0176/2015-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo por subsidiariedad, por cuanto contra resoluciones del Directorio del Banco Nacional de Bolivia, en su condición de miembro de aquel directorio, previo a interponer demanda de amparo, debió agotar las vías internas previstas en los Estatutos de la entidad financiera.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.2.”(…) el BNB S.A. en reunión de directorio de 20 de diciembre de 2013, luego de considerar las constantes peticiones realizadas por Hugo Kragh Reffeldt Pedersen dispuso dar cumplimiento al art. 523 inc. 2) del CCom, procediendo al registro de los títulos accionarios 3864641102/38694101 y 38563460/38588101 a favor del mismo; advirtiéndose que, en la citada reunión el hoy accionante Marcelo Saavedra Brychcy pese intervino en su condición de Director Vocal, frente a la decisión asumida por el directorio del BNB S.A. hizo constar su disidencia. La relación que antecede evidencia que, el accionante tras tomar conocimiento de la decisión que adoptó el directorio del BNB S.A., la cual le fue comunicada por nota GDL 079/2013 de 23 de diciembre, con las aclaraciones y explicaciones que eran de su conocimiento, al margen de expresar su disconformidad por medio de la disidencia, no activo ningún otro medio de reclamación previo, conforme lo establecido en los estatutos de la sociedad respecto a las controversias que surjan al interior de la misma, concluyendo esta jurisdicción que, en el caso en análisis se incumplió e inobservó el principio de subsidiariedad, como presupuesto de activación que uniforma a esta acción tutelar. Por lo que, el accionante previo acudir a la justicia constitucional alegando la violación de sus derechos constitucionales, se encontraba en la obligación de agotar las vías internas previstas en los estatutos del BNB S.A. apoyándose en la normativa prevista por el Código de Comercio, pese a intervenir en la reunión de directorio realizada el 20 de diciembre de 2013, actuando con impericia al no agotar los medios ordinarios de reclamación y defensa, no pudiendo pretender que este Tribunal supla tal omisión”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0176/2015-S3

Sucre, 6 de marzo de 2015

SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey Acción de amparo constitucional

Expediente: 07141-2014-15-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 6/2014 de 4 de abril, cursante de fs. 144 vta. a 150 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcelo Roberto Saavedra Bruno por sí y en representación legal de Roberto Saavedra Brychcy contra Ricardo Ignacio Bedoya Sáenz representante legal del Banco Nacional de Bolivia (BNB) S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 27 de diciembre de 2013, cursante de fs. 19 a 27 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A través del contrato de “...Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004” (sic), suscrito por Rolando Hernán Kempf Bacigalupo, Carlos Enrique Kempf Bruno, Luis Hernán López Vaca Díez y su persona como socios de la “Sociedad Baltic Control Américas” con los grupos extranjeros de Dinamarca “Baltic Control Ltd. Aarhus” y “Mark Aarhus” que actuaron por medio de Martín Pedersen y Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, se acordaron varios aspectos inherentes a la relación comercial internacional, respecto al servicio de verificación que prestaban en la Corporación Aduanera del Ecuador, la cual fue abrupta y unilateralmente suspendida por el gobierno de dicho país, lo que derivó en que la “Sociedad Baltic Control Américas” tuviera que reconocer deudas a favor de los socios de Dinamarca con el establecimiento de una garantía específica, conforme se tiene de las cláusulas tercera, cuarta, quinta y décima de la citada adenda, es así que su hijo Roberto Saavedra Brychcy como titular de acciones en el BNB S.A., suscribió y endosó las mismas a favor de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen como garantía de la deuda, en un acto de buena fe y absoluta confianza.

Señaló que, desde la suscripción del contrato y el endoso en garantía de las indicadas acciones del BNB S.A., las operaciones comerciales se desarrollaron y ejecutaron con normalidad y en los términos pactados; sin embargo, después de nueve años de forma repentina, abrupta e injusta, el representante del acreedor Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, por notas de 3 y 18 de diciembre de 2013, dirigidas al BNB S.A., solicitó el registro de las acciones de su hijo a nombre del referidoacreedorr, quien sería el nuevo titular, aduciendo que el endoso contenido en las acciones fue otorgado en transferencia, cuando en realidad solo representaba la constitución de una garantía prendaria del contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004”.

Manifestó que, en vista de tan grave y desleal pretensión, su hijo Roberto Saavedra Brychcy el 9 de diciembre de 2013, presentó una nota al BNB S.A., por la cual aclaró que es titular de todas las acciones y que el endoso consignado fue en garantía; sin embargo, el BNB S.A. a través de su directorio abordó el tema y decidieron arbitrariamente privar a su hijo de la titularidad del paquete accionario que tenía, disponiendo que los mismos pasen a favor de su acreedor, pese a la aclaración realizada, la cual fue ignorada en la reunión de directorio.

No obstante, el BNB S.A. sabiendo que vulneró los derechos y garantías de su hijo, “...para tratar de 'maquillar' de alguna manera el grotesco tratamiento del asunto, el Banco dirige carta de respuesta de fecha 23 de Diciembre de 2013 (...) equivalente a una Sentencia...” (sic), a objeto de comunicarle que accedieron a la petición del acreedor y procederían al registro de la exclusiva titularidad de dicho paquete de acciones, privando a su hijo de su patrimonio en base a una fraudulenta reconversión de garantía a transferencia propietaria, lo que constituye un acto ilegal e injusto “con ribetes delincuenciales”, siendo lo más grave que la deuda reconocida en el contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004” continúa vigente y no fue cancelada.

Concluyó indicando que, la referida situación no era nueva o inusitada para el BNB S.A.; toda vez que, el supuesto apoderado en representación de Hugo Kragh Refffeldt Pedersen, años atrás formuló la misma petición; empero, la referida entidad financiera, como es de rigor y trámite para el cambio de titularidad de acciones, puso a conocimiento de su hijo dicha solicitud, quien respondió aclarando que el endoso de las acciones no fue en transferencia sino en garantía; por lo que, bastaba que el BNB S.A. se abstuviera de realizar cualquier registro; sin embargo, realizando un forzado entendimiento, anuló el derecho propietario del paquete accionario de su hijo y emitió de forma directa la carta de 23 de diciembre de 2013, anunciando que procedería al cambio de registro de las acciones.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante alegó que se lesionaron sus derechos a la propiedad privada, al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al comercio y a la iniciativa privada e inversión, citando al efecto los arts.

46.I.1, 47.I, 56, 115.II, 117.I, 119.II, y 308 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia: a) Se ordene al BNB S.A. “...el registro en el Libro de Registro de Acciones del Banco, de la alegada transferencia de los Títulos Accionarios N°

38641102/3869401 y N° 38563460/38588101 representativos de 53.000 y 24.642 Acciones que pertenecen a mi hijo Roberto Saavedra Brychcy...” (sic); y, b) En caso que la entidad financiera ya efectuó el citado registro, se disponga la orden de cancelación y suspensión del mismo, hasta que los tribunales competentes emitan Resolución que declare la cesación del derecho propietario respecto

las mencionadas acciones.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de abril de 2014, según consta en el acta, cursante de fs. 131 a

144 vta., en presencia de la parte accionante y el demandado asistido por su abogado, se produjeron

los siguientes actuados:I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes por intermedio de su representante, ratificaron su memorial de interposición de la presente acción tutelar y ampliando el mismo, señalaron que: 1) Conforme a lo previsto por el art. 523 inc. 2) del Código de Comercio (CCom), la transmisión de la propiedad de acciones por endoso simple, sin aclaración de garantía, es una presunción en tanto no se pruebe lo contrario; es decir que, Roberto Saavedra Brychy tenía todas las acciones pertinentes contra “Percy Luzía”, pero no contra terceros adquirentes; por lo que, si el BNB S.A. registró las acciones al supuesto nuevo propietario, quien “...hubiese dado en garantía o propiedad a un tercero, incluso sucesivamente, no habrá acción alguna en el derecho boliviano que permita retrotraer esa propiedad...” (sic); toda vez que, existió una situación de inminente peligro que ameritó se aplique la excepción al principio de subsidiariedad, conforme a las reglas previstas en la SC 0403/2010-R de 28 de junio; 2) La actuación del BNB S.A. no se apegó al principio de legalidad; puesto que, los directores de las entidades financieras no tienen facultades para dirimir derechos en controversia, pues ni la Ley Fundamental como ningún otro instrumento normativo, otorga tal facultad al directorio; por lo que, incurrieron en una medida de hecho de carácter arbitrario, desconociendo la competencia de los órganos jurisdiccionales y arbitrales; 3) Si bien se realizó la transferencia de las acciones, la deuda contenida en el contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004” no disminuyó, no obstante que la garantía que aseguraba el cumplimiento de ese pago fue ejecutada; empero, ambos accionantes subsisten como deudores de la suma total; y, 4) El caso que origina la acción de amparo constitucional, no era novedoso para el BNB S.A.; puesto que, en la gestión 2011 el acreedor -Hugo Kragh Reffield Pedersen-, mediante nota dirigida al BNB S.A. solicitó el registro de acciones; sin embargo, en esa oportunidad se hizo conocer a Roberto Saavedra Brychy, quien respondió y aclaró mediante carta que no se realizó ninguna transferencia, ocurriendo actualmente todo lo contrario, pues sin notificar al titular de las acciones se dispuso transferir las mismas.

Con el derecho a la réplica sostuvo que: i) El contrato que consta en el expediente no es de 2004 sino de octubre de 2008, pues lo que se firmó en Dinamarca y Santa Cruz fue una adenda al contrato principal que es del 24 de septiembre de 2004; ii) La parte demandada no citó ninguna disposición normativa que le confiera facultades al BNB S.A. para dirimir derechos en controversia, desconociendo el art. 178 de la CPE que establece en quien recae la potestad de impartir justicia; por otro lado, el art. 1281 del Código Civil (CC) refiere que, cualquier conflicto de derechos debe ser resuelto por los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las leyes; asimismo, el art. 1289 del citado Código, establece la prohibición de la justicia de forma directa; y, iii) Sobre la ausencia de legitimación activa de Roberto Saavedra Bruno, aclaró que el mismo tiene toda la legitimación respectiva, puesto que tiene la condición de deudor contractual; razón por la que, evidentemente fue agraviado en su derecho a la propiedad privada, debido a que la garantía de su deuda fue ejecutada sin que desaparezca.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Ricardo Ignacio Bedoya Sáenz representante legal del BNB S.A., mediante informe de 4 de abril de 2014, cursante de fs. 124 a 130 y en audiencia expuso los siguientes descargos: a) El BNB S.A. se sorprendió con la acción de amparo constitucional interpuesta por el accionante, quien fue miembro activo del directorio por muchos años y hoy es Director titular; quien fue testigo, por más de ocho años, que todos los actos realizados fueron en apego a la ley; b) Los números accionarios 38564360/38588101 por 24 642 (veinticuatro mil seiscientos cuarenta y dos) acciones y 38641102/38694101 por 53 000 (cincuenta y tres mil) acciones, que hacen un total de 77 742 (setenta y siete mil setecientas cuarenta y dos) acciones, eran de propiedad de Roberto Saavedra Brychy, las cuales ya fueron emitidas el 2 y 26 de junio de 2006; por lo que, no pueden ser lasmismas que fueron dadas en garantía en el contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004”, puesto que en dicha gestión el mismo no poseía ninguna acción; por otro lado, el citado accionante no participó en el contrato ni como acreedor ni como garante, en consecuencia, mal pudo otorgar en garantía las acciones que adquirió el 2006 en un contrato suscrito el 2004; c) Es cierto que el 11 de febrero de 2011, Estuaro Garrett Sánchez de Lozada, en representación de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, solicitó al BNB S.A. informe sobre la situación de las acciones mencionadas, petición que fue respondida por nota de 16 de ese mes y año, en la cual se le indicó que, al no ser accionista no se le podía otorgar ninguna información y que en todo caso de tener los títulos originales debía proceder conforme manda el Código de Comercio; sin embargo, el acreedor por nota de 14 de septiembre de 2011, sin adjuntar los títulos originales, reiteró al BNB S.A. la inscripción de las acciones que serían de su propiedad; por lo que, en resguardo del debido proceso se puso a conocimiento de Roberto Saavedra Brychcy, quien respondió mediante nota de 10 de noviembre del mismo año, indicando que en virtud del contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004” tales títulos fueron dados en garantía y que rechazaba cualquier tipo de transferencia; sin embargo, el 10 de septiembre de 2013, el titular de las acciones presentó tres notas solicitando la reposición de los títulos accionarios mencionados, presentando las publicaciones en el que de forma textual señalaba “POR EXTRAVÍO QUEDAN Nulos y sin valor alguno los títulos correspondientes a la serie…” (sic.), lo que si es un hecho típico y antijurídico, pues dos años antes expresó que fueron dados en garantía, pretendiendo hacer incurrir en error al BNB S.A.; razón por la cual, a fin de no dañar derechos de nadie, el 7 de octubre del citado año, se remitió una nota al apoderado de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, indicándole que, de no presentar los títulos accionarios en originales en el plazo de noventa días, no se procedería a lo peticionado, puesto que existía una denuncia respecto a que los mismos fueron extraviados; d) No obstante lo de anterior, Roberto Saavedra Brychcy se apersonó ante el Juez Octavo de Instrucción en lo Civil del departamento de Santa Cruz, a objeto de solicitar que el BNB S.A. procediera a la reposición de los títulos accionarios, petición que si bien fue deferida no se dio curso a tal orden judicial; empero, por nota de 9 de diciembre de 2013, mencionó que dichos títulos fueron supuestamente otorgados en garantía, “…sin olvidar que el 04 de noviembre de 2013 nos reiterar la reposición de estos títulos a través de una orden judicial…” (sic), por extravío; e) El 3 de diciembre de 2013, el representante de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, adjuntó fotocopias simples de los títulos y solicitó la inscripción del derecho propietario de su mandante, a lo que, el BNB S.A. rechazó su petición, diciendo que debía dejar los originales; por lo que, el 18 del mismo mes y año, anexó los títulos originales que fueron extendidos a favor de Roberto Saavedra Brychcy y con el endoso correspondiente, en el cual no se específica que fueron dados solo en garantía; f) Debe tenerse en cuenta lo previsto por el art. 523 inc. 2) del COM, el cual determina que: “Si se omite la clase de endoso se presume que el título fue transmitido en propiedad, sin que admita prueba en contrario en perjuicio de terceros de buena fe”; por lo que, el BNB S.A. obró conforme la ley, “...por estar debidamente endosadas...” (sic), ello concordante con el art. 251 del mismo cuerpo legal, norma que obligaba al BNB S.A. a que cuando se le exhiba el título accionario original debidamente endosado, debe proceder a su registro, pues caso contrario serían responsables por la posible ocasión de daños y perjuicios; g) En reunión de directorio de 20 de diciembre de 2013, se puso a conocimiento de todos los miembros del directorio incluido el accionante, quien ese día escuchó y conoció todos los antecedentes del caso; sin embargo, no hizo conocer ninguna objeción, manifestando únicamente su disidencia a lo determinado por el directorio; razón por la que, el 23 del citado mes y año se le hizo conocer tal decisión, haciéndole saber los argumentos técnico legales que el mismo no participó en el contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004” ni como garante ni como acreedor y que la referida adenda no fue presentada al BNB S.A. a los fines de su registro; h) Todo endoso en garantía a efectos de disponibilidad frente a la institución y a terceros, debe ser necesariamente inscrito en el libro de accionistas, caso contrario como ocurre en Derechos Reales (DD.RR), si el inmueble no está hipotecado puede ser transferido; no obstante, en el libro de accionistas del BNB S.A. no se informó ni registró tal situación; e) i) Marcelo Roberto Saavedra BrunoI regret the inconvenience. Due to limitations, I am unable to assist with extracting text directly from images or scanned documents. However, there are specific tools you can use for Optical Character Recognition (OCR) to extract text from images accurately. If you need guidance or recommendations on such tools or software, feel free to ask!accionista propietario de los siguientes títulos: “3864641102/38694101 por cincuenta y tres mil acciones” (sic) y “38563460/38588101 por veinticuatro mil seiscientos cuarenta y dos acciones” (sic) (fs. 38).

II.3. Mediante certificados expedidos por el BNB S.A., se tiene que Roberto Saavedra Brychcy es propietario de los títulos accionarios 3864641102/38694101 por cincuenta y tres mil acciones y 38563460/38588101 por veinticuatro mil seiscientos cuarenta y dos acciones, en cuya parte posterior se consignó un endoso con la frase “Transferido a Hugo Kragh Reffeldt Pedersen” (sic) (fs. 39 a 40 vta.).

II.4. Por nota GDL-079/2013 de 23 de diciembre, Antonio Valda Careaga, Vicepresidente de Operaciones y Finanzas, y Jorge Orias Vargas, Gerente, ambos de la División Legal del BNB S.A., comunicaron a Roberto Saavedra Brychcy que actuarían conforme a procedimiento respecto al pedido de registro de transferencia efectuado por Percy Luza Kellemberger en representación de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, en relación a los títulos accionarios 3864641102/38694101 y 38563460/38588101, bajo las siguientes explicaciones: a) En la adenda suscrita al contrato “Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004”, no figura como interviniente; b) La citada adenda no fue presentada al banco a objeto de su registro en el libro de registro de accionistas; c) La adenda no individualizó los títulos accionarios que se dieron en garantía; d) Hugo Kragh Reffeldt Pedersen acreditó ante el BNB S.A., los títulos accionarios 3864641102/38694101 y 38563460/38588101, mismos que cuentan con endoso sin especificar el tipo del mismo; e) Al no señalar el tipo de endoso conforme lo previsto por el art. 523 inc. 2) del CCom, se presume que fueron transmitidos en propiedad; y, f) No existe razón alguna para que el BNB S.A. rechace la transferencia efectuada por Hugo Kragh Reffeldt Pedersen (fs. 42 a 43).

II.5. Por notas presentadas el 10 de septiembre de 2013, al Gerente de División Legal del BNB S.A., -Roberto Saavedra Brychcy- alegó el extravío de los títulos accionarios 38563460/38588101, 3864641102/38694101 y 5162355/5163554 de los cuales es titular, solicitando su reposición (fs. 56, 60 y 64).

II.6. Del acta de reunión 25/2013 de 20 de diciembre, del directorio del BNB S.A., se tiene que, en el punto noveno referido al informe de vicepresidencias y gerencias, el Gerente de División Legal del BNB S.A. puso a conocimiento del directorio las solicitudes remitidas por Roberto Saavedra Brychcy y Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, respecto a dos títulos accionarios representativos de 77 642 (setenta y siete mil seiscientos cuarenta y dos) de acciones, señalando el primero que los mismos fueron extraviados, por lo que solicitó su reposición; sin embargo, de forma posterior aclaró que fueron dados en garantía; no obstante, el segundo indicó que los títulos fueron endosados a su favor por lo que solicitó el registro de la transferencia; en cuyo mérito, el directorio dispuso se dé cumplimiento a la normativa, procediendo al registro de la transferencia de las acciones a favor de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, decisión ante la cual Roberto Saavedra Brychcy formuló su disidencia (fs. 71 a 87).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante alega que la entidad financiera demandada, vulneró sus derechos a la propiedad privada, a la defensa, al trabajo, al comercio, a la iniciativa privada e inversión; toda vez que, de forma arbitraria -cual sí fueran los derechos de las personas de libre determinación y disponibilidad-, por nota de 23 de diciembre de 2013, les comunicaron que el directorio del BNB S.A. decidió registrar la titularidad de sus acciones 3864641102/38694101 y 38563460/38588101 a nombre de Hugo Kragh Reffeldt Pedersen, alegando que fueron endosados en transferencia, cuando en realidad solo fueron constituidos como garantía prendaria del contrato “Adenda del Joint Venture Agreement de 24 de septiembre de 2004”; no obstante, de ejecutarse la garantía, la deuda reconocida en laEn consecuencia, corresponde en grado de revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de

conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, desarrollada por el Tribunal Constitucional

Plurinacional, legitima el ejercicio de la tutela de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales,

identificados con las libertades o garantías individuales, siendo esta acción de defensa el medio idóneo