0129/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de Libertad en vista de que los menores AA y BB se encontraban desaparecidos, privados de su derecho a la libertad e incomunicados, por la dolosa actitud de su madre que incumplió el régimen de visita establecido en Resolución.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3.2 “Según el contexto en el que se suscitó el contenido fáctico de la presente acción de libertad, resulta incuestionable que no obstante la guarda conferida a favor del accionante respecto a sus hijos, la madre los retuvo en su poder, como se comprueba por la propia aseveración de la demandada (Conclusión II.8), la denuncia efectuada por el actual accionante ante la Brigada de Protección a la Familia y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.5 y 6), como también, ante la Jueza Segunda de Partido de Familia a quien además solicitó la restitución de las niñas al hogar paterno (según indica la propia Resolución de 14 de enero de 2012, pronunciada por el Tribunal de garantías, que tuvo acceso al expediente original).

Sin embargo, a este respecto cabe insistir que conforme se expuso en el párrafo final del Fundamento Jurídico que antecede, el hecho que la demandada retuviera a sus hijos menores de edad, configura una ilegalidad y no así la restricción de la libertad de los representados del accionante, ni la vulneración de su derecho a la vida, quedando lo denunciado fuera de los alcances de la tutela que brinda la acción de libertad, en razón a que se trata del incumplimiento de una resolución judicial respecto al régimen de visitas vinculado a la guarda concedida a favor del progenitor; es decir que, era la Jueza de la causa a quien compelía velar por el acatamiento de lo dispuesto y en su caso, resolver -en virtud al principio de interés superior del niño- la situación de ambos menores; o bien, -no obstante que no se tiene certeza-, por el “juez de la niñez y adolescencia”, que ya habría dispuesto conceder la guarda de AA y BB a favor de su abuela materna (Conclusión II.8); circunstancia última que colisionaría con lo decidido por el Tribunal de garantías, que resolvió conceder parcialmente la tutela y disponer la restitución de los menores a favor del accionante, razón por la que a este respecto, es menester enfatizar que esta situación se supera por cuanto los hechos denunciados en esta acción están fuera del alcance de su protección, pues no implican restricción de los derechos a la libertad y a la vida y, en ese orden, corresponde denegarse la tutela.

No obstante lo anterior, cabe indicar que era de competencia exclusiva de la Jueza de Familia definir la situación de los hijos, según refrenda el art. 43 del CNNA, al determinar que la guarda en desvinculación familiar está sujeta a lo previsto por el Código de Familia y es conferida por dicha autoridad; o bien, por el juez de la niñez y adolescencia en el proceso de guarda que se hubiera promovido fuera del proceso de divorcio. Así, se infiere que la Jueza directora del proceso debió encaminar y orientar a las partes, como disponer sin dilaciones el retorno de los niños con el padre que tenía la guarda, mucho más si estaba en conflicto la modificación de esa situación jurídica a consecuencia del accionar de la progenitora. En consecuencia, correspondía -por esta autoridad- la restitución en su momento de los hijos al seno paterno, hecho que permite concluir que hubo demora por parte de la Jueza, causando incertidumbre que afectó a los menores.

A más de ello, independientemente de la autoridad judicial competente para definir la situación de AA y BB, dado que aparentemente se sustanciarían dos procesos -de divorcio y de guarda-, esta decisión debe asumirse tomando en cuenta los criterios de valoración señalados tanto por la Constitución Política del Estado como por el Código de Familia, relativos al mejor cuidado e interés moral y material de los hijos y también como parámetros, los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y las normas del Código del Niño, Niña y Adolescente, particularmente, los de interés superior del niño y de autonomía progresiva y, en ese ámbito, el derecho del niño, niña o adolescente de emitir su juicio propio sobre los asuntos que le afecten, que también se encuentra previsto en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por lo expuesto, precisamente en ese sentido es que este Tribunal, en observancia del principio del suma qamaña y de interés superior del niño, no puede ser ajeno a esta problemática que involucra a menores de edad; por lo que, no obstante de no circunscribirse el contenido fáctico de esta acción de libertad dentro del ámbito de su tutela, es preciso recalcar que el principio ético moral de suma qamaña sobre el que se sustenta el Estado, no sólo rige sobre éste y sus instituciones, sino sobre el accionar de cada uno de sus habitantes -incluidos como es el caso, a los progenitores de los menores AA y BB-, respecto a quienes, en dicha calidad, exhorta un comportamiento que vele por el desarrollo integral de sus hijos, priorice su interés superior y procure un entorno armónico de convivencia; como también, por las autoridades judiciales en conocimiento de procesos que involucren a menores de edad, mismas que deben promover un actuar acucioso, diligente y oportuno, a través de cuidados y medidas especiales, a efecto de prever eventuales transgresiones a los derechos de la niñez”.

Extracto de jurisprudencia indicativa

- Triple carácter tutelar de la Acción de Libertad. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

“…se infiere el triple carácter tutelar de esta garantía constitucional: preventivo, correctivo y reparador, reforzando su calidad de acción de defensa oportuna y eficaz, que tiene por finalidad el resguardo y protección de los derechos a la vida y la libertad -tanto física como de locomoción-. En ese marco, su carácter preventivo responde a impedir una lesión ante la amenaza de una eventual vulneración del derecho a la vida y/o a la libertad física o de locomoción; el carácter correctivo, tiene por objeto evitar se agraven las condiciones de una persona detenida, ya sea en virtud de una medida cautelar o en cumplimiento de una pena impuesta en su contra; finalmente, el carácter reparador, procura subsanar una lesión ya consumada, es decir, opera ante la verificación de una detención ilegal o indebida, debido a que no se observaron las formalidades legales.

- Naturaleza jurídica de la Acción de Libertad. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

La construcción de la acción de libertad sobre la base de su naturaleza procesal y los presupuestos para su activación, suponen por una parte, una tramitación especial y sumarísima, en procura de materializar la inmediatez en urgencia de la protección de los derechos que tutela, en observancia de los principios de inmediación, generalidad e informalismo; y por otra, la factibilidad de activar la justicia constitucional, ante la amenaza o vulneración consumada de los derechos a la vida, a la libertad física y de locomoción, incluyéndose los casos de acciones u omisiones que configuren procesamiento indebido y persecución indebida.

- Ámbito de protección de la Acción de Libertad. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

De lo anterior, resulta que la acción de libertad se constituye en una garantía jurisdiccional esencial, que amplía los alcances de su tutela hacia el derecho a la vida -bien jurídico primario y fuente de los demás derechos del ser humano- junto al comúnmente protegido por esta garantía, que es el derecho a la libertad física o personal, además de la garantía del debido proceso -en los supuestos en que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión- y el derecho a la libertad de locomoción, cuando se vincule con la libertad física o personal.

- Características de la Acción de Libertad. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

En mérito a ello, la Constitución Política del Estado vigente, acorde al principio de progresividad, acentúa algunas de las características de esta acción de defensa, en lo que respecta al informalismo, al posibilitar su presentación oral, antes reservada sólo a los supuestos en que la persona fuera menor de edad, incapacitada, analfabeta o notoriamente pobre; enfatiza el principio de inmediación, al establecer que el juez o tribunal de garantías, acuda al lugar de detención del agraviado, además de estar facultado a disponer que éste sea conducido a su presencia; asimismo, -se reitera-, amplía su ámbito de protección al derecho a la vida; y, finalmente, preceptúa que esta garantía pueda dirigirse contra particulares, en resguardo de los bienes jurídicos que tutela (art. 126 de la CPE).

- Causales de procedencia de la Acción de Libertad. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

En ese orden, la jurisprudencia constitucional precisó las condiciones en las que es viable acceder a la tutela otorgada a través de esta garantía, bajo las circunstancias siguientes: “…a) Cuando considere que su vida está en peligro; b) Que es ilegalmente perseguida; c) Que es indebidamente procesada; y, d) o 'privada de libertad personal” (SSCC 0451/2010-R, 1243/2011-R, 1297/2011-R, 1740/2011-R, entre muchas otras). Supuestos que guardan coherencia con el aludido precepto constitucional, respecto a la solicitud de restitución de la libertad restringida, que supone -necesariamente- una limitación vigente de este derecho; afirmación que se sujeta en la finalidad de este medio extraordinario de resguardo y protección inmediata de la vida, de la libertad física y de locomoción, como también contra una efectiva lesión de estos derechos a causa de una persecución ilegal o a consecuencia de un indebido procesamiento o restricción de libertad.

- Principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, previstos en el ámbito nacional e internacional. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

“…la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social; el de unidad familiar, por el que se reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño y la niña, de donde surge la obligación del Estado de prestar la asistencia a los padres para que éstos cumplan sus responsabilidades en la educación integral del menor; y, el de autonomía progresiva en el ejercicio de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre sus hijos al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientarlos y dirigirlos en forma apropiada para que ejerzan sus derechos, según indica el art. 5 de la referida Convención (en ese sentido, la SC 0735/2010-R de 26 de julio).

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente incluyó en su primera parte, Titulo II -relativo a los derechos fundamentales y garantías-, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: "Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones"; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

De ese modo, la Norma Fundamental recoge el criterio de protección integral de la niñez, que asumió el Código Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999-, con la ratificación de la ya referida Convención, considerando a los niños y adolescentes como titulares de todos los derechos que pueden ser ejercidos directamente de acuerdo a su edad y desarrollo. El Código aludido, a su vez, informa su contenido en el reconocimiento de los principios de no discriminación (art. 3), de interés superior (arts. 6 y 7), de unidad familiar (art. 27 y ss.) y de autonomía progresiva, entre otros.

Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

“En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia” (Opinión Consultiva OC-17/2001 de 28 de agosto, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

- Principio suma qamaña (vivir bien). JURISPRUDENCIA INDICATIVA

En evidente concordancia con lo ya referido, desde la visión de los pueblos ancestrales indígena originarios, irradia el paradigma comunitario de la cultura de la vida para “vivir bien”, que plasma la práctica cotidiana del respeto, de la relación armónica y el equilibrio con todo lo que existe, bajo el concepto que todo en la vida está interconectado, es interdependiente y está interrelacionado. Así, el principio de suma qamaña (vivir bien), se constituye en un imperativo categórico para toda la sociedad plurinacional, con mayor razón en los administradores de justicia, servidoras y servidores públicos, cuyo discurrir debe desarrollarse conforme a los fines y funciones del nuevo Estado, enunciados en el art. 9 de la CPE; en ese orden, la dimensión espiritual, afectiva y social del "buen vivir", en el contexto indígena, está basado en el compartir integral de todo lo que compone la vida.

- Interés superior del niño desde la visión del vivir bien. JURISPRUDENCIA INDICATIVA

En el ámbito de la problemática en análisis, cabe agregar que el principio de suma qamaña -sumak kausai, en quechua- asume la integralidad del “vivir bien” como el fundamento moral de la vida cotidiana e incluye -ante todo- la paz, tanto interna individual como dentro de la familia como núcleo de la comunidad y entre hombres y mujeres en la pareja (El concepto del sumak kawsai [buen vivir] y su correspondencia con el bien común de la humanidad. François Houtart). En ese orden, se traduce en un imperativo transversal de la vida en comunidad, que parte desde el fuero interno de la persona y se exterioriza mediante su accionar hacia la sociedad en general; es así que, en correspondencia al “interés superior del niño”, se asume que el suma qamaña implica no sólo el cuidado especial y las medidas de protección a favor de los menores de edad, sino que encierra un fin en sí mismo que complementa el principio anterior y procura que el “vivir bien” se refleje en su integralidad en la construcción de relaciones sociales armónicas, entre personas y la naturaleza.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2012

Sucre, 2 de mayo de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Gualberto Cusi Mamani

Acción de libertad

Expediente: 00137-2012-01-AL

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 14 de enero de 2012, cursante de fs. 55 a 58 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Luis Orlando Camacho Siles en representación de los menores AA y BB contra María Cecilia Prada Rosas.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de enero de 2012, cursante de fs. 33 a 37, el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de divorcio que instauró contra María Cecilia Prada Rosas, la Jueza Primera de Partido de Familia, a través de la Resolución de 16 de abril de 2009 -en su inc. b)- le concedió la guarda de sus hijos AA y BB; fecha a partir de la cual, ejerció su cuidado responsable y sin problema alguno, cumpliendo además la posterior Resolución de 28 de abril de 2011, que modificó un anterior régimen de visitas de la demandada, estableciéndose que recogería a los niños los sábados -a horas 9:00- del domicilio de Luis Orlando Camacho Siles, debiendo devolverlos a dicha residencia a las 19:00 del mismo día, bajo términos de respeto mutuo y “conminatoria de ley”.

El pasado 7 de enero de 2012, preocupado porque hasta las 19:45 horas de ese día sus hijos no retornaban a su hogar, intentó comunicarse con María Cecilia Prada Rosas, quien atendió su celular por única vez, luego de mucha insistencia, indicando que no le entregaría a los menores; del mismo modo, uno de ellos contestó su teléfono móvil manifestando que su madre no quería devolverlos a casa y que se encontrarían en “la Tadeo Ahenke” (sic), dirección a la que se constituyó inmediatamente, sin encontrar a nadie. Debido a que tanto la nombrada como sus hijos tenían apagados sus celulares, acudió a la Brigada de Protección a la Familia para formalizar la denuncia respectiva, cuyos funcionarios constataron la imposibilidad de comunicarse con los indicados, recurriendo a llamar a la madre de la denunciada quien dijo desconocer el tema y que pese a no haber tenido contacto con su hija, sabía que se iría de viaje. Luego, constituidos en el domicilio de la “Tadeo Ahenke”, constataron por una vecina que nadie vivía allí, registrándose estas actuaciones en el formulario 1 de la Brigada y 3 de informe de acción directa policial. Al permanecer inmutablesestas circunstancias hasta el día siguiente, a través de una funcionaria policial se comunicaron “al Paso” (sic) con el hermano de María Cecilia Prada Rosas, quien indicó no saber nada y que la requerida no vivía allí hace tres meses.

El lunes 9 de enero de 2012, apersonados nuevamente al domicilio de la “Tadeo Ahenke” para citar a la denunciada a dependencias de la Brigada, los inquilinos de la residencia aseveraron que la demandada no vivía allí; motivo por el cual acudió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para denunciar todo lo ya referido, instancia que también corroboró que María Cecilia Prada Rosas ya no reside en la dirección antes indicada, como tampoco en su inmueble de la zona de Alto Temporal, tal como certificó un “personero” de la Defensoría. Ambas instituciones, no pudieron dar con el paradero de sus hijos menores de edad, quienes se encuentran desaparecidos, incomunicados y restringidos de su libertad por actuación de la madre, que se esconde dolosamente.

Aclara que, si bien dentro del proceso de divorcio se declaró improbada la demanda y sin efecto las medidas provisionales, esta Resolución no hace referencia a la guarda de sus hijos, que se mantendrá subsistente a su favor mientras no cobre ejecutoria; a más que fue objeto de apelación, precisamente sobre la ratificación de lo decidido a través de la Resolución de “28 de abril del 2011”. Así, corresponde tomar en cuenta además que AA y BB, forman junto a su padre un entorno familiar con el que ya están emocionalmente acostumbrados y corre el riesgo de privárseles, por cuanto tomó conocimiento que la hermana de María Cecilia Prada Rosas, intentó obtener autorización de viaje para los menores en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Terminal de Buses, estando latente la posibilidad que sean sacados del país hacia la República del Brasil, donde la demandada tiene tíos y primos establecidos; razón por la que, solicita al Tribunal de garantías se haga conocer de esta acción de defensa al asistente legal “ARIEL” (sic) de la referida Defensoría, como también a su similar de la Comuna Molle, con la finalidad que ambas instituciones a través de sus abogados informen respecto al paradero de los menores y sobre la intención de procurar su viaje fuera del departamento de Cochabamba; asimismo, se participe a la Jueza Segunda de Partido de Familia, para que brinde declaración respecto a las acciones que asumió luego que se denunciara la desaparición de AA y BB, remitiendo el expediente original a objeto de verificar los antecedentes expuestos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, estima lesionados los derechos de los menores AA y BB a la libertad, a la “locomoción”, al libre tránsito, a la circulación, a la integridad física y psicológica, a la familia de origen, al debido proceso -por retención arbitraria sin orden judicial-, a la comunicación y a la libertad de opinión y de expresión, citando al efecto únicamente los arts. 22 y 23.I y III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Con esos antecedentes, solicita se restituya la libertad de los dos menores, sean conducidos ante el Tribunal de garantías y que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia elabore las evaluaciones e investigaciones correspondientes.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública de 14 de enero de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 51 a 54 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acciónEl abogado del accionante ratificó el tenor íntegro de la demanda y ampliando, afirmó: a) La determinación asumida por la Jueza Segunda de Partido de Familia, respecto a la guarda de AA y BB, se sustentó legalmente en los arts. 389 y 145 del Código de Familia (CF), por lo que toda retención de los hijos de su defendido, más allá del tiempo establecido para el horario de visitas, comprende una indebida privación del derecho a la libertad de los menores; b) No obstante que Luis Orlando Camacho Siles puso a conocimiento la desaparición de sus hijos ante la Jueza de la causa, esta autoridad no asumió las medidas necesarias para restituir a los menores a la guarda de su padre, quienes llevan una semana de desaparecidos, obviándose con ello el mandato constitucional contenido en el art. 60 de la CPE, que exhorta al Estado a velar por el interés superior del niño y adolescente, además de la primacía para recibir socorro y protección bajo cualquier circunstancia, accediendo a una justicia pronta y oportuna; aspectos que condicen con los arts. 108 y 158 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA); y, c) La particular demandada incurrió en la comisión del delito tipificado en el art. 246 del Código Penal (CP) y en la figura prevista en el art. “392 del CP” (sic), por lo que corresponde al Tribunal de garantías, remitir antecedentes al Ministerio Público, a objeto que se investigue lo denunciado.

En ejercicio de su derecho a la réplica, el abogado del accionante agregó que si bien a través de la Sentencia “de 22 de diciembre de 2011”, se dejaron sin efecto las medidas provisionales adoptadas en el proceso de divorcio, esta situación todavía no se consolidó al estar pendiente el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, manteniéndose subsistente la guarda provisional otorgada a favor de su defendido.

I.2.2. Informe de la particular demandada

María Cecilia Prada Rosas, no asistió a la audiencia de acción de libertad y tampoco prestó informe escrito, a pesar de su citación cedularia practicada en su domicilio real, según cursa a fs. 41 vta. Sin embargo, luego de concluido el acto procesal y antes que se pronunciara Resolución, se hizo presente su abogada patrocinante en el proceso de divorcio, quien manifestó que su defendida no secuestró a los menores; más bien, puso a conocimiento de la Jueza Segunda de Partido de Familia, un memorial en el que afirma la negativa de los niños para regresar junto a su padre, mismo que se ordenó correr en traslado al ahora accionante, quien aún no fue notificado con el decreto. Aclaró que la Sentencia de primera instancia dictada en el proceso de divorcio, se pronunció dejando sin efecto las medidas provisionales dispuestas y por otro lado, se nombró tutora de los menores a su abuela materna, a consecuencia del comportamiento de ambos progenitores.

I.2.3. Intervención de los representantes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia