecto al Gobernador del departamento de Pando por el principio de subsidiariedad, sino por el contrario ingresar al análisis del fondo respecto de la presente acción y determinar si la autoridad correcurrida también vulneró el derecho de la accionante.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.2. “(…) teniendo en cuenta que el art. 15 de la CPE, establece que toda persona tiene derecho a la vida, siendo el mismo un derecho fundamental, en este caso de la mujer en gestación así como de la niña nacida, no correspondía denegar la tutela de la presente acción respecto al codemandado Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando por el principio de subsidiariedad, sino por el contrario ingresar al análisis del fondo respecto de la presente acción y determinar si la autoridad correcurrida también vulneró el derecho de la accionante”.

Precedentes

La SC 505/2000-R en su último considerando dispone:"... la Constitución Política del Estado establece el Recurso de Amparo como protección inmediata contra “los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías de la persona reconocidos...”, precepto legal que es aplicable al caso de autos, por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley. Por ello, la Constitución Política del Estado mediante el art. 193 establece: “El Matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado”, precepto constitucional que guarda estrecha coherencia con el art. 1ro. de la Ley No. 975 de 2 de marzo de 1988, que señala: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas y privadas”.

Titulacion jurisprudencial

No se aplica el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de amparo constitucional a las mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgar una protección inmediata.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, ha desarrollado líneas jurisprudenciales procesales y de carácter sustantivo sobre la protección de la mujer embarazada y del progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, en los siguientes precedentes constitucionales:

1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo

i) La SCP 0102/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora de la SC 505/2000-R, establece que no se aplica el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional a las mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgar una protección inmediata.

ii) La SCP 1120/2012, contiene un precedente constitucional fundador por cuanto señala que no se aplica el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional a pesar que el estado de gravidez desaparezca con el nacimiento del niño o niña, en el supuesto que se verifique la vulneración del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo.

2. Respecto a la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional

La SC 0762/2003, fue la primera sentencia en contener un precedente sobre la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional. En ese sentido, la SCP 0389/2004-R, pronunciada por el Tribunal Constitucional de los diez años, de manera específica realizó una flexibilización al plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional en protección de la inamovilidad de la mujer embarazada hasta el año de nacimiento del hijo. La línea jurisprudencial sobre esta flexibilización fue confirmado por la SCP 0975/2012, estableció que el término de seis meses establecido por el art. 129.II de la Constitución, se constituye en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación pro-homine del texto constitucional, dicho plazo no puede ser automáticamente aplicable, sino debe ser lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso concreto.

3. Sobre la garantía de inamovilidad funcionaria

3.a Contratos de carácter indefinido

i) Las SSCC 0505/2000-R y 0068/2003-R, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaria señaló que “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

ii) Posteriormente, la SC 0632/2004-R, señaló que "...la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la Ley de Seguridad Social, están orientadas a proteger a la mujer embarazada, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo (...), por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del hijo por nacer, los cuales necesitan protección urgente e inmediata...", garantía extensible respecto de instituciones públicas como privadas. Este razonamiento ha sido ratificado por la SCP 0086/2012, entre otras.

3.b Contrato a plazo fijo

La línea jurisprudencial sobre la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad en relaciones laborales con contratos fijos, puede construirse con los siguientes precedentes constitucionales:

i) La SC 0587/2005-R estableció que no era aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada en relaciones laborales con contratos a plazo fijo.

ii) El precedente contenido en la SC 0587/2005-R, fue modulado por la SC 0109/2006-R, que estableció que en contratos a plazo fijo es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada, en los siguientes casos: 1) Cuando al vencimiento del contrato a plazo fijo, persistan las actividades para las cuales la mujer embarazada fue contratada; 2) Cuando a pesar de haber vencido el término del contrato la trabajadora sigua prestando sus servicios; y, 3) Cuando hubiera sido contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa.

iii) La SCP 0789/2012, asumió el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0109/2006-R, pero además, en una interpretación a la luz del modelo constitucional vigente a partir de 2009 y en el marco de la normativa infra-constitucional existente en el Estado Plurinacional de Bolivia, adicionó que en mérito al principio de primacía de la realidad, las condiciones descritas en virtud a las cuales es extensible la garantía de la inamovilidad, deben ser verificadas por el Ministerio de Trabajo y sus dependencias Departamentales, señalando lo siguiente: “De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución”.

Además, otro elemento esencial que implica una complementación a la SC 0109/2006-R, es que amplió la aplicación de la garantía de inamovilidad a aquellos supuestos que en virtud al principio de primacía de la realidad evidencien que la trabajadora a pesar de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro. Además, esta sentencia, desarrolló en una interpretación de la normativa infra-constitucional, los alcances de las labores extraordinarias o temporales.

La SCP 0789/2012, consagra el estándar más alto en cuanto a la garantía de inamovilidad de mujer embarazada o con hijos menores de un año con contratos a plazo fijo.

3.c) Funcionarios de libre nombramiento

La línea jurisprudencial sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitor con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento puede ser resumida a través del siguiente desarrollo jurisprudencial:

i) La SC 572/2005-R, señaló que es viable el amparo "...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada". Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R, 1650/2010-R, 0086/2012, entre otras.

ii) Sin embargo, la SCP 1277/2012 estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no puede ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada antes, inaplicó el estándar más alto de jurisprudencia contenido en la SC 572/2005-R.

iii) Posteriormente, la SC 1417/2012 mutó el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, y en una interpretación favorable concluyó que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a todo tipo de funcionarios públicos, incluidos los de libre nombramiento. En ese sentido, aunque la sentencia no lo dijo expresamente, se constituyó en una Sentencia reconductora de línea, porque retornó al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 572/2005, enriqueciendo su contenidos a partir de los principios de favorabilidad y aplicación directa de derechos.

La SC 1417/2012, contiene el precedente con el estándar más alto de protección respecto a la protección sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento.

3.d) Procesos disciplinarios y postergación de la sanción

La línea jurisprudencial sobre la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral es la siguiente:

i) Las SSCC 0785/2003-R y 1749/2003-R, entre otras, determinaron la protección de la mujer embarazada y madre de hijas e hijos menores a un año y la postergación de la sanción en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido la o el hijo. En ese mismo sentido, la SC 1580/2011-R, aplicó dicho entendimiento jurisprudencial con relación al trabajador progenitor, estableciendo la postergación de las sanciones administrativas que podría imponérsele.

ii) La SC 0076/2012, de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y SC 1580/2011-R, y sostuvo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, empero, aclaró que quedaba subsistente los beneficios de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad.

iii) Posteriormente, la SCP 0086/2012, recondujo el entendimiento jurisprudencial señalando que las sanciones administrativas sólo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador, por lo mismo, dejó sin efecto la modulación contenida en la SCP 0076/2012.

El precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012, por cuanto establece la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral.

3.e) Alcance de la garantía de la inamovilidad y requisitos para su tutela

i) La SC 1536/2005-R de 29 de noviembre estableció: “Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”.

ii) Asimismo, la SCP 1120/2012 determinó que procede pago de haberes no percibidos a favor del progenitor/a que no fue reincorporado/a ante la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez hasta el año de nacimiento del hijo o hija; y que al momento de resolver el amparo no sea posible su reincorporación por contar el menor de edad con más de una año de nacido.

iii) La SCP 105/2012 ha establecido que la madre y/o padre progenitores gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez, jurisprudencia que fue reiterada en la SCP 2557/2012, entre otras, entendimiento último que mutó la posición del Tribunal Constitucional expresada en las SSCC 1416/2004-R, 0771/2010-R, entre otras, que establecieron el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0102/2012

Sucre, 23 de abril de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA