0147/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad por subsidiariedad excepcional, porque los actos lesivos a derechos fundamentales o garantías cometidos durante la etapa preparatoria deben ser impugnados ante el juez cautelar.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.2”…se establece que dentro del proceso penal seguido a instancia del Ministerio Público, a denuncia de Luís Fernández Fernández, contra Nelson Corani Álvarez y otro, por la supuesta comisión del delito de lesiones graves y leves, tipificado por el art. 271 primera parte del CPP, se tiene que el demandante acusa persecución indebida y por lo mismo vulneración a sus derechos, a la vida, a la libertad y a la locomoción, en virtud al requerimiento fundamentado de aprehensión -fs. 56 y vta.- y al mandamiento de aprehensión -fs. 58- librados el 9 de marzo de 2012 por Jacinto Aguilar Llave, Fiscal de Materia, de la ciudad de Oruro, asegurando que no se le ha notificado debidamente con el inicio de las investigaciones, por lo mismo alega no haber tenido conocimiento de las mismas; sin embargo, el demandante no acude con este reclamo ante la autoridad competente, establecida según los arts. 5 y 54 inc. 1) del CPP, que para el caso es el Juez Primero de Instrucción en lo Penal del departamento Oruro”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0147/2012

Sucre, 14 de mayo de 2012

SALA TERCERA

Magistrada relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de libertad

Expediente: 00480-2012-01-AL

Departamento: Oruro

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

En revisión la Resolución 03/2012 de 17 de marzo, cursante de fs. 91 a 95 vta., pronunciada, dentro de la acción de libertad interpuesta por Nelson Corani Álvarez contra Jacinto Aguilar Llave, Fiscal de Materia.

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de marzo de 2012, cursante de fs. 8 a 10 de obrados, el accionante manifiesta lo siguiente.

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorial de 11 de enero de 2012, Luís Fernández Fernández, interpone querella criminal contra de Nelson Corani Álvarez y otro, por la supuesta comisión del delito de lesiones graves: Consecuentemente, el Fiscal de Materia, Jacinto Aguilar Llave, emitió el requerimiento fundamentado de aprehensión de 9 de marzo del citado año, acto que todavía no se concretó, pero existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra, fundando aquella decisión en que Nelson Corani Álvarez, fue identificado como autor, quien no tiene domicilio, familia, actividad laboral acreditada con documentación idónea y no tiene voluntad de someterse a la investigación, habiendo por consiguiente peligro de fuga, además, “los imputados” pueden influenciar negativamente en los testigos y obstaculizar la etapa preliminar, toda vez que el investigador asignado al caso, según representación señala que el 9 de febrero del mismo.año a horas 10:00, fueron buscados en las oficinas de la Federación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Oruro (FSUTCO) y no siendo habidos, asimismo el 20 y 27 -se entiende del mismo mes y año- fueron buscados en sus domicilios, y tampoco los encontraron, presumiéndose su ocultación y esto deriva en obstaculización.

Asevera el accionante respecto de éste último punto que, nunca fue buscado con instrucción alguna, ni mucho menos existió cédula judicial o algún tipo de aviso escrito que establezca la existencia de la investigación. Habiéndose enterado posteriormente del proceso en virtud a un comentario, a través del memorial de 9 de marzo de 2012, se apersono voluntariamente ante el representante del Ministerio Público, a objeto de presentar su declaración informativa y se le mantenga su libertad irrestricta para demostrar su conducta relativa a apoyar la investigación, solicitud que fue rechazada en la misma fecha ya se habría determinado su aprehensión.

Asegura que los riesgos de fuga y obstaculización son subjetivos, ya que no existe prueba alguna que su persona no tenga familia, domicilio o trabajo, respondiendo aquello al hecho de que el Fiscal no admitió su declaración informativa voluntaria, desconociendo lo establecido por el art. 234 del Código de Procedimiento Penal (CPP), en cuanto a la justificación fundamentada, ausente en la determinación del Fiscal, por lo que considera estar ilegalmente perseguido.

**I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados**

El accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, a la libertad y a la locomoción, mencionando los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE) y transcribiendo parte de la SC 1520/2011-R de 11 de octubre.

**I.1.3. Petitorio**

Pide se conceda la tutela reclamada y como consecuencia, se ordene que el representante del Ministerio Público cese la persecución indebida en virtud a la orden de aprehensión dispuesta el 9 de marzo de 2012, dentro del proceso de “lesiones gravísimas” instaurado por Luis Fernández Fernández, debiendo dejarse sin efecto alguno tal orden y, por el contrario dicha autoridad señale día y hora de audiencia para la recepción de su declaración informativa; pide también se condene al infractor a los “daños y perjuicios pertinentes”.

**I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías**Celebrada la audiencia pública el 17 de marzo de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 84 a 90 vta., se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la parte accionante, apersonándose a dicha audiencia mediante representación sin mandato de su patrocinado, ratificó en extenso la demanda de acción de libertad, sosteniendo que: a) La presente actividad procesal ha nacido a partir de un proceso penal instaurado por Luis Fernández Fernández contra Severino Sipe Sánchez y Nelson Corani Álvarez por la presunta comisión del delito de lesiones graves; y, b) La autoridad fiscal el 9 de marzo de 2012, mediante requerimiento fundamentado dispone la aprehensión de Severino Sipe Sánchez y Nelson Corani Álvarez, conforme a los fundamentos insertos en tal Resolución, constituyéndose este acto de forma directa una persecución indebida, siendo que: 1) Las SSCC 1287/2001 y 0657/2005 que definen el concepto de persecución ilegal o indebida, con relación al art. 125 de la CPE, entendiendo aquella como una orden de aprehensión o captura generada por una autoridad que se encuentre al margen de la Constitución Política del Estado y las leyes, que han sido emitida en incumplimiento de las formalidades y requisitos que exige la norma, acto que generará una amenaza efectiva al derecho de locomoción y ejercicio de libertad de una persona, incluso cuando ésta aún no sea consumada; 2) A partir de la aludida Resolución de aprehensión, su representado puede ser aprehendido, restringiéndose así su derecho de forma inequívoca y contundente; y, 3) Solo son tres las formas en las cuales la autoridad fiscal puede disponer una aprehensión, en virtud a lo prescrito por el Código de Procedimiento Penal en sus arts. 224, en caso de desobediencia a la citación por incomparecencia injustificada y demostrada del citado; 226, facultad discrecional del fiscal que podrá determinar una orden de aprehensión, restringiendo directamente la actividad de locomoción de una persona; y, 227 en caso de de flagrancia.

Situándose el accionante en el supuesto del art. 226 del CPP refiere que es exigible la legalidad formal y material como elementos constitutivos de la aprehensión, debiendo existir una convicción fundamentada e inequívoca de que el sindicado, en este caso Nelson Corani Álvarez, fuere el autor del acto antijurídico, que el delito tenga una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y, que existan elementos de convicción suficientes que acrediten que el imputado podría ocultarse, fugarse, ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, aspectos que según la SC 0957/2004-R de 17 de junio tienen que ser debidamente fundamentados por la autoridad fiscal.

Respecto del requerimiento fundamentado de aprehensión de 9 de marzo de 2012,señaló que se "vulneró la actividad procesal instruida por ley", generando un estado de indefensión que constituye un atentado directo a los derechos de su representado, ya que con la finalidad de disponer su aprehensión y la del otro imputado, se considera el informe en conclusiones del investigador asignado al caso, Blanca Condori Morales, quien en virtud a las entrevistas a los testigos de cargo y cumpliendo las tareas asignadas por el Fiscal, identifica a Nelson Corani Álvarez y Severino Sipe Sánchez como presuntos autores del hecho punible, para quienes solicita se libre órdenes de aprehensión, extrañándose una fundamentación responsable, una relación de hechos básica que establezca como se habría generado la participación de su representado en el delito investigado, y forme en el Ministerio Público una convicción y certeza, objetivos respecto de su responsabilidad.

Manifestó también que la Resolución de imputación que analiza primero el informe en conclusiones del investigador asignado al caso, adolece de las siguientes falencias: i) En algunos casos los procesados son aludidos como "los sindicados" y en otros "el sindicado", lo mismo en la Resolución fundamentada de aprehensión cuando hace referencia a "el sindicado" no pudiendo determinarse si Nelson Corani Álvarez o Severino Sipe Sánchez es "el sindicado"; ii) Al no haber sido citado su representado, ni comunicado a los fines de asumir defensa en el proceso penal, no podría haber observado un peligro de fuga, haciendo referencia a los arts. 234.1 y 10 del CPP -concernientes al peligro de fuga-; iii) La imputación hace referencia a que el 12 de febrero de 2012 a horas 10:30, los procesados fueron buscados en oficinas de la FSUTCO, siendo que no es su domicilio real y tampoco tenían la obligación de estar presentes allí; iv) Se hace referencia a que el 20 y 27, sin mencionar el mes ni el año correspondiente, fueron buscados en sus domicilios, sin embargo, en la querella que cursa en el cuaderno de investigaciones, no se hizo referencia a los domicilios de los presuntos autores, simplemente se limita a señalar "Oruro" como domicilio; v) El requerimiento fundamentado de aprehensión aludido, no cuenta con una mínima sustentación legal, atentando directamente al derecho a la libertad de su representado; y, vi) Los arts. “63 del CPP” y 61 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), establecen que los fiscales al otorgar sus requerimientos y resoluciones, deben fundamentar las mismas no como un enunciado general, siendo que la dirección de la investigación cumple una función clave del sistema para asegurar imparcialidad judicial y determinar que la investigación se realice en el mayor parámetro de eficiencia, aspectos ausentes en la Resolución de aprehensión mencionada.

Refirió asimismo que, cuando su representado tuvo conocimiento de que a su persona y a Severino Sipe Sánchez se les seguía un proceso penal, se presentó voluntaria y espontáneamente ante la autoridad fiscal el 9 de marzo de 2012, a efectos de solicitar se señale día y hora para que se le reciba su declaración informativa; sin embargo esta petición fue denegada expresamente por dichaautoridad, disponiendo que se esté al requerimiento fundamentado de aprehensión emitido en la misma fecha, negándole así la oportunidad de darle a conocer a la autoridad fiscal la información que requería a cerca de su familia, actividad laboral, domicilio, y que Nelson Corani Álvarez es una persona dedicada a la dirigencia campesina, además de tener su actividad laboral en CARTONBOL y LACTEOSBOL.

Continuó aseverando que el coimputado Severino Sipe Sánchez fue aprehendido el día de ayer, en virtud a la mencionada Resolución fiscal, y el Juez contralor de garantías constitucionales declaró la ilegalidad de su aprehensión otorgando la libertad irrestricta, al existir un atentado inminente a los derechos y principios constitucionales. Finalizando, indicó que el principio de subsidiariedad no concurre cuando la actividad de la autoridad, en este caso del Fiscal, ha dejado al “coimputre” en un estado total de indefensión que no le permite impugnar los supuestos actos ilegales, mencionando la SC 0016/2004, tampoco se le ha aceptado su apersonamiento o su toma de declaración, es decir, si el Fiscal hubiese respondido a la presentación espontánea, tendrían abierta la vía de la denuncia del Juez cautelar, por lo que se ha cumplido por cualquier lado con el principio de subsidiariedad, y al persistir la amenaza irreparable, no hay otra vía que no sea la presente.

**I.2.2. Informe de la autoridad demandada**

El Fiscal de Materia, Jacinto Aguilar Llave manifestó: Se da a conocer al órgano jurisdiccional del inicio de la investigación el 26 de enero de 2012, siendo víctima de este hecho Luís Fernández Fernández y los posibles agresores Severino Sipe Sánchez y Nelson Corani Álvarez, ingresando el caso mediante el sistema IANUS, con el registro 40119201201300, disponiéndose tareas investigativas no por su autoridad, sino por el Fiscal que le antecedió, habiéndose designado al investigador del caso, a efectos de averiguación del hecho denunciado de lesiones graves y leves, conforme al art. 271 “numeral 1” primera parte del Código Penal (CP). La víctima en la parte conclusiva indica que tiene treinta días de impedimento, trauma torácico, fracturas de arcos costales 7-8 izquierdos, por lo que se procedió conforme el art. 11 del CPP.

Citó el informe de 1 de marzo de 2011, presentado al Ministerio Público por la funcionaria policial asignada al caso Blanca Condori Morales, quien realizó las entrevistas a los testigos de cargo, y en cumplimiento de las tareas asignadas por el Fiscal, señaló a Severino Sipe Sánchez y Nelson Corani Álvarez como presuntos autores del hecho denunciado, para quienes pidió orden de aprehensión. Bajo estas circunstancias, dispuso la citación del accionante, advirtiéndose que en el reverso de la representación de 26 de febrero de 2012, que indica, en la ciudad de Oruro, el 8 del mismo mes y año a horas 10:00, se hizo presente en la FSUTCO, con el fin de"notificar con citación” al imputado Nelson Corani Álvarez; sin embargo en dicha institución no supieron darle razón del mismo; el 20 y 27 del citado mes y año, siendo las 11:00, se constituyó en el domicilio del mencionado, ubicado en la calle Magallanes 87, entre Arce y San Felipe, donde nadie le abrió la puerta, presumiendo la funcionaria policial que se estaría obstaculizando el proceso de investigación, extremo que sería verificable por las placas fotográficas tomadas y proporcionadas al Ministerio Público a efectos de un posterior allanamiento en el mismo domicilio.

Consideró la autoridad demandada que, al manifestar el accionante a través de su abogado la existencia de un defecto en el proceso, éste debe estar incurso en el Código de Procedimiento Penal a efecto de pedir una nulidad. En cuanto a que se hubiera “vulnerado” el art. 226 del CPP refirió que esta norma, claramente establece que el fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios que es autor o partícipe en un delito de acción pública sancionado con privación de libertad, cuyo mínimo legal de privación de libertad sea de dos años, y que pueda obstaculizar la averiguación de la verdad; en el presente caso, refiere que según el art. “229 numeral 1”, el mínimo legal es de dos años y el máximo es seis.

Mencionó la SC 0957/2004-R de 17 de junio, explicando que la legalidad de la aprehensión debe ser formal y material; y cuando es material esta debe de una persona debe considerar la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; y en el presente caso, se tienen suficientes indicios y elementos de convicción como ser el certificado médico forense, los testigos, el registro del lugar del hecho, la declaración de uno de los imputados, de lo que se infiere que el imputado podría ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar, obstaculizar la averiguación de la verdad, aspectos que se pueden evidenciar claramente en el requerimiento fundamentado de aprehensión; asimismo explicó que indicar que no se ha puesto una coma, o que no se ha mencionado al imputado o imputados, que testigos lo vieron, etc., esos serían extremos formales, que serían detallados en la imputación formal.

Con relación a la presentación espontánea, señaló que, el accionante presentó ante el personal de valores un memorial el 9 de marzo de 2012 y el 10 del mismo mes y año ante su autoridad, consignándose un sello, y cuando tuvo que pronunciarse fue cuando le pasaron el memorial un día después, notificándose con lo resuelto el 15 del citado mes y año a horas 11:10. Asimismo indicó que la SC “1152/R de 31 de octubre de 2011”, establece que la presentación del imputado es de carácter personal y no puede alegarse la presentación cuando se envía a otra persona en su representación aun sea su propio abogado.

Manifestó que, es deber del Ministerio Público dentro de las veinticuatro horas deuna aprehensión, poner al aprehendido a disposición del Juez cautelar, quien determinará si esta es legal o ilegal; en el caso ya se pronunció un juez controlador de derechos y garantías indicando que era ilegal la detención del imputado Severino Sipe Sánchez, “volviendo a decir que también es ilegal por esta vía para el demandante”, por lo que se estaría abriendo doble competencia. Finaliza puntualizando que las resoluciones del juez inferior son apelables y en ningún momento se evidenciaron actuados indebidos o ilegales como se ha indicado.