0123/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por falta de legitimación pasiva.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "No obstante a ello, los supuestos actos ilegales no pueden ser compulsados en sede Constitucional, por cuanto de los datos del proceso y las pruebas arrimadas al mismo, se puede evidenciar que si bien lo que se impugna como lesivo a los derechos de los accionantes es la supuesta ilegal ejecución de la Resolución Determinativa por parte del Servicio de Impuestos Nacionales, habiendo por ello accionado el amparo constitucional contra la Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN; sin embargo, es preciso señalar que la determinación asumida por el Servicio de Impuestos Nacionales, emerge de una decisión judicial pronunciada por el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, quien no fue demandado en esta acción, por cuanto, una vez que retornó el proceso a su Juzgado, los accionantes por EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, acompañando poder inscrito en FUNDEMPRESA, pidieron al referido Juez ordene a GRACO Cochabamba del SIN, responda a la demanda contencioso tributaria bajo conminatoria de ley; ante lo cual, mediante proveído de 30 de noviembre de 2010, esta autoridad, dando por apersonados a los representantes de la empresa, ordenó la notificación expresa del titular de GRACO del SIN, para que dé cumplimiento a lo determinado por el art. 232 del CTb.1992, así como lo resuelto por el Auto de Vista 106/2010; ante lo cual la Administración Tributaria, solicitó al Juez de la causa la nulidad del supuesto “auto de admisión” y el consiguiente archivo de obrados; pedido que fue resuelto por Auto de 4 de enero de 2011, por el Juez referido, quien señaló que en el proveído de 30 de noviembre de 2010, existiría un “error involuntario de hecho”, disponiendo por ello quede nulo y sin valor legal, así como dispuso el archivo de obrados en cumplimiento al vigente y ejecutoriado Auto de Vista 106/2010, haciendo constar que el testimonio de poder 326/2010, habría sido inscrito en FUNDEMPRESA extemporáneamente; aspectos éstos que hicieron deducir que la Administración Tributaria procedió a la ejecución de la Resolución Determinativa ante la determinación asumida por el Juez a quo a través de la Resolución de 4 de enero de 2011, por cuanto dispuso el archivo de obrados del proceso contencioso tributario; consecuentemente, el Juez que emitió esa resolución, igualmente tiene legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción, máxime si la acción de amparo constitucional no sólo debe estar dirigida contra la autoridad que ejecutó el acto ilegal, sino igualmente contra aquella que pudo haberla corregido. De lo expuesto y de la jurisprudencia constitucional expresada en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia, a pesar de ser el acto generador de la vulneración de derechos alegado, el proveído de ejecución tributaria 24-00485-11, se debe tomar en cuenta que éste emergió de una resolución judicial emitida por el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, quien por lo tanto debió igualmente ser demandado; al no haberlo hecho, no es posible considerar los argumentos expresados por los accionantes".

Precedentes

Precedente: SC 1445/2004, reiterada por la SC 1740/2004-R, entre otras.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0123/2012

Sucre, 2 de mayo de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 00135-2012-01-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 3 de febrero de 2012, cursante de fs. 99 a 101 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Blanca María Betzabe Guillen Tapia, Juan Carlos Orsini Puente y Guilberto Rolando Copaz Pacheco, Miembros de la comisión liquidadora de la Empresa Cochabambina de Gas Sociedad Anónima Mixta (EMCOGAS S.A.M.) en Liquidación contra Ruth Claros Salamanca, Gerente Distrital a.i. de Grandes Contribuyentes (GRACO) Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de enero de 2012, cursante de fs. 55 a 58, los accionantes exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de diciembre de 2008, EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, interpuso demanda contencioso tributaria contra GRACO Cochabamba del SIN, pidiendo se anule la Resolución Determinativa 35/2008 de 7 de noviembre, por haber sido suscrita por Mario Casón Morales, Gerente Distrital a.i. de GRACO, sin competencia y usurpando jurisdicción que no le corresponde; fue admitida mediante Resolución de 15 de diciembre de 2008, por el Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del entonces Distrito Judicial de Cochabamba y, conforme al art. 231 del Código Tributario de 1992 (CTb.1992), determinó la suspensión de la ejecución del acto impugnado; es decir, la Resolución Determinativa 35/2008.

Señala que el expediente del proceso contencioso tributario se encuentra en trámite, radicado en la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, esperando sorteo en virtud a la apelación interpuesta contra el Auto de 4 de enero de 2011; por ello, se acredita que la Resolución Determinativa 35/2008 al haber sido impugnada en juicio contencioso tributario, no se encuentra ejecutoriada, por lo que, al haber la administración tributaria entregado a EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, cédula mediante la cual hace conocer el “proveído de Inicio de Ejecución Tributaria 24-00495-12” para el cobro de lo dispuesto en la Resolución Determinativa 35/2008, alegando que se encontraría firme y constituida en título de ejecución tributaria por lasuma líquida y exigible de UFV’s 26 807 856 (veintiséis millones ochocientos siete mil ochocientos cincuenta y seis Unidades de Fomento a la Vivienda), ha cometido un acto ilegal, puesto que estando pendiente en estrados judiciales el proceso, no puede ejecutarse ninguna resolución.

Finalmente, manifiesta que dicho proveído fue devuelto con el memorial de 31 de octubre de 2011, aclarando que la Resolución Determinativa 35/2008, no se encuentra ejecutoriada y la demanda ordinaria interpuesta contra la misma estará en trámite, así como que la representación legal de EMCOGAS S.A.M. corresponde a la comisión liquidadora y cualquier notificación debió hacerse a esa instancia; no obstante, la Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN, ahora demandada, mediante proveído 24-0048511 de 10 de noviembre de 2011, notificado el 1 de diciembre del mismo año, dispuso la prosecución de la ejecución tributaria conforme al art. 108.I del Código Tributario Boliviano (CTB), aplicando medidas coactivas previstas en su art. 110, solicitando a la Dirección Ejecutiva de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), ordene la retención de fondos de EMCOGAS S.A.M., encontrándose a esa fecha retenidos por el Banco Nacional de Bolivia.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Los accionantes, alegan la vulneración del derecho al debido proceso, citando al efecto el art. 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se “declare procedente” la tutela y en consecuencia, sin efecto y valor legal alguno: a) El Proveído de Ejecución Tributaria 24-00485-11 de 11 de octubre de 2011, por infringir el art. 231 del CTb.1992 y el Auto de 15 de diciembre de 2008; y, b) Las medidas precautorias dispuestas, debiendo ordenarse la devolución de los “dineros” ilegal y arbitrariamente retenidos, más daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Realizada la audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, el 3 de febrero de 2012, en presencia de la parte accionante y de Raúl Javier Lazcano Murillo, actual Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN, ambas partes asistidas por sus abogados patrocinantes, según consta en el acta cursante de fs. 96 a 98, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la parte accionante, en audiencia ratificó el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional y haciendo uso de su derecho a la réplica, refirió que: 1) La Sala Social Administrativa revocó la Resolución del Juez de primera instancia, quien rechazó la excepción dilatoria de falta de personería interpuesta por la Administración Tributaria, señalando que dicho Auto de Vista no admitía recurso de casación, por lo que el expediente fue devuelto al Juez a quo, ante el cual se presentó memorial subsanando el supuesto defecto, el que además no existe al haber sido las personas debidamente acreditadas, incurriendo por lo tanto en error, por lo que el Juez determinó la admisión de la demanda, pidiendo se prosiga con la acción, toda vez que la excepción previa no resuelve el fondo de la demanda y al ser dilatoria sólo tiene por objeto corregir el procedimiento, solicitando además que la administración tributaria responda a la demanda aplicando el art. 229 del CTb.1992; ante lo cual, peticionaron se revoque dicha acción, accediendo al mismo, por lo que apelaron mediante recurso de compulsa, dando lugar a su radicatoria ante la Sala Social y Administrativa, no pudiendo señalarse que el proceso esté acabado; y, 2) Existe un proveído posterior que señala “estése a la suspensión del acto impugnado” (sic), ordenado por el Juez de primera instancia y la certificación que se presentó en calidad de prueba donde se establece que nohay una resolución final, por lo que la Administración Tributaria carece de facultad para exigir que la Resolución Determinativa esté firme.

Informe de la autoridad demandada

Raúl Javier Lazcano Murillo, actual Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN, en el informe escrito cursante de fs. 85 a 90 y en audiencia, afirmó: i) Del “laconico” memorial de la acción, se advierte la omisión de hechos jurídicos relevantes, por cuanto está dirigida contra el proveído de inicio de ejecución tributaria 24-00485-11 y las consecuentes acciones de cobro, respecto a la deuda tributaria declarada mediante Resolución Determinativa 35/2008, que según los accionantes, su ejecución estaría suspendida en virtud a la demanda contencioso tributaria iniciada contra dicha Resolución Determinativa; si bien es evidente que mediante Auto de 15 de diciembre de 2008, el Juez a quo admitió la demanda y dispuso la suspensión de la ejecución del acto demandado, ello fue cumplido por la Administración Tributaria, en tanto el proceso estuvo vigente; ii) Dentro la referida causa, se interpuso excepción dilatoria de falta de personería en el demandante, prevista en el art. 237 inc. 2) del CTb.1992, por cuanto el Poder 0910/2008 de 3 de diciembre, utilizado por Raúl Artero Arcaya y Juan Carlos Orsini Puente, para representar a EMCOGAS S.A.M., no fue inscrito en el registro de comercio en la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA), no siendo oponible frente a terceros de acuerdo al art. 29.5 del Código de Comercio (Ccom); iii) Por Auto de 5 de enero de 2009, el Juez a quo rechazó la excepción opuesta por el fisco declarando improbada la demanda, interponiendo recurso de apelación, resuelto por la Sala Social y Administrativa, mediante Auto de Vista 106/2010 de 10 de septiembre, revocando el Auto de 5 de enero de 2009 y declarando probada la excepción de falta de personería en el demandante; y debido a que el contribuyente no hizo uso del recurso de casación contra el referido Auto de Vista, mediante Resolución de 16 de noviembre de 2010, fue declarado formalmente ejecutoriado, concluyendo de esa manera la demanda contencioso tributaria intentada por EMCOGAS S.A.M. en liquidación, contra la Resolución Determinativa 35/2008; iv) El Juez a quo, mediante proveído de 30 de noviembre de 2010, inexplicablemente y en flagrante incumplimiento y contradicción a lo resuelto por Auto de Vista 106/2010 y el Auto Ejecutoriado de 16 de noviembre de 2010, ilegalmente corrió en traslado la demanda contencioso tributaria interpuesta por EMCOGAS S.A.M. en liquidación, justificando su ilegal accionar en virtud del memorial de 29 de noviembre de 2010, mediante el cual se acreditaba personería para una acción concluida con fallo ejecutoriado y cosa juzgada; y v) Dicha conducta procesal deficiente del juzgador, forzó a la Administración Tributaria plantear nulidad contra el proveído de 30 de noviembre de 2010, emitiéndose el Auto de 4 de enero de 2011, por el cual el Juez reconoció su supuesto error y dejó sin efecto el proveído de 30 de noviembre de 2010, disponiendo recién y como era correcto el archivo de obrados, por no existir nada más que tramitar; dicha procesal fue bien aprovechada por la parte demandante, quien interpuso recurso de apelación contra el Auto de 4 de enero de 2011, argumentando subsanación de su representación, cuando la naturaleza del proceso no se lo permitía y que además fue oportunamente excepcionada por el fisco con fallo ejecutoriado; y, vi) Ese es el origen de la apelación aludida de contrario y el motivo por el cual el trámite actualmente radica en la Sala Social y Administrativa y a la que hace referencia la certificación de 15 de diciembre de 2011, presentada por el contrario, cuya tramitación es completamente intrascendental a los efectos del Auto de Vista 106/2010, ejecutoriado y con valor de cosa juzgada formal, que puso fin al proceso contencioso tributario y por ende, sin efecto legal el Auto de Admisión de 15 de diciembre de 2008, devolviendo la competencia absoluta del Servicio de Impuestos Nacionales sobre la Resolución Determinativa 35/2008 firme y constituida en título de ejecución tributaria, facultando la aplicación de medidas coactivas previstas por el art. 110 del CTb, por lo que al haber el Servicio de Impuestos Nacionales dispuesto el inicio del trámite de ejecución tributaria conforme la Resolución Determinativa después de la ejecutoria del Auto de Vista 106/2010, que puso fin a la demanda contencioso tributaria, no ha incurrido en acto ilegal alguno.I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 3 de febrero de 2012, cursante de fs. 99 a 101 vta., denegó la acción de amparo constitucional, con los siguientes fundamentos: a) No se acompañaron todos los actuados del proceso contencioso tributario que actualmente radica ante la Sala Social y Administrativa; b) Debieron agotarse los mecanismos de reclamo ante las autoridades ordinarias y administrativas antes de acudir a la vía constitucional, toda vez que no se fundamenta ni precisa expresamente la concurrencia de las subreglas que rigen la aplicación excepcional de la acción de amparo sin agotar los mecanismos legales ordinarios que prescindan del cumplimiento del principio de subsidiariedad; y, c) La empresa accionante, no acreditó con prueba suficiente haber acudido en reclamo de sus derechos a ninguna instancia ordinaria sobre el incumplimiento a la orden de suspensión de la ejecución de la Resolución Determinativa 35/2008, para que se establezca la nulidad del proveído de Ejecución Tributaria 24-00485-11, así como de las medidas precautorias, por lo que al no haber agotado la vía correspondiente al efecto, corresponde denegar la tutela por no haber cumplido el principio de subsidiariedad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se concluye lo siguiente:

II.1. Raúl Artero Arcaya y Juan Carlos Orsini Puente, en representación de EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, el 4 de diciembre de 2008, interpusieron demanda contencioso tributaria, impugnando la Resolución Determinativa 35/2008 de 17 de noviembre, alegando que fue emitida sin competencia y usurpando ajena jurisdicción (fs. 14 a 17).

II.2. Mediante Auto de 15 de diciembre de 2008, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del entonces Distrito Judicial de Cochabamba, admitió la demanda contencioso tributaria y dispuso la suspensión de la ejecución del acto impugnado (fs. 20).

II.3. Veimar Mario Cazón Morales, Gerente Distrital a.i. de GRACO del SIN, opuso excepción dilatoria de falta de personería dentro de la demanda contencioso tributaria interpuesta por EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, contra la Resolución Determinativa 35/2008 (fs. 21 a 22 vta.).

II.4. Mediante Resolución de 5 de enero de 2009, el Juez arriba señalado, rechazó la excepción dilatoria de falta de personería de los representantes del actor opuesta por GRACO y declaró improbada la misma, con el fundamento que el contribuyente EMCOGAS S.A.M. en Liquidación cumplió todos los requisitos exigidos por el art. 228 del CTb.1992, por lo que al presentar su demanda no existiría falta de personería (fs. 25 a 27).

II.5. Por Auto de Vista 106/2010 de 10 de septiembre, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, revocó el Auto de 5 de enero de 2009 y declaró probada la excepción prevista por el art. 237.2 del CTb.1992, opuesta por la Administración Tributaria (fs. 28 a 29 vta.). Fallo notificado al Presidente del Directorio y Gerente General de EMCOGAS S.A.M., el 6 de octubre de 2010 (fs. 29 vta.).

II.6. El 29 de noviembre de 2010, Raúl Artero Ardaya y Juan Carlos Orsini Puente, por EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, acompañando poder inscrito en FUNDEMPRESA, solicitaron al Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, que ordene a GRACO Cochabamba del SIN, responder a la demanda contencioso tributaria bajo conminatoria de ley (fs. 30). Mediante proveído.de 30 de noviembre del mismo año, esta autoridad, dando por apersonados a los representantes de la empresa, ordenó la notificación expresa del titular de GRACO, para que dé cumplimiento a lo determinado en el art. 232 del CTb.1992 y “sea con el Auto de Vista Nº 106/2010” (fs. 31).

II.7. A fs. 32 y vta., cursa la Resolución de 4 de enero de 2011, que resuelve la solicitud de nulidad de “Auto de Admisión” y archivo de obrados presentada por la Gerencia Distrital de GRACO del SIN, el 23 de diciembre de 2010, por la cual el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, estableció que en el proveído de 30 de noviembre del mismo año, existiría error involuntario de hecho, disponiendo que éste quede nulo y sin valor legal, así como el archivo de obrados en cumplimento al Auto de Vista 106/2010, haciendo constar que el testimonio de poder 326/2010 habría sido inscrito en FUNDEMPRESA en forma extemporánea por la empresa impetrante.

II.8. La Resolución antes descrita, fue apelada por EMCOGAS S.A.M. en Liquidación (fs. 34 a 36 vta.); recurso que fue rechazado por Auto de 11 de febrero de 2011, por extemporáneo (fs. 39). Posteriormente, el 18 del mismo mes y año, la empresa recurrente planteó recurso de compulsa ante la negativa de concesión de la apelación contra el Auto de 4 de enero de 2011 (fs. 40 a 42); mismo que fue declarado legal a través del Auto de Vista 003/2011 de 11 de marzo, pronunciado por la Sala Social Administrativa, disponiendo la radicatoria del proceso en ese tribunal para su sorteo y resolución (fs. 43 a 44).

II.9. La Administración Tributaria notificó por cédula a EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, el 18 de octubre de 2011, con el proveído de inicio de ejecución tributaria 24-00485-11 del mismo mes y año (fs. 46); cédula que fue devuelta por la Empresa, solicitando al SIN deje sin efecto dicha notificación, alegando que la Resolución Determinativa 35/2008, no se encontraría plenamente ejecutoriada porque “los actuados posteriores que respondieran a una errónea interpretación del procedimiento (...) fueron objeto de apelación y al haberse (...) declarado legal la compulsa (...) ha determinado (...) que se tenga que revisar todo lo obrado” (fs. 48 a 49).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes, alegan la vulneración del derecho al debido proceso de EMCOGAS S.A.M. en Liquidación, por cuanto la autoridad demandada bajo el supuesto que no existiría orden judicial expresa que disponga la suspensión de la ejecución de la Resolución Determinativa 35/2008, prosiguió con la misma, pidiendo inclusive la retención de fondos pertenecientes a esta empresa, cuando conforme lo previsto por el art. 231 del CTb.1992, interpuesta la demanda contencioso tributaria, debe suspenderse la ejecución del acto, resolución o procedimiento impugnado. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, prevista por el art. 128 de la CPE, se instituye dentro del nuevo orden constitucional, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley; previsión constitucional conexa con el art. 73 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP).

En ese contexto, la Norma Fundamental enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona “...que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempreque no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (art. 129.I de la CPE).

III.2.

En cuanto a la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional

La legitimación pasiva, es la coincidencia que existe con la calidad adquirida por un servidor público o persona individual o colectiva que presuntamente -con actos u omisiones ilegales o indebidas- ha provocado la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales y consecuentemente, contra quien se dirige la acción; así, la jurisprudencia y doctrina emitida por el Tribunal Constitucional anterior, que no resulta contraria al nuevo orden constitucional, señaló sobre la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional como: “…la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1745/2011-R de 7 de noviembre, haciendo cita de la SC 0264/2004-R de 27 de febrero).

De donde resulta que, ante la vulneración de derechos y garantías debe interponerse la acción tanto contra el servidor público, persona individual o colectiva que cometió la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto; en ese entendido, la SC 0639/2010-R de 19 de julio, que hizo referencia a su vez a la SC 1445/2004-R de 7 de septiembre, manifestó que la acción de amparo constitucional debe dirigirse: “…no sólo en contra de la autoridad que ejecutó el acto ilegal, sino también de aquella que revisó esa actuación y no la corrigió”.