0169/2014-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Concede en parte la acción popular respecto al derecho al agua de la comunidad toda vez que la Administración Autónoma para Obras Sanitarias (AAPOS) Potosí, omitió la instalación del servicio de agua potable a la Comunidad Jesús de Machaca.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "(...) al tratarse de una comunidad originaria campesina, que de por sí se constituye en un sector vulnerable, marginado y desprotegido de la población, y dada la importancia del derecho de acceso al servicio básico de agua potable, la autoridad demandada, tenía la obligación de proveer de este líquido elemento a los comunarios del citado Ayllu, por cuanto de la prueba aportada se evidencia que la tubería de agua que transporta a la ciudad de Potosí pasa a dos metros de sus viviendas, y no utilizar subterfugios señalando que no le remitieron planos topográficos, cartográficos y el proyecto de provisión de agua potable; al haber incumplido dicho mandato en su calidad de Gerente General de AAPOS Potosí, no sólo lesionó el referido derecho, sino también su derecho a la salubridad pública en cuanto al acceso a las condiciones básicas y necesarias para vivir saludablemente, constituyendo una de las condiciones saludables y seguras el acceso a servicios de saneamiento básico, como el agua potable y alcantarillado, para preservar su dignidad humana, tal como se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.2.3 del presente fallo; consiguientemente, al haberse constatado la vulneración del derecho del Ayllu “Jesús de Machaca” al agua potable y en consecuencia el derecho a la salubridad pública corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional conceder la tutela impetrada en su dimensión colectiva, al ser de interés común que afecta a toda la comunidad ahora accionante".

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. La integración del derecho al agua en la acción popular

Conforme a la atribución conferida por el art. 196 de la Ley Fundamental, de una interpretación gramatical de la norma determinada en el art. 135 Constitucional, se infiere cuatro situaciones:

a) Los derechos e intereses colectivos o difusos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente (intereses difusos estrictu sensu, conforme a la SC 1018/2011);

b) Pueden ser objeto de protección, otros derechos de similar naturaleza, es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados -que sean integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), como por ejemplo el derecho a la paz, previsto en el art. 10.I de la CPE e integrado como tal en la SC 1018/2011-R de 22 de junio.

c) También pueden ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con: 1) los explícitamente previstos como son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con: 2) otros integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Cabe resaltar que en los supuestos b y c, el reconocimiento de los derechos colectivos o difusos debe estar necesariamente previsto en la Constitución Política del Estado formal y/o en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); lo que excluye a otros derechos contemplados en la ley o en disposiciones reglamentarias.

La previsión constitucional respecto al supuesto (C), es decir, que puedan ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con los explícitamente previstos en el art. 135 de la CPE, o con los integrados según la parte final de dicha norma, guarda plena armonía con el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, en razón a que el avance de uno facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.

En ese sentido, la acción popular, de acuerdo al texto constitucional contenido en su art. 135, procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado.

En la presente acción popular lo que se pretende en esencia es la protección del derecho al agua, en principio corresponde analizar este tema en la Constitución Política del Estado, a efectos de esclarecer los siguientes puntos: i) Si el derecho al agua es reconocido como derecho fundamental; ii) Si, siéndolo, tiene carácter colectivo o individual o comparte ambas naturalezas; y, iii) Si dependiendo de su naturaleza colectiva o individual, en aplicación del principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la delimitación del objeto y ámbito de protección de las acciones de defensa previstas en la Norma Suprema, condicionan su relación o vinculación con el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con otros derechos que pudieran incorporarse a partir del propio texto formal de la Ley Fundamental o de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Todo ello, a efecto de establecer en qué supuestos se activa el ámbito de protección de la acción popular y si en el presente caso, corresponde examinar el fondo de la problemática.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2014-S1

Sucre, 19 de diciembre de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción Popular

Expediente: 06988-2014-14-AP

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución de 08/2014 de 7 de octubre, cursante de fs. 384 a 388, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Martín Tijra López, Regulo Tapia Tijra, Julián Tarqui Tijra y Tomás Mamani Tapia en representación del Ayllu “Jesús de Machaca” contra Williams Roger Cervantes Beltrán, Gerente General de la Administración Autónoma para Obras Sanitarias (AAPOS) Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 de abril de 2014, cursante de fs. 6 a 20; el de subsanación de 21 de igual mes y año (fs. 27 a 28 vta. y 32 vta.), el Ayllu accionante por medio de sus representantes, expresaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Ayllu “Jesús de Machaca” es una comunidad originaria legalmente reconocida por el Estado, que heredaron ocho lagunas que abastecen de agua a la ciudad de Potosí y la comunidad no tiene agua potable, ni servicios básicos, sino que improvisan pozos alejados de sus viviendas; sin embargo, la empresa concesionaria de sus aguas AAPOS se adueñó completamente de sus lagunas, imponiéndoles condiciones para utilizarlas, venden sus aguas residuales a las empresas mineras, obteniendo muchos beneficios, sin dejar nada para la comunidad; vulnerando derechos constitucionales tales como el acceso al agua, salud y otros.referida Comunidad.

Los concesionarios han socavado su territorio beneficiándose de los recursos naturales, explotando con desmedida ambición, sin medir las consecuencias, han permitido que se contaminen sus aguas, envenenando la tierra, dañando sus pastizales y provocando la muerte de sus animales, y siguen explotando las aguas que se encuentran en su territorio, enriqueciéndose los empresarios a costa de su sufrimiento por la contaminación y la comunidad no participa en el manejo sustentable de las lagunas ni perciben beneficio alguno.

Refiere que, en virtud a la Disposición Transitoria Octava parágrafo I de la Constitución Política del Estado, todas las concesiones sobre recursos naturales, incluidas las concesiones de aguas, quedan sin efecto o deben adecuarse a la nueva Constitución, lo que implica necesariamente cumplir con la consulta a los pueblos de los territorios afectados; habiendo esperado pacientemente la convocatoria por parte de AAPOS durante las gestiones 2010, 2011 y 2012 y 2013, se trató de hacer gestiones amigables y de concertación pero hasta el “presente” no fueron llamados a ningún proceso previo, preparatorio y menos aún a una consulta, sobre medidas legislativas o administrativas para la explotación de recursos naturales; sin embargo, en una reunión realizada en la ciudad de Potosí un personero de AAPOS exhibió una Resolución Suprema, alegando que ese documento adecuaba el contrato de concesión de AAPOS a la actual Ley Fundamental, documento que jamás les hicieron conocer pese a reiteradas solicitudes, por ello consideran que ningún documento ni resolución es válido en su intervención, por cuanto entre los nuevos requisitos y condiciones para el proceso de adecuación se encuentra el derecho fundamental colectivo a la consulta previa, a participar de los beneficios de la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en su territorio y a la gestión territorial indígena autónoma; empero, no fueron convocados a ningún proceso previo y menos fueron consultados sobre las nuevas condiciones de explotación de los recursos naturales, siendo un requisito la consulta previa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estiman lesionados sus derechos colectivos a la consulta al haber omitido su participación en el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos de su territorio y los derechos difusos como la libre determinación y territorialidad, a ser parte de la estructura general del Estado, a la protección de sus lugares sagrados, a vivir en un medio ambiente sano, a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio, a la participación en los órganos einstituciones del Estado, al acceso al agua, citando al efecto los arts. 16.I; 30. III. 10, 15, 16, 17 y 18; 343; 352; 373 y 403 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1, 11, 21, 23, 24, 25 y 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y, 4 y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales.

**I.1.3. Petitorio**

Solicitan se conceda la tutela, y se disponga que AAPOS: **a)** Inicie proceso de concertación con el Ayllu “Jesús de Machaca”, con la intervención del Estado, para la adecuación de su Concesión sobre las aguas de su territorio, según las condiciones previstas en la Constitución Política del Estado; **b)** Se abstenga de seguir contaminando su territorio con tubos, desagües de aguas residuales y demás deterioros al suelo y subsuelo, y evitar se niegue el acceso y circulación por zonas de su territorio; **c)** Se ordene la concertación de las condiciones de su participación en la gestión ambiental y aprovechamiento de las lagunas que se encuentran dentro del territorio, bajo la supervisión del Estado; **d)** Priorice la instalación del servicio de agua potable a todas la familias de la comunidad; **e)** Cese el ilegal aprovechamiento y venta de sus aguas contaminadas y residuales a empresas, disponiéndose que dichos derechos y beneficios pasan directamente a su comunidad; **f)** Se ordene la anulación de contratos, convenios u otros instrumentos jurídicos, que hayan pretendido soslayar el proceso de adecuación constitucional sin incluir la participación y consulta previa a los pueblos originarios afectados; y, **g)** Le otorgue fotocopias legalizadas de todas las concesiones, contratos, convenios u otro tipo de instrumentos jurídicos referidos a la explotación y aprovechamiento de sus aguas y otros recursos naturales que se encuentran en su territorio, además de los montos percibidos sobre las aguas de sus lagunas.

**I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías**

Celebrada la audiencia pública el 7 de octubre de 2014, conforme consta en el acta cursante de fs. 337 a 383 vta., se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

En audiencia, el abogado del Ayllu accionante ratificó in extenso y reiteró el contenido de su demanda, agregando lo siguiente: **1)** Las lagunas se encuentran dentro de su territorio, y las tuberías pasan a dos metros de sus casas; no obstante, no cuentan con el servicio de agua potable; **2)** Se ha demostrado que existen aguas no potables, aguas residuales que se venden a las empresas mineras y éstas pagan un importe y que conforme al art. 30.II. 1, 16 y 17 de la CPE, los “hermanos” originarios deben beneficiarse también deWillams Roger Cervantes Beltrán, Gerente General de AAPOS Potosí, remitió informe escrito cursante de fs. 244 a 247 y 279 a 282 vta., señalando lo siguiente: i) AAPOS era concesionaria y a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, tiene una licencia otorgada mediante Resolución Administrativa (RA) 246/2010 de 14 de diciembre, que en su parte resolutiva manifiesta que se otorga licencia a la Entidad Prestadora de Servicio de Agua (EPSA)- AAPOS para la prestación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario en el área de servicio establecido en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua descritas en el referido documento contractual; ii) En el artículo segundo, señala que en tanto se implemente la Reglamentación y procedimientos correspondientes a la licencia, en cumplimiento de la disposición Transitoria Octava de la CPE y el Decreto Supremo (DS) 726 de 6 de diciembre de 2010, los derechos y obligaciones adquiridos por EPSA establecidos y aprobados por la ex superintendencia y actual Autoridad de Fiscalización y Control Social (AAPS) mantienen plena y absoluta vigencia, documento que tiene la fe probatoria que establecen los arts. 1287.1 del Código Civil (CC) y 399.1 del Código de Procedimiento Civil (CPC), lo que demuestra la legalidad y autenticidad de la licencia; iii) Para el ejercicio pleno de la licencia antes referida se ha realizado un contrato de concesión entre el Estado Boliviano, único y legítimo propietario de los recursos hídricos, documento que nos otorga la facultad de explotar dichos recursos en las cuencas y/o lagunas que se encuentran en el contrato; iv) En cuanto a la solicitud que presentaron para la legalización de algunos documentos, la misma fue atendida conforme al art. 24 de la CPE; v) Respecto a que AAPOS estaría contaminando las aguas, señalan que de acuerdo al DS 10221 de 21 de abril de 1972, no es su finalidad contaminar tierras ni otras actividades, sino al contrario es el mismo Ayllu accionante que emite autorización para la construcción de ingenios mineros, sabiendo que son potenciales fuentes de contaminación inclusive para las lagunas concesionadas por el Estado a AAPOS-Potosí; vi) Se advierte venta ilegal de agua a las empresas mineras Jungie Mining Industry S.R.L. y Manquiri, que mediante requerimiento fiscal dichas empresas confirman la suscripción de contratos con los comunarios tanto de los ayllus "Jesús de Macha" como con "Santiago de Machaca", aclarando que ésta última pertenece al Ayllu accionante; vii) Las lagunas situadas en el ayllu "Jesús de Machaca" son artificiales, fueron construidas por los mitayos para la acumulación de agua y su posterior distribución a la población de Potosí, cuando esas lagunas fueron construidas el Ayllu accionante.no existía, por tal razón no puede ser considerados como naciones originarias, el hecho de ser una tierra comunitaria de origen (TCO) de ninguna manera le da la propiedad de las lagunas, porque no se puede contravenir lo dispuesto por el art. 349 de la CPE; el interés colectivo es la población habitante de la ciudad de Potosí, y no así unas cuantas familias que buscan ilegalmente lucrar con el agua; viii) Dentro de sus facultades conferidas por ley se atendió los requerimientos de los pobladores del ayllu “Jesús de Machaca”, concretamente en el sector de Ollería, dotándoles de agua potable; sin embargo, en el afán mercantilista y de lucrar con el agua las autoridades del Ayllu no respondieron a la solicitud oficial que hizo AAPOS, en el sentido de que presenten proyectos.

En audiencia en ejercicio del derecho a la duplica, el demandado expresó: a) El Comité Cívico Potosinista (COMCIPO), es parte del Directorio de AAPOS que es la máxima representación de la ciudadanía del pueblo Potosino, entidad que representa a los Ayllus en el Directorio, de lo contrario se tendría que tomar en cuenta a treinta y dos Ayllus por cuanto AAPOS administra treinta y dos lagunas; b) Como Empresa servidora no pueden suscribir un acuerdo con ninguna comunidad, ni con la ciudadanía Potosina, el acuerdo deberá hacerlo el Estado como único y legítimo propietario de las aguas o de los recursos hídricos; c) Se ha instalado una pila en la comunidad y son cinco las familias que han solicitado agua potable, y del por qué no ha llegado al resto, señala como respaldo la “prueba 9”, consistente en fotocopias de Estado de cuentas canceladas por sus domicilios en la ciudad de Potosí, a nombre de Julián Tarqui Tijra y de Tomás Mamani Tapia con medidores categoría doméstica; sin embargo, se les instalara el agua potable; d) AAPOS efectivamente vende esas aguas denominadas pesadas pero es de beneficio del pueblo Potosino; porque compensa con el cobro mínimo que se hace por la dotación del agua; e) El agua al ser un derecho real y evidente se va proceder a su instalación, pero no como un medio de lucro, porque tampoco AAPOS lucra; y f) Finalmente pidió que el Ministerio Público investigue los agentes de contaminación que están asentados en el ayllu “Jesús de Machaca” y que provienen de la industria minera y si tienen licencias.

Por su parte el Asesor Jurídico de AAPOS, Carlos Gómez, manifestó que: 1) Se hará la representación a la AAPS y al Ministerio de Medio Ambiente y Aguas para que se amplíe el radio de concesión y puedan darles el mismo servicio que dan a la ciudad a todos los Ayllus; y, 2) El fondo de la acción popular se trata de dinero y para ello debieron recurrir al Estado.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Freddy Butsinsa, Asesor de AAPS, como entidad descentralizada dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, en audiencia expresó los siguientes aspectos:i) El acceso al servicio de agua potable se desarrolla en dos ámbitos de competencia diferentes; el primero se refiere a la provisión del servicio y es responsabilidad y competencia de los Gobiernos Autónomos Municipales de prestar ese servicio de forma directa o través de una EPSA y esa de una empresa municipal, pública o una cooperativa; el otro ámbito de competencia donde se desarrolla el tema de los servicios básicos es en especial el derecho al agua para el consumo humano con fines domésticos, es el de la emisión de políticas, normas y la regulación del servicio, esa competencia la desarrolla el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y la AAPS; ii) Como Entidad de regulación supone tres actividades fundamentales: a) La otorgación en nombre del Estado del derecho de uso y aprovechamiento de una fuente de agua para consumo humano; b) La AAPS otorga autorización para prestar el servicio de un área geográfica determinada; y, c) Controlar las condiciones técnicas, operativas, financieras, administrativas, económicas y legales de prestación de servicios, que tiene que ver con tarifas por el servicio no por el agua; el otro fundamento legal tiene que ver con la defensa de los usuarios, la AAPS atiende las solicitudes de acceder al servicio básico de agua potable, cuando la EPSA niega ese derecho; iii) De acuerdo a la estructura organizacional del Estado, existe procedimientos, por ejemplo si una comunidad quiere acceder a una fuente de agua debe recurrir a un procedimiento que la AAPS ha establecido para consumo humano y en caso de negativa recién activar la acción constitucional; iv) Cuando la AAPS otorga un derecho de uso y aprovechamiento del recurso agua no lo hace con carácter de exclusividad, no da el derecho propietario, las fuentes de agua siempre van a ser tuición en su administración del Estado; v) Se instruirá que AAPOS preste el servicio de agua potable a la comunidad, y si no está de acuerdo tiene derecho de conformar una EPSA y solicitar el permiso o la licencia a la AAPS; y, vi) Como Entidad de regulación y fiscalización señaló que iniciara una investigación a efectos de establecer si efectivamente AAPOS está vendiendo el agua o la comunidad, y se emitirán las sanciones en vía administrativa y si corresponde se remitirá al Ministerio Público, por cuanto la Constitución Política del Estado prohíbe la venta del agua.

El Asesor del "Gobierno Autónomo Municipal", en audiencia se ratificó y allanó a lo manifestado por los abogados de AAPOS.

I.2.4. Participación del representante del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, José Luis Barrios, en audiencia manifestó que no se advierte cual es el verdadero planteamiento que se está presentando en la presente acción popular.

Por su parte, Selma Gutiérrez, representante del Ministerio Público señaló que AAPOS no tiene legitimación pasiva para conocer sobre esa consulta previa,debe ser el Ministerio de Medio Ambiente y Agua sea la que se encargue de promover aquella y la encargada de que se respete los derechos de los pueblos indígenas y originarios, por ello requiere porque se deniegue la tutela respecto a ese derecho y con relación del acceso al agua al ser un derecho fundamentalísimo merece su protección constitucional y no puede ser vendido, y respecto de la denuncia en sentido de que se habría contaminado su territorio se debe iniciar una investigación para dar con los autores.

I.2.5. Participación de la Representante del Defensor del Pueblo

Jackeline Alarcón, Defensora del Pueblo de la ciudad de Potosí, refiere que el ayllu “Jesús de Machaca” es un pueblo originario, con relación al derecho al agua, se está atentando contra el art. 16 de la CPE y en relación a la contaminación de su territorio, señaló que AAPOS debe tener políticas institucionales para mitigar esa situación, porque no se puede afectar el ecosistema, vulnerando los derechos al agua, a la salud y a la vida de los pueblos originarios.

I.2.6. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 08/2014 de 7 de octubre, cursante de fs. 384 a 388, denegó la tutela solicitada, con la recomendación para AAPOS Potosí que en un plazo prudencial instale agua potable o toda la comunidad del ayllu “Jesús de Machaca” bajo apercibimiento de ley; con los siguientes fundamentos: a) El DS 071 de 9 de abril de 2009, crea la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico; que a través de su Director Ejecutivo emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 246/2010 de 14 de diciembre, a través de la cual otorgó licencia a la “EPSA Administración Autónoma para Obras Sanitaria AAPOS Potosí”, para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en el área de servicios establecidos en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua, observando la normativa sectorial y ambiental, licencia con que cuenta la empresa demandada; b) En virtud a dicha licencia AAPOS es únicamente el administrador del recurso hídrico para el consumo de la población potosina, ya que el propietario de esos recursos naturales resulta ser el Estado Boliviano, conforme determina el art. 339 de la CPE, por tal razón cualquier acción que pretenda modificar o alterar el régimen jurídico aplicable a todas las EPSAS del país, deberá ser dirigida contra la primera autoridad del Estado Boliviano y/o las instancias del nivel central del gobierno; c) Mediante nota 103/13, AAPOS respondió a la solicitud formulada por los comunarios del ayllu “Jesús de Machaca”, a través de la cual se les pidió que presentaran planos topográficosdel Ayllu, ubiquen las viviendas, terrenos, zonas de riego, de pastizales y el número de habitantes, los proyectos de provisión de servicios de agua potable, petitorio que nunca cumplieron para ser atendidos favorablemente; d) Los comunarios del Ayllu venden aguas residuales a las empresas mineras de Jungie Mining Industry S.R.L y Manquiri, recibiendo pingues ganancias por esas ventas, sin haber demostrado su derecho propietario ni personería jurídica, suscribieron contratos indebidos que necesariamente deben ser investigados por el Ministerio Público, porque se estaría desviando el agua a través de tuberías de 250 milímetros, así lo demuestra el Testimonio 398/2013, y se desconoce el destino de esos recursos económicos, hecho que vulnera los arts. 349 y 373 de la CPE; y e) No se puede supeditar el interés colectivo de la ciudad de Potosí a los intereses particulares de un minúsculo grupo de personas; tampoco es viable anular contratos suscritos entre el Estado Plurinacional de Bolivia y AAPOS Potosí.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 246/2010 de 14 de diciembre, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Agua y Saneamiento dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua otorgó licencia a la EPSA-AAPOS para la prestación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario en el Área de Servicio establecida en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua descritas en el referido documento contractual, observando la normativa sectorial y ambiental y el respeto a los usos y costumbres. En el artículo segundo refiere “En tanto se implemente la Reglamentación y procedimientos correspondientes a la licencia, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Octava de la CPE y el DS 0726 d 6 de diciembre de 2010, los derechos y obligaciones adquiridos por la EPSA establecidos y aprobados por la ex Superintendencia y actual AAPS mantiene su plena y absoluta vigencia” (sic) (fs. 118 a 125). Con las atribuciones que le confiere la ley sectorial RS 03214/10, DDSS 0071 y 0726/10 otorgó el certificado de licencia (fs. 117).

II.2. AAPOS por nota AAPOS/G.GRAL 095/13 de 10 de julio de 2013, dio respuesta a la solicitud que hizo el ayllu “Jesús de Machaca” para el pago de regalías y/o porcentaje por la utilización de las aguas ubicadas en ese sector, indicándoles que para dar curso a su pedido se tendría que modificar la Constitución Política del Estado, la Ley 2066 de 11 deabril de 2000 y el Contrato de concesión, hoy licencia firmado entre AAPOS y el Estado, y AAPOS no tiene atribución ni competencia para realizarlo. Asimismo, en procura de efectuar medidas necesarias para la protección del medio ambiente, los recursos naturales, el consumo humano y animal de agua precautelando la salud de los habitantes del Ayllu, pidieron que les remita datos, como planos topográficos y cartográficos, número de habitantes, proyectos de provisión de servicio de agua potable, propuestas de otros proyectos enmarcados en la protección del medio ambiente (fs. 213).

II.3. Por nota DAJ-JMI-38/14 de 12 de mayo de 2014, el Gerente General de la empresa minera Jungie Mining Industry S.R.L., a requerimiento del Fiscal Departamental de Potosí, informó que su empresa tiene suscrito el contrato para el uso y provisión de agua por parte del ayllu “Santiago de Machaca” Distrito 16 a través del Testimonio 398/2011 de 30 de septiembre, motivo por el cual la empresa instaló una tubería con un recorrido de 13 km aproximadamente (fs. 225). La empresa Manquiri mediante nota de 13 de mayo de 2014, atendiendo el requerimiento fiscal, adjunto el Convenio suscrito con el ayllu “Santiago de Machaca” y las comunidades de Calamarca y la Esquinas, para el uso y aprovechamiento comunitario de las aguas de la región y prestación de servicios de agua potable e industrial (fs. 230 a 235).

II.4. De fs. 297 a 312, cursa muestrario fotográfico del ayllu “Jesús de Machaca”, donde se evidencia a comunarios sacando agua del pozo y tuberías de distribución de agua potable.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El Ayllu accionante mediante sus representantes, señalan que la autoridad demandada, vulneró sus derechos colectivos, como la consulta al haber omitido su participación en el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos de su territorio y los derechos difusos como la libre determinación y territorialidad, a ser parte de la estructura general del Estado, a la protección de sus lugares sagrados, a vivir en un medio ambiente sano, a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio, a la participación en los órganos e instituciones del Estado y al acceso al agua; por cuanto: 1) Se apropiaron de sus aguas sin dotarles a su comunidad del suministro básico de agua potable; 2) Venden ilegalmente sus aguas residuales a las empresas mineras, sin compartir los beneficios; 3) Se les niega ser parte del Directorio; y, 4) Omitieronla consulta y participación de su Ayllu en la gestión de sus lagunas y el proceso de adecuación de su concesión a la Constitución Política del Estado.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular

El art. 135 de la CPE, establece: “La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución” (las negrillas son nuestras); establece además las reglas generales de su procedimiento en el art. 136 de la misma Constitución, al expresar “I. La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir. II. Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el procedimiento de la Acción de Amparo Constitucional”.

Sobre la base de las normas constitucionales citadas y la labor hermenéutica realizada al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance de los derechos e intereses colectivos objeto de protección de la acción popular, haciendo una diferenciación entre los intereses y derechos colectivos, los intereses y derechos difusos y los intereses de grupo o intereses individuales homogéneos. La SC 1018/2011-R de 22 de junio, esquematizando estos tres casos, cuyo elemento común es la existencia de una pluralidad de personas, interpretó de la siguiente manera:

i) Los intereses y derechos colectivos se distinguen porque son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común, por ello se encuentra claramente determinado, así menciona el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.II.4 de la CPE, como un derecho colectivo, por cuanto el titular es una nación y pueblo indígena originario campesino, un grupo determinado cuyos miembrosii) Los intereses y derechos difusos cuya titularidad no descansan en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, mencionando para cuyo efecto el derecho al medio ambiente previsto en el art. 33 de la CPE, que se constituye en un derecho difuso, por cuanto la titularidad del mismo descansa en todas y cada una de las personas y, por lo mismo no existe un grupo o una colectividad claramente determinada, es necesario destacar de los casos precedentes las características de ser transindividuales e indivisibles, porque los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumben a los demás; y, iii) Los intereses de grupo o intereses individuales homogéneos, en este caso el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso, es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, denominándose por ello intereses accidentalmente colectivos, por lo que se demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda, la suma de intereses individuales configura la llamada acción de grupo. Concluyendo expresamente que la citada Sentencia Constitucional señaló: "...la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris "Derechos Colectivos"- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular. ...los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación” de la Sentencia Constitucional citada” (las negrillas son ilustrativas). III.2. La integración del derecho al agua en la acción popular Conforme a la atribución conferida por el art. 196 de la Ley Fundamental, de una interpretación gramatical de la norma determinada en el art. 135 Constitucional, se infiere cuatro situaciones:a) Los derechos e intereses colectivos o difusos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente (intereses difusos estricto sensu, conforme a la SC 1018/2011);

b) Pueden ser objeto de protección, otros derechos de similar naturaleza, es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados -que sean integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), como por ejemplo el derecho a la paz, previsto en el art. 10.I de la CPE e integrado como tal en la SC 1018/2011-R de 22 de junio.

c) También pueden ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con: 1) los explícitamente previstos como son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con: 2) otros integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Cabe resaltar que en los supuestos b y c, el reconocimiento de los derechos colectivos o difusos debe estar necesariamente previsto en la Constitución Política del Estado formal y/o en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); lo que excluye a otros derechos contemplados en la ley o en disposiciones reglamentarias.

La previsión constitucional respecto al supuesto (C), es decir, que puedan ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con los explícitamente previstos en el art. 135 de la CPE, o con los integrados según la parte final de dicha norma, guarda plena armonía con el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, en razón a que el avance de uno facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.En ese sentido, la acción popular, de acuerdo al texto constitucional contenido en su art. 135, procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado.

En la presente acción popular lo que se pretende en esencia es la protección del derecho al agua, en principio corresponde analizar este tema en la Constitución Política del Estado, a efectos de esclarecer los siguientes puntos: i) Si el derecho al agua es reconocido como derecho fundamental; ii) Si, siéndolo, tiene carácter colectivo o individual o comparte ambas naturalezas; y, iii) Si dependiendo de su naturaleza colectiva o individual, en aplicación del principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la delimitación del objeto y ámbito de protección de las acciones de defensa previstas en la Norma Suprema, condicionan su relación o vinculación con el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con otros derechos que pudieran incorporarse a partir del propio texto formal de la Ley Fundamental o de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Todo ello, a efecto de establecer en qué supuestos se activa el ámbito de protección de la acción popular y si en el presente caso, corresponde examinar el fondo de la problemática.

III.2.1. El derecho al agua en la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales parte del bloque de constitucionalidad

A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Constitución vigente al agua se visualiza desde el Preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua, al trabajo, a la educación, a la salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad; y por otra advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas,sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.

De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante.

Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Norma Suprema como un derecho fundamental, pero ese reconocimiento y estatus que le otorga es realizada, al menos, en dos contextos o aspectos, a saber:

Primer contexto

El derecho al agua vinculado al acceso a los servicios básicos, configurándose así como, el derecho de acceso al agua potable (Preámbulo y art. 20.I y III de la CPE) y, por ende, asociado, vinculado o relacionado bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE), al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y la vida digna, lo que la Ley Fundamental denomina el "vivir bien" como finalidad del Estado (Preámbulo, art. 8.II de la CPE) y fundamento del modelo económico boliviano (arts. 306.I y 313 de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Esta primera relación e interdependencia entre los derechos fundamentales individuales señalados -con el fin de materializar la vida digna, el "vivir bien” y satisfacer las necesidades básicas de la vida- además, guarda armonía con el contexto del reconocimiento del derecho de acceso al agua potable en la Constitución y en algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así en su Título II, Capítulo Segundo, referido a los Derechos Fundamentales, y su art. 16.I reconoce que: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” (las negrillas nos pertenecen).A su vez, el art. 20 de la CPE, dispone: "I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones” (las reglillas son ilustrativas) y el párrafo III establece: “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley”.

El derecho de acceso al agua potable, reconocido en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), también ha sido relacionado, asociado o vinculado con los derechos a la salud, a la alimentación o nutrición, a la vivienda, a los servicios sanitarios, entre otros. Por ejemplo:

Dentro del sistema universal de derechos humanos, si bien, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, «al cual se adhirió el Estado mediante DS 18950 de 17 de mayo de 1982», no establece expresamente el derecho de acceso al agua potable, sin embargo, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado de la interpretación de este instrumento internacional, en la Observación General 15 a partir de la interpretación de los arts. 11 y 12 del Pacto, entendió que el derecho al agua es un derecho humano que deriva del derecho a un nivel o calidad de vida adecuada y del derecho a la salud, siendo indispensable para asegurar condiciones humanas mínimas de existencia, expresando: "En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, 'incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados' y son indispensables para su realización. El uso de la palabra 'incluso' indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. (...). El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo11). Este derecho debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana”.

En la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y aprobada por el Estado Boliviano mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, en el art. 24 señala expresamente: