0128/2018-S2

Sintesis del caso

La accionante manifiesta que teniendo la condición de madre progenitora de una niña menor de un año y estando además en estado de gestación, el 1 de junio de 2017, la Estación de Servicios LOTUS S.R.L., decidió destituirle de su fuente laboral, aduciendo para tal efecto, que al haber incurrido nuevamente en una supuesta conducta delictiva, existen causales establecidas en el art. 16 de la LGT. Contra esa decisión, interpuso denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, originando que dicha instancia administrativa laboral, dicte la Resolución de Conminatoria JDTSC/CONM. 060/2017, a través de la cual, conminó a la empresa demandada para que la reincorpore de manera inmediata al mismo puesto laboral que ocupaba antes de su despido; sin embargo, de manera contraria a lo dispuesto en la referida conminatoria, la empresa accionada le asignó el puesto de limpieza y no el de dispenser que le corresponde, hecho que a su entender vulnera sus derechos al trabajo, a la garantía de inamovilidad laboral por ser madre progenitora y gestante y a la seguridad social. En base a los hechos narrados, pide se la reintegre al mismo puesto que ocupaba antes de su despido y que se respete la indicada conminatoria.

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional en relación a la reincorporación laboral, toda vez que se lo asignó a la accionante el puesto de limpieza y no así al cargo anterior de dispenser, sin embargo se concluye que dicha decisión fue ejercida de forma pertinente, razonable y acorde a las condiciones de una mujer en estado de gestación, lo contrario tendría un efecto perverso ya que por una parte implicaría pasar por alto el certificado médico que diagnostico que la accionante tiene un embarazo de alto riesgo por antecedente de cesaría anterior y amenaza de parto prematuro.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4 “…atendiendo la citada Conminatoria de reincorporación, efectivamente le asignó a la accionante el puesto de limpieza y no el de dispenser; sin embargo, se concluye que dicha decisión fue ejercida de forma pertinente, razonable y acorde a las condiciones de una mujer en estado de gestación, que requiere una especial asistencia y protección, lo que no supone la vulneración de derecho alguno, toda vez que el cumplimiento automático a la prerrogativa (mismo puesto laboral) de la conminatoria, en la medida que le correspondía reubicarlo al mismo puesto de trabajo (dispenser- cargadadora de combustible), tendría un efecto perverso, ya que por una parte implicaría pasar por alto el certificado de 2 de agosto de 2017, emitido por la Médico Familiar de la CNS, que diagnosticó que Ana Karen Condori Basoalto tiene un embarazo de alto riesgo por antecedente de cesárea anterior y amenaza de parto prematuro; y, por otra, supondría exponerla a condiciones insalubres y desfavorables para el ser en gestación y la madre gestante. La razón de la protección en este aspecto específico, no sólo obedece por mandato constitucional y jurisprudencial, sino también por la existencia del rango legal -infraconstitucional-, que establece el DS 24721 de 23 de julio de 1997, Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, que prevé en su art. 5 inc. d) “Asegurar que todas las operaciones y actividades dentro de las Estaciones de Servicio destinadas a la distribución de Combustibles Líquidos se realicen cumpliendo las normas de seguridad y protección al público usuario y operadores”. Bajo ese análisis, no es permisible que el Tribunal de garantías otorgue tutela y deje a su suerte o responsabilidad de la trabajadora embarazada y gestante, el ejercicio de una actividad laboral directamente vinculada a la comercialización de hidrocarburos y combustibles, por cuanto dicha actividad requiere de periodos de permanencia en pie, cercanía a vehículos motorizados de diferentes dimensiones o manejo de manguera; dicho de otra manera significaría arriesgar la vida y salud del ser en gestación y de la propia madre. Conforme se estableció en los Fundamentos Jurídicos III.2 del presente fallo constitucional, la mujer embarazada se encuentra protegida y debe asegurarse el adecuado proceso de gestación y periodo de lactancia materna, por consiguiente, no es pertinente que la justicia constitucional acceda a garantizar la permanencia de la accionante en un puesto de trabajo que conlleva riesgos sanitarios para el ser en gestación y para la madre gestante, siendo pertinente que manteniendo su mismo nivel salarial, desempeñe funciones adecuadas a su estado de gravidez. Tal como dispuso la empresa ahora demandada”.

Precedentes

La reincorporación laboral debe efectuarse de forma razonable y

en ocasión a las condiciones de la mujer embarazada.

Frente al reclamo efectuado por la accionante, al señalar que la parte

demandada no dio cumplimiento a cabalidad a la Conminatoria de

reincorporación laboral JDTSC/CONM. 060/2017y que hubo una variación a

las condiciones de trabajo, puesto que si bien la reincorporó a su fuente

laboral, más no le asignó el puesto de dispenser que ocupó antes de

propiciarse su despido, sino el de limpieza, el cual a decir de la accionante,

constituye un trabajo pesado y de alto riesgo debido a su estado de

embarazo.

En los hechos, se tiene que la parte demandada, atendiendo la citada

Conminatoria de reincorporación, efectivamente le asignó a la accionante el

puesto de limpieza y no el de dispenser; sin embargo, se concluye que

dicha decisión fue ejercida de forma pertinente, razonable y acorde a las

condiciones de una mujer en estado de gestación, que requiere una

especial asistencia y protección, lo que no supone la vulneración de derecho

alguno, toda vez que el cumplimiento automático a la prerrogativa (mismo

puesto laboral) de la conminatoria, en la medida que le correspondía

reubicarlo al mismo puesto de trabajo (dispenser- cargadadora de

combustible), tendría un efecto perverso, ya que por una parte implicaría

pasar por alto el certificado de 2 de agosto de 2017, emitido por la Médico

Familiar de la CNS, que diagnosticó que Ana Karen Condori Basoalto tiene un embarazo de alto riesgo por antecedente de cesárea anterior y amenaza

de parto prematuro; y, por otra, supondría exponerla a condiciones

insalubres y desfavorables para el ser en gestación y la madre gestante.

La razón de la protección en este aspecto específico, no sólo obedece por

mandato constitucional y jurisprudencial, sino también por la existencia del

rango legal -infraconstitucional-, que establece el DS 24721 de 23 de julio

de 1997, Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de

Servicio de Combustibles Líquidos, que prevé en su art. 5 inc. d) “Asegurar

que todas las operaciones y actividades dentro de las Estaciones de Servicio

destinadas a la distribución de Combustibles Líquidos se realicen

cumpliendo las normas de seguridad y protección al público usuario y

operadores”.

Bajo ese análisis, no es permisible que el Tribunal de garantías otorgue

tutela y deje a su suerte o responsabilidad de la trabajadora embarazada y

gestante, el ejercicio de una actividad laboral directamente vinculada a la

comercialización de hidrocarburos y combustibles, por cuanto dicha

actividad requiere de periodos de permanencia en pie, cercanía a vehículos

motorizados de diferentes dimensiones o manejo de manguera; dicho de

otra manera significaría arriesgar la vida y salud del ser en gestación y de la

propia madre.

Titulacion jurisprudencial

La tutela de cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral ante reclamo de no haberse incorporado al mismo puesto, debe efectuarse de forma razonable y en ocasión a las condiciones de la mujer embarazada que no conlleven riesgo a la vida y a la salud de la mujer embarazada y el ser en gestación

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0128/2018-S2

Sucre, 16 de abril de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente: 21723-2017-43-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 09-17 de 31 de octubre de 2017, cursante de fs. 74 vta. a 76 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ana Karen Condori Basoalto contra Elwar Orellana Rioja, representante legal de la Estación de Servicios "LOTUS" Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 20 de octubre de 2017, cursantes de fs. 34 a 43; y, 47, la accionante, aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Considera que fue ilegalmente despedida de su fuente laboral, por las razones que se resume a continuación:

El 25 de febrero de 2015, Maribel García Rodríguez, Administradora de la Estación de Servicios LOTUS S.R.L. la contrató como dispenser, específicamente para el cargado de Gas Natural Vehicular (GNV) para vehículos motorizados. El 1 de junio de 2017, la nombrada Administradora, bajo el argumento que su persona habría procedido a cargar GNV a vehículos bloqueados, le hizo llegar el memorándum de despido; no obstante a que la Administración fue la que emitió autorización verbal y escrita para todo el personal y en cada dispenser, adjuntando números de placas para reemplazar a la de los vehículos bloqueados, el despido se ejecutó sólo contra su persona por ser madre progenitora de una menor de diez meses de edad, además por hallarse en estado de embarazo de siete meses y para evitar otorgarle los correspondientes subsidios.Ante esa decisión, el 5 de junio de 2017, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para denunciar su despido injustificado, y en audiencia de 7 de igual mes y año, la Administradora de LOTUS S.R.L., a pesar de haber acreditado su condición de madre progenitora y gestante se negó a reincorporarla, originando que el Jefe de la referida entidad laboral emita la Conminatoria de reincorporación laboral JDTS/CNM. 060/2017 de 12 de junio, ordenando que la empresa demandada a través de su representante legal Elwar Orellana Rioja -hoy demandado- proceda a reincorporarla de manera inmediata a su fuente laboral, reponiendo sus sueldos desde su despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le corresponden; sin embargo, desde el 28 de junio de 2017 (fecha de notificación con la Resolución de conminatoria), la parte demandada de manera arbitraria y abusiva, no la reincorporó al mismo puesto laboral que ocupaba antes de su despido, a pesar que efectuó el respectivo reclamo, le negaron el mismo y contrariamente a lo ordenado en la citada conminatoria, le asignaron labores de limpieza que según señala, constituirían trabajos pesados y de alto riesgo para su embarazo.instructivo y sugerencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, procedieron a reincorporar a su fuente laboral a Ana Karen Condori Basoalto -hoy accionante- y debido a su estado de embarazo la mantuvieron sentada en una silla esperando a diario que cumpliera su jornada laboral, a fin de que continúe percibiendo su salario, por lo que no es evidente que la hayan despedido injustificadamente; 2) Luego de que se produjera la reincorporación de la nombrada accionante, ésta prestó servicios a la empresa durante un mes, pero curiosamente sin ninguna nota ni preaviso abandonó sus funciones, a pesar de ello, cobró su lactancia y todos los beneficios que la ley le otorga; y, 3) Si la impetrante de tutela consideró que le fueron lesionados sus derechos constitucionales, debió acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para pedir su respectiva reincorporación laboral, es decir le correspondía agotar la vía ordinaria, puesto que la acción de amparo constitucional es el último recurso, por tal razón impetra se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 09-17 de 31 de octubre de 2017, cursante de fs. 74 vta. a 76 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la Estación de Servicios LOTUS S.R.L. restituya a Ana Karen Condori Basoalto, “al mismo lugar de trabajo de donde fue movilizada o desplazada bajo el riesgo de la nombrada accionante y con el mismo salario”. Respecto a los sueldos devengados dispusieron que la misma acuda a la vía ordinaria.

Dicha Resolución se fundamentó en los siguientes puntos: i) De la revisión de las pruebas adjuntas, se estableció que efectivamente Ana Karen Condori Basoalto trabajó en calidad de dispensera en la referida empresa de venta de combustible, con un sueldo de Bs2 000.-(dos mil bolivianos) y que el 1 de junio de 2017 fue despedida de su fuente laboral. En razón a dicha desvinculación laboral, la nombrada accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, consiguiendo que dicha entidad emita a su favor Resolución de conminatoria de reincorporación laboral JDTSÇ/CONM 060/2017, sin embargo, la empresa demandada, si bien la reincorporó, más no la reintegró a su misma fuente laboral y contrariamente le asignó funciones de limpieza; ii) Esas situaciones, demuestran que la accionante fue despedida obviando su estado de gestación y su condición de madre de una menor de un año de edad, hecho por el cual, se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral, a la vida, a la seguridad social, a la familia, a la integridad psicológica y de la niñez, previstos en los arts. 18, 45 y 48 de la CPE; iii) La Resolución de conminatoria JDTSÇ/CONM 060/2017, si bien fue cumplida de manera parcial, pero fue dispuesta de manera razonable, puesto que para evitar el riesgo de embarazo de Ana Karen Condori Basoalto, la parte demandada le asignó funciones distintas a la ordenada en la citada conminatoria, de modo que la exigencia de la accionante a que se le otorgue el mismo puesto laboral que ocupaba antes de su despido, corre por cuenta de la misma; y, iv) Independientemente a que las emisiones de los gases producto del manipuleo delGNV resultan nocivas para la gestación de la impetrante de tutela, los hechos hacen constatar que la accionante no fue restituida a su misma fuente laboral, por lo que corresponde la protección constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional