0138/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por incumplimiento por parte de la Empresa Greco de la conminatoria de reincorporación laboral en favor de la accionante en su condición de mujer embarazada.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.5. "...A cuyo efecto y ante la negativa de respuesta sobre el estado de gestación y la protección que goza de parte del Estado, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, denunciando el 4 de abril de 2013, la lesión de sus derechos; consecuentemente, dicha Jefatura, citó al empleador, habiendo éste participado mediante representante pero sin mandato legal suficiente, por lo que la misma fue suspendida; realizada la audiencia por segunda vez, el empleador tampoco participó, sin justificación alguna, a cuya conclusión el Jefe Departamental de Trabajo a.i., emitió el 4 de julio del citado año la Conminatoria JDTPS-CH/C.R. 011/2013, dando cumplimiento al marco legal según se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, respecto del reconocimiento expreso del derecho al trabajo que tiene la mujer trabajadora en estado de gestación conforme los arts. 48.II y 49.III de la CPE, que refieren que las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y que el Estado, protegerá la estabilidad laboral no solo de las trabajadoras sino también de la familia y del nuevo ser, por lo que corresponde conceder la tutela inmediata, prescindiendo inclusive de los medios ordinarios que pudiesen existir para el restablecimiento de dichos derechos, situación que vulnera el derecho a la vida del ser en gestación o recién nacido. No obstante a ello, GRECO BCC, por informe presentado dentro la acción de amparo constitucional señaló que la accionante mediante su abogado, previa a la presentación de la presente acción tutelar planteó de forma escrita “cálculo de beneficios sociales para posible conciliación”(sic.), mismo que no mereció respuesta alguna del empleador, debido a que procuró dar cumplimiento a la Resolución emitida por el Jefe Departamental de Trabajo; no obstante a ello, se suma -indicó- que la accionante no se presentó en su fuente laboral como dispuso la conminatoria de reincorporación, existiendo toda la predisposición de la empresa para dar cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad administrativa laboral; sin embargo, de tal afirmación no existe constancia, más que una solicitud de la empresa dirigida a la Jefatura Departamental de Trabajo para que certifique tal extremo pero sin respaldo de documentación, situación que no mereció respuesta; correspondiendo en este caso aclarar que el pago de los beneficios sociales no son susceptibles de negociación pecuniaria, entendiendo que el derecho a percibir las asignaciones familiares tiene parámetros que no solo se circunscriben a los requisitos formales, también hacen referencia al transcurso del tiempo, tal como es la etapa prenatal, la natalidad y el pos natal, que son protegidos por el orden constitucional. Cabe puntualizar que el Estado en aplicación del DS 28699, modificado en parte por el DS 0495, estableció que la trabajadora o trabajador opte por solicitar su reincorporación ante el despido injustificado cuenta con la instancia administrativa, a través de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que tienden a efectivizar la inmediatez de la protección de derecho a la estabilidad laboral y en el caso de mujer gestante o progenitor recurrir a la justicia constitucional mediante la presente acción tutelar, en caso de negativa del empleador para asumir la conminatoria, lo que no constituye una resolución que defina la situación laboral de un trabajador o trabajadora por cuanto el empleador en previsión de lo dispuesto en el DS 0495 en el parágrafo IV de su Artículo Único, tiene la jurisdicción laboral para impugnar esta conminatoria sin que este hecho implique la suspensión de la reincorporación dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0138/2014

Sucre, 10 de enero de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 04516-2013-10-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 208/013 de 21 de agosto de 2013, cursante de fs. 124 a 127, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Maruja Solano Espinoza en representación legal de Jaqueline Vallejos Solano contra Saúl Javier Ardaya Velasco, Gerente General de la empresa GRECO BUSINESS CONSULTING CORPORATION (GRECO BCC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Según memoriales presentados el 22 de agosto y 1 de agosto de 2013, cursantes de fs. 20 a 24 vta. y 36 a 38, la accionante a través de su representante, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 13 de diciembre de 2011, la accionante ingresó a trabajar a GRECO BCC en la sede de Sucre como auxiliar contable, contrato verbal en principio con duración de tres meses; sin embargo, continuó de forma indefinida y entre las funciones que desarrollaba estaban las de realizar viajes según la exigencia de la Gerencia; empero, el mes de marzo de 2013, advirtió síntomas de decaimiento, sin haber dado importancia continuó trabajando, sorpresivamente se le entregó una nota de preaviso el 26 del referido mes y año, enviado desde Cochabamba, con el argumento de reestructuración de la empresa; por lo quesolicitó su reconsideración mediante nota de 27 del citado mes y año, etapa en la que aún no se percató que se encontraba en estado de gestación.

Continuando con el malestar en su salud se practicó exámenes que derivaron en la confirmación de su embarazo de siete semanas; aspecto que puso a conocimiento de la señalada empresa el 4 de abril de 2013; de tal forma que, el preaviso que recibió se lo hizo en una etapa en la que ya se encontraba en estado de gravidez; en consecuencia, realizó sus controles clínicos tanto en CIES como en el Hospital Santa Bárbara, ambos de Sucre, pese a ello la empresa, no procedió a asegurarla en el régimen a corto plazo, menos obtuvo respuesta sobre el reclamo de derechos referidos a su estado en gestación, al contrario recibió memorándum de agradecimiento el 25 de junio del 2013, mismo que no contaba con el visto bueno de la Jefatura Departamental de Trabajo; contenido que señalaba que existirían preavisos anteriores; actos que colocaron en riesgo la salud de la madre y del ser en gestación, entendiendo que existen derechos que protegen la inamovilidad laboral y seguridad social; habiendo denunciado esta situación ante la Jefatura Departamental de Trabajo.

**I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados**

La accionante a través de su representante, denuncia como lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física y psicológica, a la salud, al trabajo, empleo y estabilidad laboral, a la seguridad social, vinculados al estado de gravidez, citando al efecto los arts. 15.I; 45.I, III V y V; 46.I y II; 48.I, II y VI; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

**I.1.3. Petitorio**

Solicita se conceda la tutela y se disponga: a) La reincorporación de la accionante a su fuente laboral en el puesto que ocupaba; b) La cancelación de haberes devengados a la fecha; c) Se regularice su situación respecto de la seguridad social a corto y largo plazo; y, d) La prohibición de traslado a otra fuente de trabajo que pudiera poner en peligro el estado de gestación, determinando la imposición de costas y responsabilidad civil para el demandado.

**I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías**

Celebrada la audiencia pública el 21 de agosto de 2013, según acta cursante de fs.118 a 123 vta., se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**El abogado de la parte accionante ratificó los fundamentos de la demanda y ampliando, señaló que: 1) El Tribunal de garantías de Cochabamba, no ha obrado con celeridad, habiéndose declarado incompetente por razón de territorio, sin tomar en cuenta que el acto ilegal surgió en Cochabamba, por lo que declinaron su conocimiento ante el departamento de Chuquisaca, transgrediendo sus derechos; 2) Del informe elaborado por el demandado, se infiere que existieron notas internas por incumplimiento en las labores asignadas en su fuente laboral así como las llamadas de atención que no son objeto de la presente acción, hechos denunciados ante la Jefatura Departamental de Trabajo que emitió Conminatoria correspondiente, misma que no fue cumplida con la emisión del memorándum de reincorporación; y, 3) Antes de la interposición de la presente acción, por el ambiente hostil al que retornaría a trabajar se planteó la cancelación por el monto adecuado que incluye todos los beneficios sociales, sin haberse llegado a un acuerdo.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Saúl Javier Ardaya Velasco, gerente de GRACO BCC, presentó informe mediante su representante Claudia Roxana Zurita Mita como Coordinadora de la referida empresa, cursante a fs. 107 a 112, señalando que: i) La accionante, tenía como funciones el cobro a alumnos y el correspondiente depósito en cuentas de la empresa así como realizar el pago de servicios y el respectivo informe económico de los gastos realizados; ii) Pese a tener un control de asistencia implementado mediante los IP para cada funcionario, en varias oportunidades no asistió a su fuente laboral obrando hábilmente registrado su asistencia desde otro medio que no era el de la oficina, por lo que recibió varias memorándums de llamada de atención por su inasistencia y por la no remisión de reportes de cobros de Colegiatura que se realizaban a los alumnos, dichas llamadas de atención de varias fechas fueron realizadas vía correo electrónico; iii) Se lesionó el derecho a la defensa del demandado porque en ningún momento por la denuncia de la ahora accionante fue citado ante la Jefatura Departamental de Trabajo, siendo ésta la oportunidad para presentar los justificativos y descargos, violando derechos a la defensa en el proceso administrativo; iv) El 10 de julio de 2013, el abogado de la accionante, remitió una propuesta de cálculo de beneficios sociales para consideración de GRECO BCC, intentando “conciliar para la dejación de su cargo”(sic), aspecto que extrañó a la empresa; y, v) Pese a la conminatoria de reincorporación y habérsela buscado en su domicilio no se hizo presente en su fuente laboral; cuya inasistencia transgrede lo previsto en la Ley General de Trabajo y su Reglamento, inherentes a causales respecto a la inasistencia injustificada por más de seis días continuos, incumplimiento total o parcial del convenio y retiro voluntario, habiéndosela buscado en su domicilio; demostrando con ello que la.I.2.3. Intervención del tercero interesado

Por su parte, Ángel Mamani Zárate, Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca a.i., presentó informe escrito, cursante de fs. 114 a 115, de 21 de agosto de 2013, señalando los siguientes argumentos: a) A denuncia recibida por la accionante, manifestó que el 26 de marzo del citado año, le entregaron un preaviso, sin motivo o justificación alguna fue despedida de su fuente laboral, sin considerar que se encontraba en estado de gestación, emitiéndose la citación respectiva para el gerente de GRECO BCC, en consecuencia según Informe IDT-CH 06/2013, sugiere se emita Conminatoria de reincorporación a favor de la ahora accionante que goza de inamovilidad laboral y protección por encontrarse en gestación hasta que su hijo o hija cumpla el año de edad; b) Por Conminatoria JDTEPS-CH/C.R. 011/2013, se ordena a “...Saúl Ardaya Velasco Gerente General GRECO BCC, proceda con la reincorporación inmediata de la denunciante a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de sus salarios y demás derechos sociales en un plazo de tres días con remisión de prueba que acredite tal hecho” (sic); habiendo notificado el 5 de julio al denunciado; y, c) A la fecha no se acreditó ni se demostró que se haya cumplido con lo dispuesto en la citada Conminatoria, al contrario solicitó que dicha Jefatura certifique el hecho de que la accionante fue convocada sin tener resultado positivo, hecho que sin ser demostrado no merece tal afirmación, solicitando por ello se otorgue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 208/013 de 21 de agosto de 2013, cursante de fs. 124 a 127, concedió parcialmente la tutela impetrada, disponiendo la restitución a su fuente laboral, el pago de salarios devengados y la regularización en el sistema de seguros, bajo los siguientes entendimientos: 1) La accionante, ingresó a trabajar a la empresa GRECO BCC el 13 de diciembre de 2011, como Auxiliar Contable por tres meses, a cuya conclusión se la contrató indefinidamente; empero, ante el deterioro de su salud influyó en su ritmo de trabajo, habiendo recibido un preaviso bajo el argumento de reestructuración por lo que solicitó se reconsidere, y en razón de no mejorar su salud de la revisión médica constató que se encontraba en gestación de siete semanas, situación que fue puesta en conocimiento de la citada empresa, actuando contrariamente se le entregó el memorándum de agradecimiento el 25 de junio de 2013; y, 2) La accionantedenunció tal hecho ante la Jefatura Departamental de Trabajo, el retiro de su fuente laboral, entendiendo que por su estado de gestación goza de inamovilidad laboral, por ende de protección respecto de los derechos sociales como mujer gestante.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

De conformidad al Acuerdo Administrativo TCP-DGAJ-SP-086/2013 de 29 de noviembre, en el Resuelve Primero, dispone el receso de actividades del Tribunal Constitucional Plurinacional del 23 al 31 de diciembre de 2013, con suspensión de plazos procesales; a cuyo efecto, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia considerando ésta.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El 16 de diciembre de 2011, la empresa GRECO BCC, a través de su gerente Saúl Javier Ardaya Velasco y la ahora accionante, suscribieron contrato de trabajo para el cargo de auxiliar contable, sujeto a período de prueba por tres meses (fs. 79).

II.2. En fechas 12 y 22 de septiembre de 2012, el Administrador Financiero de GRECO BCC, realiza la llamada de atención a Jaqueline Vallejos Solano, por el incumplimiento de plazos del trabajo asignado a su cargo (fs. 90 a 91).

II.3. El 22 de septiembre de 2012, mediante informe dirigido al Presidente Ejecutivo de GRECO BCC, el Administrador Financiero señaló que el trabajo desempeñado por la accionante es deficiente, por lo que, a objeto de no generar responsabilidad en registros contables solicitó que la contabilidad se la realice desde la Central de Cochabamba (fs. 92). El 31 de octubre del mismo año, la planta ejecutiva de GRECO BCC, comunicó a la accionante de las deficiencias en el desempeño de su trabajo, por lo que señala que ante el incumplimiento y falta de voluntad de trabajo se le envía el preaviso, constituyéndose el mismo, plazo para mejorar su desempeño, de no ser así se dará cumplimiento al preaviso (fs. 95).

II.4. El 31 de octubre de 2012, la Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) de GRECO BCC, mediante Carta de Preaviso hizo conocer a Jaqueline Vallejos Solano, que por reducción de personal en su planta deempleados, deberá concluir su trabajo en el lapso de tres meses a partir de dicha emisión. No consta recepción de la accionante (fs. 82).

II.5. Paola Ger Ardaya de GRECO BCC, dirige nota el 6 de diciembre de 2012, a la accionante de llamada de atención por el incumplimiento a funciones asignadas y por falta de atención, además de un descuento de su salario del 13%, por facturas no enviadas a la central de la institución fuera de plazo, en perjuicio de la empresa (fs. 93).

II.6. La accionante fue notificada el 26 de marzo de 2013, con el Preaviso de ley emitido por el Presidente Ejecutivo de GRECO BCC, argumento basado en la reestructuración administrativa de personal, debiendo prestar sus servicios hasta el 25 de junio del señalado año (fs. 83). Ante lo cual el 27 de marzo de 2013, mediante nota dirigida al Gerente de la empresa citada, Jaqueline Vallejos Solano solicita se deje sin efecto el preaviso por despido injustificado (fs. 4).

II.7. A fs. 3, cursa examen de laboratorio de 1 de abril de 2013, de la accionante, cuyo diagnóstico de embarazo dio positivo; en vista de ello, el 4 de mismo mes y año, hace conocer a la empresa GRECO BCC su estado de gestación de siete semanas (fs. 5 y 6).

II.8. El 19 de junio de 2013, la accionante solicita respuesta a la nota remitida a la referida empresa, adjuntando los respaldos requeridos del informe médico y la ecografía sobre el estado de gestación (fs. 7 a 10).

II.9 Por memorándum de 25 de junio de 2013, el Administrador Financiero GRECO BCC, señaló que “en la fecha” cumple el plazo del segundo preaviso desde que se notificó a la accionante, mismo que fue recepcionado por ésta (fs. 84). En la misma fecha, se emitió memorándum de llamada de atención a la accionante, la que fue negada a ser recibida (fs. 97).

II.10. La misma fecha, el Inspector Departamental de Trabajo de Chuquisaca, emite la primera citación 319/13 para Saúl Ardaya Velasco, a objeto de responder la demanda interpuesta por la accionante por el “despido de madre gestante” (sic) (fs. 12).

II.11. El 4 de julio de 2013, mediante Resolución JDTEPS-CH/C.R. 011/2013, el Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca a.i., conminó a GRECO BCC a reincorporar de forma inmediata a Jaqueline Vallejos Solano a su fuente laboral en el mismo cargo que ocupaba al momento del despido dentro el plazo máximo de tres días computables desde la notificación con lacitada conminatoria, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, como consecuencia de la denuncia de 4 de abril de 2013, en la que la accionante, impetró reincorporación por despido injustificado de la empresa GRECO BCC como auxiliar contable, conforme al informe IDTCH 04/2013 emitido por el Inspector de Trabajo de Chuquisaca (fs. 15 a 16).