0108/2015-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Dimensiona los efectos de la concesión de tutela por el transcurso del tiempo por lo que al no ser posible la restitución a las funciones de Concejales de los accionatetes porque ya se eligió a la Directiva para la gestión 2014 y porque se desarrollarán las elecciones en marzo de 2015, se dispone únicamente el pago de sueldos devengados y aguinaldos correspondientes y se dejaron subsistentes todos los actos emitidos por los demandados.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.2 “…Ahora bien, no obstante la constatación anterior, es menester dejar en claro que si bien los referidos actos ilegales y omisiones indebidas fueron probados en la presente Sentencia; sin embargo, temporalmente al pronunciamiento de este fallo constitucional no existe posibilidad alguna de restituirlos a los cargos Directivos del Concejo Municipal para los que fueron elegidos en la gestión 2013, ni a sus cargos de Concejales electos por voto popular en 2010 debido a que ya se eligió la Directiva para la gestión 2014 y se llevarán a cabo las elecciones subnacionales convocadas para marzo de 2015. Del mismo modo, debe señalarse que mantienen firmeza todos los actos administrativos y resoluciones pronunciadas por las autoridades que en ese momento fungían como Directivos, que en el caso concreto, resultaron ser las autoridades ahora demandadas las que asumieron la dirección en el periodo en el que fueron suspendidos los ahora accionantes. Por lo mismo, no corresponde declarar su nulidad conforme pretenden los ahora accionantes invocando el art. 50 de su Reglamento Interno. En razón a ello, resta únicamente conceder la tutela y reparar los derechos de los Concejales ahora accionantes disponiendo el pago devengado de sus sueldos de diciembre de 2013 y enero de 2014, así como los aguinaldos que correspondan, conforme peticionaron, para ser coherentes con la decisión asumida en el recurso directo nulidad a través de la SCP 1976/2014, que al declarar infundado el recurso directo de nulidad, reconoció la plena competencia de los ahora accionantes en la sesión de 2 de agosto de 2013 y las Resoluciones pronunciadas en esa fecha”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0108/2015-S3

Sucre, 19 de febrero 2015

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 07416-2014-15-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 1/2014 de 14 de febrero, cursante de fs. 205 vta. a 210 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Heberto Juan de Dios Garay Herrera, Samuel Adautt Fernández y Bernarda Benítez Gudiño, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos contra Teófilo Murillo Bayara, Sonia Carina Zambrana Borja y Arminda Aldana Aparicio, Concejales del mismo Municipio.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes, mediante memorial presentado el 12 de febrero de 2014, cursante de fs. 89 a 98 vta., manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En principio exponen los siguientes antecedentes: a) El 11 de enero de 2013, fueron elegidos como Presidente (Heberto Juan de Dios Garay Herrera) y Secretaria (Bernarda Benítez Gudiño) del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos; b) El 23 de julio de igual año, se eligió como Alcalde interino a Heberto Juan de Dios Garay Herrera sin haber sido posesionado esa fecha; c) El 2 de agosto del citado año, el referido presentó renuncia expresa al cargo de Presidente del mencionado Concejo Municipal, que fue aceptada por dicho Concejo en la misma fecha; y luego fue posesionado como Alcalde.interino. En esa misma fecha se eligió al nuevo Presidente del Concejo, recayendo en la persona de Samuel Adautt Fernández; d) El 30 de septiembre de 2013, el Alcalde electo Teodoro Suruguay reasumió el cargo en virtud de un amparo constitucional pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; decisión que les fue notificada el 1 de octubre de igual año, tanto al Alcalde interino como al electo; y, e) En esa fecha Heberto Juan de Dios Garay Herrera solicitó al Presidente del Concejo Municipal se lo reponga en el cargo en su condición de Concejal titular electo; que fue respondida en sentido de que podía volver a ocupar tal puesto a partir de la notificación con la respuesta. A partir de esa fecha reasumió funciones por el tiempo de dos meses (octubre y noviembre de 2013).

Luego, señalan que el 26 de noviembre de 2013, fueron notificados con el AC 0368/2013-CA de 10 de septiembre, que admitió un recurso directo de nulidad interpuesto por Teófilo Murillo Bayara, demandando la nulidad de la sesión ordinaria de 2 de agosto de ese año, las resoluciones aprobadas esa fecha y demás actos emergentes de la misma. Por lo que en sesión ordinaria ilegal del Concejo de 3 de diciembre de 2013, Teófilo Murillo Bayara, en su condición de Vicepresidente del Concejo y autonombrándose como Presidente a.i. del Concejo Municipal designó como Secretaria ad hoc a Arminda Aldana Aparicio, aprobó presupuesto reformulado, mismo que fue declarado de nulidad toda acta de esa fecha. Asimismo, esa fecha omitió citarlos a dicha sesión y con ello, los suspendió de hecho de sus cargos de Concejales titulares a (Heberto Juan de Dios Garay Herrera, Samuel Adutt Fernández y Bernarda Benítez Gudiño), por cuanto sólo se convocó a la Concejal titular Sonia Carina Zambrana Borja y a su Concejal suplente Arminda Aldana Aparicio. El argumento que utilizó para justificar su omisión en la citación en la sesión de 3 de diciembre de 2013, fue el citado Auto Constitucional, que admitió el recurso directo de nulidad, aduciendo que el mismo dispuso su suspensión y que Heberto Juan de Dios Garay Herrera renunció al cargo de Concejal el 2 de agosto del referido año, y por esa razón se habilitó a Arminda Aldana Aparicio, en una de las que también está en el Acta notariada de 3 de diciembre de 2013, en una de las intervenciones de la Concejal, Sonia Carina Zambrana Borja.

Aseguran que, Heberto Juan de Dios Garay Herrera, el 2 de agosto de 2013, renunció al cargo de Presidente del Concejo sin renunciar a su cargo de Concejal titular municipal electo. Asimismo, haciendo alusión a las normas del Reglamento Interno del Concejo Municipal [arts. 34 inc. 21), 67, 68, 71 y 130], señala que ante su renuncia de Presidente del Concejo se eligió legalmente al nuevo recayendo en la persona de Samuel Adautt Fernández, último que fue posesionado por el Presidente saliente, esto es, por Heberto Juan de Dios Garay Herrera, por cuanto no era aplicable que Teófilo Murillo Bayara, en su condición de Vicepresidente del Concejo asuma la presidencia, conforme dispone el art. 40de la Ley de Municipalidades abrogada (LMabrg), que señalaba: “El Vicepresidente reemplazará al Presidente sólo en casos de ausencia o impedimento temporal con las mismas atribuciones y responsabilidades”. En ese orden, refiere que debido a que por Auto de Vista 106/2013 de 1 de agosto, se dispuso la modificación de medidas sustitutivas contra el Alcalde electo, con el objeto de contar con una autoridad ejecutiva y evitar la paralización de actividades inherentes al Gobierno Autónomo Municipal, cuyo Concejo Municipal, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 39 de la LMabrg, suministró posesión a Heberto Juan de Dios Garay Herrera en el cargo de Alcalde interino el 2 de agosto de 2013.

Mencionan que en las sesiones de 6, 10 y 13 de diciembre de 2013 (suspendida la primera por ausencia de Teófilo Murillo Bayara y Sonia Carina Zambrana Borja; la segunda, por decisión de los Concejales referidos y Arminda Aldana Aparicio), se continuó ignorando su condición de Concejales municipales electos, conforme acreditan por la solicitud notariada de documentación de lo actuado desde el 3 de igual mes y año, fecha desde la que siguió firmando la Concejal suplente, Arminda Aldana Aparicio. Del mismo modo, en la sesión de 17 del citado mes y año, se puede evidenciar que se presentó un memorial notariado solicitado como de reconsideración de decisión de suspensión de su cargo de Concejales titulares de acuerdo al art. 11 (inc. h) del Reglamento Interno, amparados ilegalmente en el AC 0368/2013-CA, que admitió un recurso directo de nulidad interpuesto por Teófilo Murillo Bayara en su contra, invocando en esa oportunidad lo dispuesto en los arts. 26 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 31.III de la LMabrg, toda vez que el Concejal titular (Heberto Juan de Dios Garay Herrera), no podrá asistir a la misma sesión que el Concejal suplente (Arminda Aldana Aparicio), prevaleciendo los derechos del titular respecto del suplente. Con esos actos ilegales se les privó de su derecho a cobrar sus sueldos de diciembre de 2013. Asimismo, quien impide la cancelación del aguinaldo de Heberto Juan de Dios Garay Herrera es Teófilo Murillo Bayara, hecho demostrado por nota de 13 de diciembre de igual año, dirigida a Teodoro Suruguay en la que se le desconoce su condición de Concejal titular señalando que lo era Arminda Aldana Aparicio.

Posteriormente, refieren que no fueron notificados para participar de la sesión de 7 de enero de 2014, en la cual se elegiría la nueva Directiva para la gestión 2014, realizándose dicha sesión con los Concejales suplentes cuando el art. 12 del Reglamento Interno exige que debe ser con los titulares, por lo que la referida sesión es nula de pleno derecho conforme dispone el art. 50 del Reglamento Interno. La falta de convocatoria a las sesiones del Concejo Municipal a los Concejales titulares fue observada por nota de reconsideración de 24 de ese mes y año, presentada por la Concejal Bernarda Benítez Gudiño dirigida a Teófilo Murillo Bayara y Sonia Carina Zambrana Borja, en la que serecalcó que no fueron convocados desde el 3 de diciembre de 2013, y por el contrario los Concejales suplentes sí fueron considerados. La nota de 24 de enero de 2014, fue reiterada el 7 de febrero de igual año, que mereció una respuesta negativa el 10 del citado mes y año.

Concluyen señalando que debe tenerse en cuenta que no existe la figura de suspensión del cargo de Concejal, por lo que es arbitraria la determinación de no convocarles desde el 3 de diciembre de 2013.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes estiman como lesionados sus derechos a la ciudadanía en su elemento a ejercer funciones públicas, al debido proceso, a la defensa y al trabajo, citando al efecto los arts. 26, 115.II, 117.I y 144.II de la CPE; y, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se le conceda la tutela, con costas daños y perjuicios, disponiendo se deje sin efecto la determinación de Teófilo Murillo Bayara, así como el cese de todo acto que obstruya el desarrollo de su función pública como Concejales electos. Así también, se declare ilegal la elección de la actual mesa Directiva del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos. Como consecuencia lógica de la tutela de sus derechos se les cancele sus dietas desde diciembre [de 2013], enero y parte de febrero [de 2014]; asimismo se les reintegre lo que no se les pagó por aguinaldo en el plazo de tres días, siendo los montos adeudados de los siguientes: 1) Heberto Juan de Dios Garay Herrera, por diciembre de 2013 y enero de 2014, más el reintegro correcto del aguinaldo de acuerdo a planillas oficiales del Concejo Municipal; y, 2) Samuel Adautt Fernández y Bernarda Benítez Gudiño, ambos por diciembre de 2013 y enero de 2014.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de febrero de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 197 a 205 vta. de obrados, presentes los accionantes con sus abogados, las autoridades demandadas y el Ministerio Pse produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de sus abogados, ratificaron y reiteraron la acción de amparo constitucional presentada. Así mismo, la ampliaron solicitando la remisión de antecedentes al Ministerio Público por cuanto el Oficial Mayor Administrativodel Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, no remitió el oficio de 3 de diciembre de 2013, emitido por Teófilo Murillo Bayara, que fungiendo como Presidente del Concejo Municipal de dicho Gobierno Autónomo, manifestó al Alcalde de ese Municipio, Teodoro Suruguay, que Heberto Juan de Dios Garay Herrera ya no era Concejal, pese a que la referida remisión, fue ordenada por el Juez de garantías mediante Auto de admisión de la presente acción constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Teófilo Murillo Bayara, Sonia Carina Zambrana Borja y Arminda Aldana Aparicio, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, a través de su abogado en audiencia señalaron: i) El presente amparo debió rechazarse in límine conforme lo entendió la SC "0365/2005" de 13 de abril, por cuanto no mencionó los derechos vulnerados, citando solamente normas constitucionales y legales derogadas, haciendo una transcripción de sentencias constitucionales, sin mencionar la causalidad entre hechos y derechos, además de no identificar las acciones u omisiones denunciadas de ilegales o indebidas; ii) Contra el AC 0368/2013-CA, que admitió un recurso directo de nulidad interpuesto por Teófilo Murillo Bayara, demandando la nulidad de la sesión ordinaria de 2 de agosto de 2013, se presentó aclaración, complementación y enmienda ante el Tribunal Constitucional Plurinacional que se encuentra pendiente de resolución; por lo que no puede ingresarse al fondo en el presente amparo constitucional, dado su carácter subsidiario; iii) Sobre la cancelación de sueldos, carece de legitimación procesal pasiva. Existe una certificación de la Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) del municipio de Entre Ríos que señala que hasta la fecha -se entiende 14 de febrero de 2014- no se elaboraron las planillas de honorarios de enero de 2014, siendo este el motivo por que no se cobró, además indica que ello debería ser solicitado a la Oficialía Mayor Administrativa del Municipio. Asimismo, aluden que iniciarán una demanda de repetición contra sus Concejales suplentes, que aún no fue presentada, aplicándose también la subsidiariedad; iv) Heberto Juan de Dios Garay Herrera, fue nombrado Alcalde interino con la Resolución Municipal 79/2013 de 23 de julio y posesionado con la Resolución Municipal 82/2013 de 2 de agosto y por Resolución Municipal 105/2013 de 5 de noviembre, se revocó la señalada Resolución 79/2013, por los ahora accionantes Samuel Adutt Fernández y Bernarda Benítez Gudiño; v) El Tribunal Constitucional Plurinacional es quien ostenta legitimación pasiva en este amparo constitucional, puesto que por AC 0368/2013-CA, los ahora accionantes fueron suspendidos en aplicación del art. 147 del Código Procesal Constitucional (CPCo); vi) La participación de Arminda Aldana Aparicio en la sesión de 7 de enero de 2014, para la elección de la Directiva de la gestión 2014 es válida, habiendo sido citados los ahora accionantes, Samuel Adutt Fernández quien se rehusó firmar, Heberto Juan de Dios Garay Herrera y Bernarda Benítez Gudiño que no se encontraban presentes, existiendo por lo tanto actosconsentidos al no ser éstos reclamados oportunamente. Además el art. 14 de la LMabrg, se encuentra derogado por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, Ley derogada que determinaba que el Concejal titular debía otorgar el permiso correspondiente a su suplente. Es decir, los accionantes, por voluntad propia no quisieron firmar las notificaciones a las sesiones; vii) Heberto Juan de Dios Garay Herrera sí consideraba que su Concejala suplente, Arminda Aldana Aparicio no tenía competencia para asumir la titularidad, tenía expedito el recurso directo de nulidad por usurpación de funciones; viii) La referida Concejala, Arminda Aldana Aparicio, efectivamente fue habilitada a raíz de una invitación realizada por Samuel Adautt Fernández -ahora accionante-; ix) No se tiene claro porqué causa Samuel Adautt Fernández y Bernarda Benítez Gudiño, Concejales del municipio de Entre Ríos interpusieron el presente amparo constitucional, por cuanto todo lo referido es concerniente a Heberto Juan de Dios Garay Herrera; x) Los accionantes siguen percibiendo dietas, por lo que peticionaron aquello es hacer daño al Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, conforme consta por el certificado de cobro de honorarios emitido por RR.HH., que certificó que el cobro fue por diciembre de 2013 y enero de 2014; y, xi) La nueva configuración constitucional y legal abroga el recurso de reconsideración.

**I.2.3. Resolución**