0179/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de libertad, por persecución ilegal o indebida, siendo que el mandamiento de aprehensión fue dictada por una autoridad competente, el cual los declaró rebeldes conforme a los art. 87 y 89 del CPP, por haberse ausentado a la audiencia de medidas cautelares, existiendo un motivo legal.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3. “…se entiende por persecución indebida a toda acción de un funcionario público, autoridad jurisdiccional o judicial que busca, persigue y hostiga a una persona, sin que exista motivo legal alguno ni orden expresa de captura emitida por autoridad competente y en análisis fundamentado de las circunstancias en los casos permitidos expresamente por ley o cuando se emite una medida restrictiva, sea de orden de aprehensión, apremio, captura o detención fuera de los casos previstos por ley y sin previo cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos en ella, extremos que en el presente caso no concurren; por cuanto, la medida restrictiva de su derecho de locomoción, fue emitida por autoridad competente, en este caso, el Juez de Partido Mixto Liquidador de Sentencia Público de la Niñez y Adolescencia de Huanuni del departamento de Oruro, quien en observancia a los art. 87 y 89 del CPP, declaró rebeldes a los ahora accionantes, que ante la falta de su presentación a la audiencia de medidas cautelares como lógica consecuencia emitió los mandamientos de aprehensión respectivos, de modo tal, que no existió persecución ilegal u hostigamiento, dado que existe un motivo legal y una autoridad competente que obró dentro del marco permitido por ley.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2016-S2 Sucre, 29 de febrero de 2016 SALA SEGUNDA Magistrado Relator: Juan Oswaldo Valencia Alvarado Acción de libertad Expediente: 13121-2015-27-AL Departamento: Oruro En revisión la Resolución 03/2015 de 19 de noviembre, cursante de fs. 48 a 54, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Sacarías Martín Flores Choque en representación sin mandato de Germán y Jorge Gregorio, ambos Chambi Canaza contra Javier Aguirre Alanes, Juez de Instrucción en lo Penal Liquidador y cautelar de Poopó del departamento de Oruro.Por ese motivo, el 17 de noviembre de 2015, presentaron un memorial de recusación contra el Juez precitado, que fue rechazada “in límine” en la misma audiencia de medidas cautelares, momento en que se dispuso la declaratoria de rebeldía de los imputados -accionantes en la presente acción- y se emitió el mandamiento de aprehensión ilegal, toda vez que, no existió constancia expresa de que se hubiese admitido o rechazado su recusación, encontrándose ilegalmente perseguidos como producto de un procesamiento indebido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes señalan como vulnerado su derecho de locomoción al encontrarse ilegalmente perseguidos y procesados, citando al efecto los arts. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela; y en consecuencia la autoridad: a) Deje sin efecto la ilegal declaratoria de rebeldía y el mandamiento de aprehensión; y, b) Dé cumplimiento a lo dispuesto por el art. 320.II.1 del CPP y en lo sucesivo, se abstenga de restringir su derecho de locomoción.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 19 de noviembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 47, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de sus abogados, se ratificaron en el contenido íntegro de su demanda de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Javier Aguirre Alanes, Juez de Instrucción en lo Penal Liquidador y cautelar de Poopó del departamento de Oruro, a través de su informe escrito cursante a fs. 42 a 43 vta., manifestó: 1) Jorge Gregorio Chambi Canaza, refiere haber sido sorprendido por el Auto motivado 60/2015, toda vez que se encontraba “redactada” sin escuchar previamente sus fundamentos; al respecto, el art. 314.II de la Ley de Descongestionamiento y Efectivizacion del Sistema Procesal Penal (LDEP) indica: “…con respuesta de la víctima o de las otras partes, la o el juez señalará audiencia para su resolución en el plazo de tres (3) días…”, no establece si este plazo es para fundamentación y posterior resolución; además, como señala la norma debe ser pronunciada sin asistencia de partes y en caso de no existir respuesta, en el plazo de dos días debe existir pronunciamiento sin señalamiento de audiencia; 2) Sobre la actuación y del manifiesto interés para favorecer a laparte contraria, el imputado Jorge Gregorio Chambi Canaza planteó recusación con los mismos argumentos y fundamentos señalados en la presente acción; consecuentemente, ante el rechazo *in limine* de la recusación, señaló la ilegalidad de la persecución al haberse expedido mandamiento de aprehensión, puesto que al no tener mayor fundamento se atentó contra su derecho a la locomoción; empero, precisó lo siguiente:

i) El Auto motivado 60/2015, fue pronunciado como prevé el art. 314.I y II de la LEPS, que resolvió el incidente de nulidad interpuesto; *ii)* Como parte agraviada podía hacer uso de los recursos que franquea la ley y no acudir directamente a la argucia de recusación y ahora a la acción de libertad; *iii)* Resuelta la recusación en audiencia de 17 de noviembre de 2015, fue remitida ante el Tribunal de alzada a efectos de su pronunciamiento; y, *iv)* Sobre la persecución indebida, los imputados a tiempo de purgar su anterior rebeldía se apersonaron a su despacho impetrando se deje sin efecto los mandamientos expedidos señalándose nuevo día y hora de audiencia, y alternativamente otra de consideración de medidas cautelares para el 17 de noviembre de 2015; sin embargo, no se hicieron presentes, conformándose solo con presentar recusación, como si el mismo suspendiera el actuado judicial; y, 3) En el presente caso, no existe persecución ilegal, mucho menos que se encuentren indebidamente procesadas, debiendo los imputados acudir ante el órgano jurisdiccional a efectos de resolver su situación jurídica; por lo que, la acción de libertad no puede ser sustituta de otros medios al que los accionantes pueden acudir cuando al presente la resolución de recusación se encuentra en conocimiento del Tribunal de alzada, por lo que, solicitó se declare “improcedente” la acción planteada.I.2.4. Resolución

El Juez de Partido Mixto Liquidador de Sentencia Público de la Niñez y Adolescencia de Huanuni del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 03/2015 de 19 de noviembre, cursante de fs. 48 a 54, por la cual *denegó* la tutela solicitada en base a los siguientes argumentos: *i)* Los accionantes tiene la posibilidad de recurrir en apelación de la citada resolución de recusación y por el principio de subsidiariedad, la acción de libertad no es susceptible de sustituir recurso o procedimiento establecido en la por ley; *ii)* El art. 320 de la LDEP, refiere que la recusación debe ser presentada por escrito ante el mismo juez o tribunal que conoce la causa y cuando éste no se allana a la recusación corresponde -tratándose del mismo juez unipersonal- remita antecedentes a la Sala Penal de turno del Tribunal Departamental de Justicia dentro de las veinticuatro horas de promovida la recusación, acompañando el recurso de interposición junto con su decisión fundamentada; *iii)* La Norma establece que a raíz de una recusación formulada ante un juzgado y la eventualidad de que el juzgador no se allane a la recusación, debe de remitir en revisión los antecedentes al Tribunal superior; pero, ello no impide que pueda tener conocimiento sobre el asunto que se viene tramitando en la medida que es expresa la Norma citada en art. 320.I.II, en sentido de que el juez no puede suspender la tramitación del proceso, debiendo pronunciarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidos los actuados debiendo definir sobrela legalidad o ilegalidad de la recusación, invocando al efecto la SC 0080/2010-R de 3 de mayo; **d)** Contra el Auto motivado 60/2015, los imputados pueden si se encuentran dentro de plazo establecido por la norma, o en su caso si es que ya no lo están, recurrir a la apelación incidental de la referida resolución a efectos de que el superior en grado pueda ratificar la resolución del juez demandado; y **iv)** Finalmente, los accionantes tuvieron conocimiento, conforme se tiene de la notificación efectuada con el Auto motivado 60/2015, y con relación a la forma de resolución de la recusación ésta una vez emitida debe ser elevada en revisión al Tribunal de alzada, circunstancia que permite colegir que el juzgador ha cumplido con el procedimiento, en orden a que la misma no es susceptible de aclaración u otros recursos, por lo tanto, de los antecedentes descritos procedentemente corresponde denegar la tutela impetrada por los accionantes.

**II. CONCLUSIONES**

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

**II.1.** Reyna Eduviges Chambi Canaza, el 26 de junio de 2015, formalizó querella criminal contra Germán y Gregorio, ambos Chambi Canaza, por la presunta comisión de los delitos de violencia doméstica y amenazas (fs. 6 a 7).

**II.2.** El 19 de octubre de 2015, Fernando Sergio Pardo Ameller, Fiscal de Materia, adjuntando la imputación formal contra los ahora accionantes, solicitó la aplicación de medidas cautelares (fs. 21 a 25 vta.).

**II.3.** Jorge Gregorio Chambi Canaza, el 30 de octubre de 2015, interpuso incidente de nulidad de imputación formal por actividad procesal defectuosa y errónea valoración de la prueba, ordenándose por proveído de 3 de noviembre de igual año, correrse traslado al Ministerio Público y a la parte contraria (fs. 28 a 33).

**II.4.** El 17 de noviembre de 2015, Jorge Gregorio Chambi Canaza, presentó memorial de recusación contra la autoridad jurisdiccional (fs. 39 a 40 vta.) el mismo día que se substanció la audiencia de medidas cautelares, en la que rechazó in límine la recusación interpuesta en su contra; así mismo, siendo que los imputados no se presentaron a ese despacho judicial y tampoco justificaron su inconcurrencia, declaró su rebeldía y dispuso se expida mandamiento de aprehensión en su contra (fs. 35 a 38).

**III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO**

El representante de los accionantes, denuncia la vulneración del derecho de éstos a la locomoción; toda vez que, dentro del proceso por violencia doméstica que les sigue su hermana, interpusieron incidente de nulidad de imputación formal; no obstante, el Juez de la causa al substanciarlo no siguió el procedimientoestablecido por norma, situación que generó en ellos susceptibilidad motivándoles a interponer recurso de recusación en su contra; en audiencia de medidas cautelares se la rechazó in límine sin existir constancia expresa que se hubiese admitido o rechazado la misma, y además se les declaró rebeldes emitiéndose mandamientos de aprehensión en su contra, motivos por los que se encontrarían ilegalmente perseguidos y procesados.

Corresponde analizar en revisión, si los actos denunciados son evidentes a objeto de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El debido proceso y la acción de libertad

Sobre el particular, la jurisprudencia contenida en la SCP 1863/2012 de 12 de octubre, reiterando el entendimiento ya abordado en otras indicó que:

"La lesión al debido proceso o procesamiento ilegal o indebido, se entiende como el acto por el cual un juez a tiempo de sustanciar un proceso penal, lesiona la garantía constitucional del debido proceso, consagrado en el art. 115.II de la CPE, por el cual se garantiza el derecho a un debido proceso de las y los bolivianos, por los administradores de justicia.

En ese contexto, con relación al procesamiento indebido, el Tribunal, estableció: "Las vulneraciones al debido proceso y la tutela a través de esta garantía jurisdiccional, se precisó en las SSCC 0451/2010-R de 28 de junio, reiterada por la 0033/2011-R de 7 de febrero: «La Constitución Política del Estado (arts. 115.II y 117.I), reconoce el debido proceso como un instrumento de sujeción a las reglas del ordenamiento jurídico, en el cual se debe enmarcar la actuación de las partes procesales, la finalidad de este derecho constitucional y garantía jurisdiccional es proteger a los ciudadanos de posibles abusos de las autoridades, que se originen en actuaciones u omisiones procesales o en decisiones que adopten y de las cuales emerja la lesión a sus derechos y garantías, como elementos del debido proceso. Cuando se denuncie su vulneración en cualquiera de sus componentes, corresponderá su impugnación a través de la acción de libertad, cuando esté directamente relacionada con la restricción de la libertad del accionante y se constate la existencia de absoluto estado de indefensión; caso contrario, la denuncia por irregularidades cometidas en el proceso (entendidas como violación al debido proceso), deberán ser reclamadas a través de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico procesal penal prevé, agotada la jurisdicción ordinaria y en el supuesto de persistir la lesión, se activa la tutela de la acción de amparo constitucional» (SC 0378/2011-R de 7 de abril)".

No obstante, la exigencia del absoluto estado de indefensión, fue modulada por la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, que sentó el siguiente entendimiento: "Al respecto y en coherencia con lo manifestado.previamente, tratándose de medidas cautelares de carácter personal, no es posible exigir la concurrencia del absoluto estado de indefensión como requisito para activar la acción de libertad, habida cuenta que, conforme lo establecieron las propias Sentencias Constitucionales citadas, el actor debe agotar los mecanismos de impugnación intraprocesales previo a la activación de la acción de libertad. Un razonamiento contrario implicaría exigirle al accionante una situación jurídica materialmente imposible, porque desde ya, el agotamiento de los medios de reclamación idóneos, obliga a su participación activa en el proceso. Situación diferente es aquella en la que, el imputado se lo colocó en un estado absoluto de indefensión, lo que le impidió activar los mecanismos intraprocesales referidos, circunstancia última en la que la acción de libertad se activará de manera directa".

En consecuencia, para la activación de la acción de libertad, debe necesariamente concurrir dos presupuestos, el primero, que el acto lesivo sea la causa directa a la restricción o supresión al derecho a la libertad o de locomoción; y el segundo, que el accionante haya estado en absoluto estado de indefensión, empero, el último requisito no es exigible cuando quien demande la acción tutelar se encuentre sometido a una medida cautelar de carácter personal.

III.2. Persecución ilegal o indebida, desarrollo jurisprudencial

Este tópico ha sido desarrollado a través de jurisprudencia, así la SCP 0771/2012 de 13 de agosto, reiteró el entendimiento citado en la SC 1485/2011-R de 10 de octubre, expresando que: "Dentro de ese contexto, una persecución indebida deberá entenderse a toda acción de un funcionario público, autoridad jurisdiccional o judicial que busca, persigue y hostiga a una persona, sin que exista motivo legal alguno ni orden expresa de captura, emitida por autoridad competente y en análisis fundamentado de las circunstancias en los casos permitidos expresamente por ley, o cuando se emite una medida restrictiva, sea de orden de aprehensión, apremio, captura o detención, fuera de los casos previstos por ley y sin previo cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos en ella; supuestos que necesariamente deben concurrir para que sean objeto de estudio a través de la acción de libertad. De otro lado, resultará imprescindible analizar, conforme a lo indicado en el Fundamento Jurídico anterior, si los hechos denunciados como persecución indebida inciden directamente con el derecho a la libertad personal o de locomoción del accionante, caso contrario, no será posible abrir la tutela que brinda esta acción de defensa. Bajo el citado razonamiento, se entiende que la persecución indebida debe verse materializada en actos o acciones que permitan concluir la existencia de una amenaza a este derecho, en consecuencia, si no se advierte la orden o emisión de ningúnmandamiento que disponga la privación de libertad personal o de locomoción del actor, no es posible admitir que éste estuviera indebida o ilegalmente perseguido, por cuanto, es irracional suponer que podría ejecutarse una disposición que no existe ni existió jamás, en los hechos, el accionante nunca pudo ni podrá ser objeto de persecución ni hostigamiento. Así la SC 0021/2011-R de 7 de febrero" (lo resaltado es añadido)”.

De donde se concluye que cuando se demanda persecución ilegal o indebida mediante la presente acción tutelar, ésta deberá probarse de manera incontrastable, demostrando aquellos actos que determinen la existencia de la amenaza al derecho a la libertad o de locomoción, caso contrario, se estaría denunciando una probabilidad que eventualmente podría verse materializada o no ocurriría.

III.3. Análisis del caso concreto

Inicialmente indicar para que a través de la acción de libertad se considere la presunción vulneración del debido proceso, en observancia a lo estipulado en el Fundamento Jurídico III.1. de esta presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es preciso cumplir ciertos requisitos, el primero, relativo a que el acto lesivo se encuentre directamente relacionado con la restricción de la libertad del accionante y el segundo, la existencia de absoluto estado de indefensión; cabe aclarar que este segundo presupuesto fue modulado por la SCP 0037/2012, que estableció que, tratándose de medidas cautelares de carácter personal, no es posible exigir la concurrencia del absoluto estado de indefensión como requisito para activar la acción de libertad.