0189/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional en resguardo de la inamovilidad funcionaria por cuanto el accionante fue despedido de su fuente laboral aún cuando su esposase encontraba en estado de gestación.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.2. "... De acuerdo a los antecedentes arrimados al expediente, se verifica que el accionante ingresó a trabajar al SEDES Tarija, a través de una convocatoria pública, habiendo sido designado Gerente de Red de Caraparí, mediante Resolución 001/06 y Gerente de Red de Salud de Caraparí, DILOS X, a través de memorando 934/06, habiendo sido ratificado por Resolución de DILOS Caraparí 001/08; sin embargo, el 22 de octubre de 2009, por memorando 1556/09, la autoridad demandada, determinó dar por concluida la relación laboral, agradeciendo al accionante los servicios prestados, en aplicación del art. 11 del DS 29601, que prevé el Nuevo Modelo Sanitario de Bolivia, SAFCI. Al respecto, de la ecografía obstétrica presentada en esta acción tutelar, se tiene que el 19 de enero de 2010, Isabel Condori Alfaro, contaba con un embarazo de 30 semanas y cinco días, de donde se infiere que a momento de la vinculación laboral de carácter indefinido entre el accionante y el SEDES Tarija; es decir, hasta antes del 22 de octubre de 2009, la esposa de aquél se encontraba en estado de gestación, a cuya consecuencia, conforme a las normas constitucionales, legales y las integrantes del bloque de constitucionalidad, ambos progenitores gozaban de los derechos inherentes a la maternidad; es decir, a la inamovilidad y estabilidad laboral, la no afectación de su salario ni de su ubicación en su puesto de trabajo. Si bien es cierto que el demandado recién asumió conocimiento del embarazo de la cónyuge del agraviado, el 30 de octubre de 2009, a causa de la nota que envió el afectado pidiendo la restitución a su puesto de trabajo y se deje sin efecto el memorando 1556/09, la autoridad requerida, lejos de restituir la lesión causada al accionante, mediante nota de 4 de “octubre” de 2009 -nota que corresponde a noviembre, decidió mantener la desvinculación laboral, proponiendo al accionante otorgarle un contrato prefectural “con las mismas características que tenía el anterior” (sic), en su condición de odontólogo, a partir de octubre hasta diciembre de 2009, para que después, a partir de enero de la siguiente gestión, pueda ocupar un ítem TGN, hasta que su hijo en gestación cumpla un año de edad, argumentando que la decisión se sustentaba en la imposibilidad material de restituirlo al puesto que ejercía como Gerente de Red de Caraparí, en aplicación al art. 11 de DS 29601, que suprimió el mismo para crear otro en su lugar. Con relación al Decreto Supremo aludido, cuyo objeto es el de establecer el Modelo de atención y de Gestión en Salud, en el marco de la SAFCI, cuya promulgación determinó la reestructuración en la fuente laboral del accionante -a decir del demandado- imposibilitando la restitución a su cargo como Gerente de Red, al haber sido sustituido por el de Coordinador de la Red de Servicios, es necesario concluir que si bien el puesto que ejercía el accionante pudo haber resultado afectado por la promulgación del referido Decreto Supremo, constituye obligación del servidor público demandado, a través de las instancias correspondientes, garantizar la estabilidad laboral del actor, en mérito a la protección que reconoce el Estado a los progenitores del concebido o niño menor a un año, ya sea mediante su reasignación a otra función que no implique su disminución salarial ni de jerarquía, por cuanto lo contrario significa lesión a sus derechos laborales, afectando directamente a la maternidad segura a la que debe acceder su pareja. En consecuencia, a pesar de existir la imposibilidad material de restituir al accionante a una función inexistente, subsiste la obligación del empleador de velar por su permanencia ya sea dentro del cargo nuevo creado, Coordinador de la Red de Servicios, o en otro equivalente que le garantice la estabilidad que la Constitución Política del Estado y demás normas legales reconoce al progenitor masculino, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico precedente."

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0189/2012

Sucre, 18 de mayo de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-21385-43-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 01/2010 de 17 de febrero, cursante de fs. 101 a 103 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gerardo Flores Lenz contra Paúl Castellanos Zamora, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 8 de febrero de 2010, cursante de fs. 26 a 31, el accionante expresa los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiéndose presentado a la convocatoria pública nacional de 26 de mayo de 2006, para optar al cargo de Gerente de Redes, obtuvo la puntuación de 85/100, a cuya consecuencia, por Resolución 001/2006 de 5 de junio, fue designado Gerente de Red de Caraparí; posteriormente, el ahora demandado, el 16 del citado mes y año, lo designó Gerente de Salud de Caraparí, dependiente del Directorio Local de Salud (DILOS) X, esto en razón de haber cumplido satisfactoriamente sus funciones, posteriormente fue ratificado en dicho cargo, mediante Resolución DILOS Caraparí 001/08 de 25 de agosto de 2008; sin embargo, el demandado, desconociendo sus derechos legalmente adquiridos y consolidados, el 22 de octubre de 2009, agradeció sus servicios, a cuya consecuencia presentó, el 30 del mismo mes y año, memorial solicitando dejar sin efecto su destitución y haciendo conocer el estado de embarazo de su esposa.

El 4 de “octubre” de 2009, el demandado le respondió que, precautelando el derecho indiscutible que dicta el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), se le proporcionará, de acuerdo a su perfil profesional, un contrato prefectural, con las mismas características que tenía el anterior, en su condición de odontólogo, a partir de octubre hasta diciembre, y desde enero contará con un ítem TGN hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, aseverando que con ello se estará cumpliendo con lo estipulado en la Norma Fundamental.

La referida contestación es contraria a la Constitución Política del Estado por cuanto el Tribunal Constitucional señaló que la inamovilidad que establece la ley no sólo se refiere a la conservación delpuesto de trabajo, sino a que debe conservar el mismo nivel salarial, categoría y lugar de funciones, salvo que exista una promoción o ascenso en ese período, lo que en el caso de la propuesta no ocurre.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega fundar su acción de amparo constitucional en los arts. 13, 46.I.1 y 2, 48.I y VI de la CPE -sin citar expresamente ningún derecho o garantía-.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, ordenando: a) Se deje sin efecto el memorando de destitución 1156/2009 de 22 de octubre; b) Su restitución al cargo que desempeñaba y la cancelación de sus sueldos desde el 22 de octubre de 2009; y, c) La imposición de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de febrero de 2010, conforme consta en el acta cursante de fs. 92 a 100 vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, amplió los argumentos de su demanda indicando que: 1) La inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, sin que el empleador pueda despedirlos o rescindir el contrato de trabajo, en otras palabras se encuentra prohibido el despido; 2) La disposición legal que regulaba la inamovilidad laboral de la mujer embarazada hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad era la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que no contaba con una reglamentación específica por lo que su aplicación protegía inclusive a la mujeres que incurrían en las causales de despido justificado; y, 3) La Constitución Política del Estado refiere que la inamovilidad laboral no sólo protege a la mujer sino que ahora, el padre también goza de ésta durante el mismo periodo; es decir, desde la concepción hasta el cumplimiento de un año de la hija o hijo.

I.2.2. Informe del servidor público demandado

Paúl Castellanos Zamora, a través de informe escrito, que consta de fs. 47 a 50, alegó: i) El cargo que desempeñaba el accionante desapareció merced a la restructuración y a la implementación del nuevo modelo sanitario en Bolivia, denominado "Modelo de Salud Familiar Comunitario Intercultural" (SAFCI), creado por el Decreto Supremo (DS) 29601 el 11 de junio de 2008, hecho que conlleva las siguientes consecuencias jurídicas fundamentales: a) El actor no tiene derechos adquiridos en el cargo en el que infundadamente pretende mantenerse, por cuanto ha habido una restructuración substancial; b) Existe imposibilidad material de mantenerlo en su cargo de Gerente de Red, por cuanto dejó de existir desde junio de 2008, a cuya razón se procedió a normalizar su situación agradeciendo sus servicios; y, c) Como el accionante indica, el tercero interesado es Jimmy Pizarro, Coordinador de Red de los Servicios de Salud en Caraparí, cargo que con la nueva estructura mencionada depende orgánica y funcionalmente de la Prefectura del Departamento y es designado por el Director Técnico del SEDES, cargo que el accionante no podría ocupar dado que su esposa trabaja ya en el municipio de Caraparí; ii) Si bien, a consecuencia de la restructuración, era materialmente imposible que continúe en la misma función, se le ofreció al accionante un contrato de odontólogo a partir de enero de 2010, con ítem del TGN que mejora su nivel y condición laboral, por cuanto deja atrás los contratos por tiempo limitado y más bien le otorgan estabilidad funcionaria.y la oportunidad de ventajas de la carrera administrativa; y, iii) Por último solicita, se desestime la petición del amparo por ser manifiestamente improcedente.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 01/2010 de 17 de febrero, cursante de fs. 101 a 103 vta., por la que concedió la tutela, de acuerdo a los siguientes argumentos: 1) A los arts. 1 y 2 de la Ley 975, se suma otra de superior jerarquía que amplía el ámbito de protección a los padres y por ende de la familia, conforme señala el art. 72 de la CPE y es en base a esa proclamada igualdad de derechos y obligaciones que se incorpora el art. 48.VI en la Norma Fundamental, dispone: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad"; 2) Por el certificado de matrimonio y médico presentados por el accionante, acreditan que su cónyuge lleva un embarazo de treinta semanas y cinco días, dato que permite establecer que al momento del despido y del traslado del cargo, la cónyuge tenía una gestación de más de cuatro meses; 3) El cambio del accionante del cargo de Gerente de Red a odontólogo, desmejoró su condición de trabajo, dado que de un cargo directivo se lo trasladó a una función de menor jerarquía, al cual no postuló, lo que implica que es un despido indirecto, más aún si no se mantiene su nivel salarial, poniendo en evidencia la infracción del aludido art. 48.VI, desprotegiendo a la familia conformada por los progenitores, que según los certificados exhibidos en audiencia, esta constituida por otros dos hijos menores de edad y además del no nacido aún; 4) No es válido el argumento que de acuerdo al SAFCI, aprobado por el DS 26101, no se reconoce la Gerencia de Red, por cuanto se convirtió en Coordinador de la Red de Servicios, lo que correspondía era que en caso de no existir el mismo cargo podía reubicarse al trabajador en otro equivalente a la gerencia, con el mismo nivel administrativo salarial, de manera que no se desmejore su condición laboral; 5) Existen los medios legales para el retiro cuando el funcionario incumple sus deberes como servidor público y éstos no fueron usados por la autoridad demandada que recurrió a la destitución primero, luego a la reubicación del funcionario no obstante la protección constitucional; y, 6) Todo lo analizado muestra de manera inobjetable que el cambio de nivel de funcionario y de puesto de trabajo constituyen actos ilegales que restringen y suprimen los derechos del actor reconocidos por los arts. 15, 18 y 46 de la Ley Fundamental, por lo que no existiendo otro medio o recurso legal para su protección inmediata, es viable la protección jurídica establecida en el art. 128 de la CPE.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de la normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunal de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presenta causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES