0105/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad por cuanto el accionante ante el cierre de su negocio por el Gobierno Municipal debió haber agotado la vía administrativa para recién acudir a la jurisdicción constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "... En este contexto, de acuerdo con el entendimiento adoptado por el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde analizar, si se dio cumplimiento al principio de subsidiariedad dentro de este caso, respecto a los medios y recursos legales disponibles que el accionante tuvo, para agotar la vía administrativa prevista en la legislación municipal, como requisito previo a formular la acción de amparo constitucional; por lo que, en ese sentido, los arts. 137.II, 140, 141 y 142 de la LM, prevén la impugnación de las Resoluciones emitidas por una autoridad ejecutiva de Gobierno Autónomo Municipal, a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; estableciendo que el agotamiento de la vía administrativa, se produce a la conclusión y con la emisión de la resolución del recurso jerárquico, cuando se trate de resoluciones administrativas -como la RA 018/2011, dictada en el presente caso, por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Municipal de Sacaba- que deben ser presentados ante la misma instancia, por quien alegue interés legítimo; y, habiéndose constatado que el accionante presentó el recurso de revocatoria el 25 de abril de 2011, dos días antes del verificativo de la audiencia de la acción de amparo constitucional (fs. 92 a 96 vta.), se establece que no habría agotado la instancia administrativa, al estar pendiente de resolución y de decisión, tanto el recurso de revocatoria como el jerárquico, expeditos en cuanto a los medios de defensa a los que pudo acudir, por lo cual, la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada al estudio y análisis de lo denunciado, de acuerdo al párrafo segundo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo; aclarando que, no se pronunció la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, con relación al fondo de la problemática planteada."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2013-L

Sucre, 20 de marzo de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23627-48-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 02/2011 de 27 de abril, cursante de fs. 144 a 145 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jhonny Saúl Revollo Torrico contra Humberto Sánchez Sánchez, Alcalde; Eduardo Arrazola Martínez, Oficial Mayor de Desarrollo Humano y Medio Ambiente; Claudia Torres Heredia, Directora de Medioambiente; y, Patricia Sánchez Troche, Directora de Asesoría Legal todos del Gobierno Autónomo Municipal de Sacaba del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 14 de abril de 2011, cursante a fs. 58 a 65 vta.; y el de ampliación de 20 del mismo mes y año, de fs. 69 a 70; el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de noviembre de 2010, presentó memorial de autorización de funcionamiento de actividad comercial al Gobierno Autónomo Municipal de Sacaba, para la apertura de un Bar Disco Karaoke “RETRO”, que inició la atención al público mientras concluía el trámite de obtención de licencia; situación que fue aceptada en forma verbal por funcionarios municipales, por lo que, procedió a la contratación de un local comercial y de personal de servicio, realizando inversiones en la infraestructura; no obstante, luego de cuatro meses de actividad, sin notificación previa sobre el inicio de procedimiento sancionador, los funcionarios administrativos -ahora demandados- procedieron a la clausura del local con una nota, comunicándole el plazo de cuarenta y ocho horas, para tramitar la licencia de funcionamiento; y, que ante su incumplimiento, procedería el cierre.

Efectuada la clausura, en base a una nota que de ningún modo constituía una resolución definitiva que amerite la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, previstos por los arts. 140 y 141 de la Ley de Municipalidades (LM), se vio restringido de impugnarla, según la determinación establecida en el art. 137.II de la misma Ley, que establece la improcedencia de los recursos de impugnación administrativa contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, lo cual, propició la vulneración de derechos y garantías constitucionales con una medida directa, arbitraria e ilegal y sin proceso previo, que habría provocado pérdidas económicas emergentes de inversiones,pago de alquileres y beneficios sociales a sus empleados, contraviniendo inclusive a la Ordenanza Municipal (OM) 012/2009 de 1 de abril, que determinó sanciones contra las acciones u omisiones que vulneren sus disposiciones, según la legislación nacional estatal y municipal.

Asimismo, a través del memorial de ampliación, alegó que, el 15 de abril de 2011, fue notificado con la Resolución Administrativa (RA) 018/2011 de 31 de marzo, emitida por el Alcalde Municipal ahora codemandado y Patricia Sánchez Troche, Directora de Asesoría Legal; la cual, está íntimamente ligada a la vulneración de derechos y garantías denunciados, contra la que, además, tuvo que presentar recurso de revocatoria el 25 abril de 2011, y que, por tener conexitud con su demanda, ameritó que deba ampliar la misma contra la segunda suscribiente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionado su derecho al debido proceso en sus elementos del derecho a la defensa, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo y a la justicia, citando al efecto los arts. 9, 4 y 5; 15, 21, 46, 109 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 inc. c), d) y e) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3 inc. b) y d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga: a) La nulidad del acto administrativo de cierre definitivo, directo e ilegal del local denominado “RETRO”, contenido en la RA 018/2011; b) La inmediata reparación entretanto se cumplan los procedimientos legales previstos por ley; y, c) Se establezca pago de daños y perjuicios ocasionados por la ilegal actuación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de abril de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 142 a 143 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, en audiencia, ratificó en extenso, los términos de su acción y ampliándola señaló que: 1) La resolución fue dictada en previsión de una acción de amparo constitucional, lo cual no ameritaba ninguna acción, pues se evidencia que ninguno de los actuados fueron de conocimiento del accionante; además, la respuesta al memorial de reconsideración, ha sido notificada en secretaría el 19 de abril de 2011; sin embargo, de los antecedentes se evidencia que la Resolución Administrativa en cuestión, ha sido notificada el 15 del referido mes y año; por lo cual, niega lo aseverado por los demandados respecto a que se subsanaron las observaciones dentro de un procedimiento o proceso administrativo; 2) A la conclusión de la “pausa administrativa”, el 10 de noviembre de 2010, El Gobierno Autónomo Municipal de Sacaba, estuvo facultado para otorgar licencias de funcionamiento, en condición de igualdad con establecimientos similares instalados a una distancia menor a los 100 m, de escuelas y establecimientos educativos; 3) El mecanismo de clausura y cierre, debió efectuarse mediante acta expedida por dicho municipio y no con una simple nota conminatoria, por lo cual no se habría cumplido el procedimiento punitivo que concluye con una sanción de cumplimiento; 4) El principio de subsidiariedad, estaría condicionado a la existencia de un proceso administrativo previo, en el cual las autoridades pudiesen reparar y corregir errores, lo cual no aconteció; 5) Aclaró que no hubo actos consentidos, oponiendo ante ello, la presentación misma de la acción de amparo constitucional, como prueba por lo que se demandó la vulneración de los derechos y garantías reclamadas; y, 6) Se presentó el recurso de revocatoria contra la RA018/2011, antes del vencimiento del plazo, en conformidad con los argumentos que han sido probados.

I.2.2. Informe de la autoridad y servidores públicos demandados

Los demandados, representados por Victor Abdón Herbas Gemio, mediante informe escrito, cursante de fs. 100 a 103 vta., manifestaron que: i) Ninguna norma legal municipal, señala que las licencias de funcionamiento de locales de expendio de bebidas alcohólicas pueden ser otorgadas en forma verbal; ii) El 9 de septiembre de 2010, el accionante, presentó la solicitud de “licencia de funcionamiento para el Bar Disco Karaoke 'K-OZ', ubicado en la calle Gualberto Villarroel entre la Padilla de esta localidad” (sic), no obstante mediante RA 067/2010, dispuso una “pausa administrativa” suspendiendo la tramitación de licencias de funcionamiento para la apertura de establecimientos nocturnos y de expendio de alimentos, bebidas alcohólicas y ramas afines por sesenta días, por lo que a partir de su emisión, prohibió la apertura de nuevos establecimientos, sancionando su contravención con la clausura definitiva e inmediata, fallo que fue puesto en conocimiento del accionante; iii) Por informe de 15 de febrero de 2011, en inspección de oficio, se habría verificado la distancia del local y la unidad educativa “María Alborta”, estableciendo una distancia menor a 100 m, lo cual fue prohibido por la OM 012/2009; iv) El 22 de febrero de 2011; el accionante, fue notificado con una nota de respuesta que textual señaló: “Sobre la determinación referente a la solicitud de la Licencia de Funcionamiento para Bar Disc Karaoke 'RETRO', según inspección realizada por la unidad de Higiene y Salubridad en base a la Ordenanza Municipal No 012/2009 en su Art. Decimo Primero, el establecimiento se encontrará a menos de 100 metros de la Unidad Educativa María Alborta, por lo que no corresponde la otorgación de Licencia de funcionamiento por encontrarse dentro de las normas vigentes, adjunto a la presente una fotocopia de la Ordenanza Municipal No 92/2009” (sic); v) Mediante CITE-DMA 001/2011 de 4 de febrero, suscrito por la Dirección de Medio Ambiente, dirigido al accionante, se le expuso que luego de la inspección realizada, la tramitación no correspondía al instrumento de Medidas de Mitigación (MM) y Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental (PASA), por lo que debió aplicarse el informe ambiental, según el Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA); por lo cual, se estableció que el accionante, no contaba con ficha ambiental, no siendo evidente que fue puesto en estado de indefensión, porque pese a ello, su local continuó en funcionamiento, dando lugar al origen a la emisión de la RA 018/2011, notificada el 15 de abril del referido año, disponiendo el cierre definitivo del Bar Disco karaoke “RETRO”, en evidencia de que no contaba con autorización legal de funcionamiento y por estar emplazado a menos de 100 m de la Unidad Educativa “María Alborta”; vi) Mediante nota de 6 de abril de 2011, el accionante presentó solicitud de reconsideración a la nota de 22 de febrero de ese año que fue rechazada, haciendo notar que no fue a consecuencia de la clausura que efectuó dicha presentación, solicitando nueva medición en su presencia, sino, con el propósito “de mejorar” (sic) la documentación que viabilizaría la autorización de la licencia de funcionamiento, de lo cual deviene la aceptación expresa de actos, por él consentidos; vii) El rechazo efectuado, no constituyó un acto de mero trámite, en tanto si vulneró derechos, debió merecer su impugnación por medio de un recurso de revocatoria dentro del plazo de cinco días de acuerdo al art. 140 de la LM y en su lugar, presentó memorial de reconsideración solicitando nuevas mediciones dentro de un procedimiento en trámite, demostrando que no agotó la vía administrativa pese que la respuesta se proveyó dentro de plazo legal; y, viii) Igualmente, la RA 018/2011 de 31 de marzo, notificada el 15 de abril, ameritó la interposición del recurso de revocatoria y no la ampliación de la acción de amparo constitucional, habiendo procedido en ambos sentidos.

I.2.3. Resolución

El Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02/2011 de27 de abril, cursante de fs. 144 a 145 vta., denegó la tutela impetrada, en base a los siguientes fundamentos: a) Si bien el ejercicio del derecho al trabajo, estaría protegido, el mismo debe observar condiciones de licitud en cuanto a las obligaciones con el Estado, en este caso, cumpliendo con la obtención de autorización de funcionamiento establecida en la Ley de Municipalidades y Ordenanzas que regulan su tramitación y obtención, requisitos que no han sido acreditados y que por tanto no pueden constituir derechos que hubieran nacido a la vida jurídica; b) El derecho invocado por el accionante, no emerge de un acto legalmente constituido, por lo cual, el acto de clausura no podría sancionarse como un acto ilegal ni atentatorio a los derechos invocados; c) Las vulneraciones al debido proceso, a la defensa, igualdad, dignidad y acceso a la justicia no serían evidentes, en tanto no se mostró la existencia de un derecho legítimo, digno de protección jurídica; y, d) La utilización admitida del recurso de revocatoria, determinaría la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por cuanto no operó el agotamiento de las vías legales expresas señaladas por la Ley de Municipalidades.

I.3. Consideraciones de la Sala