0208/2016-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la tutela solicitada, respecto a los derechos a dedicarse a la industria, comercio y toda actividad económica, y a la privada, toda vez que la supuesta vulneración de los mismos se halla vinculada a la respuesta a ser otorgada, correspondiendo denegar la tutela sin ingresar al fondo de la problemática planteada.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “Respecto a las supuestas vulneraciones, a los derechos a dedicarse a la industria, el comercio y toda actividad económica, y a la propiedad privada; que alegó la parte accionante señalando que la entidad contratante hubiera procedido de manera irregular a resolver los contratos sin haber dado respuesta a la solicitud de modificación de los mismos, y habría ejecutado las boletas de garantía y registrado en el SICOES con Formulario 600 las señaladas resoluciones, pese a supuestamente haber recepcionado dos de los tres buses señalados en los contratos, por lo que serían nulas dichas actuaciones; se tiene que, dichos aspectos fueron reclamados ante la entidad contratante mediante las Cartas Notariadas de 30 de julio y 24 de agosto de 2015, mismas que como se dijo, carecen de respuesta por la Universidad demandada; por lo que si bien, existe resolución de los contratos dispuesta por Resoluciones Rectorales, e inscripción de las mismas en Formulario 600, conforme se evidencia de las Conclusiones II.5 y II.6 de este fallo constitucional; sin embargo, no es posible a éste Tribunal referirse a dicha problemática, ni disponer nulidad alguna; toda vez que, la supuesta vulneración de derechos reclamada en éste acápite se halla vinculada a la respuesta a ser otorgada a las mencionadas peticiones, considerando los vicios, la falta de contestación a las solicitudes de la empresa y la falta de motivación y fundamentación al no haber dado ninguna respuesta, correspondiendo denegar respecto a los derechos señalados, sin ingresar al fondo de la problemática.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2016-S1

Sucre, 18 de febrero de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 12841-2015-26-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución de 81/2015 de 22 de octubre, cursante de fs. 1185 a 1187, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rolando Jorge Morales Larrea representante legal de la empresa “LA FIRMA SRL.” contra Claudio Marcapaillo Achu, Rector de la Universidad Pública de El Alto (UPEA).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El representante legal de la empresa accionante, por memoriales de 6 y 15 de octubre, ambos de 2015, cursantes de fs. 244 a 254; y, 258 a 261 vta., manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La empresa que representa, “LA FIRMA SRL.” participó y se adjudicó a tres procesos de contratación, suscribiendo con la UPEA, los respectivos contratos y en cuya ejecución la entidad demandada cometió irregularidades de acuerdo a la siguiente relación de hechos:

a) Una vez suscritos los contratos administrativos 096/2014 y 111/2014, ambos de 31 de diciembre, para la provisión de dos buses con capacidad para treinta y nueve pasajeros, cuyos Documentos Base de Contratación (DBC) establecieron que los asientos debían ser importados y en cuya propuesta técnica se especificó como proveedora de los mismos a la empresa Argentina “FAIC S.A.”; dicha empresa en ejecución de los contratos, comunicó que existiría retraso en su provisión debido a problemas en el sistema robótico de armado; razón por la cual, la parte accionante, mediante Notas Cite: LP-126-15y LP.122-15 de 21 de abril de 2015, solicitó a la UPEA la ampliación del plazo de entrega y consiguiente modificación de los contratos, fundamental para cumplimiento del objeto, en aplicación de su cláusula Décima Quinta, referida a hechos de fuerza mayor; reiterando dichas solicitudes por Notas Cites: LP 176-15 y LP.177-15 de 27 de mayo de 2015, sin obtener respuesta por la entidad demandada, que se limitó a remitirles los informes legales I.L./ACJ/M&C 033/2015 y I.L./ACJ/M&C 034/2015 ambos de 22 de mayo, documentos internos sin valor legal, que no constituyen pronunciamiento expreso y formal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) demandada.

En tales antecedentes, mediante Notas Externas N.E./DAJ/M&C/AJC/008/2015 de 18 de junio y N.E./DAJ/M&C/AJC/011/2015 de 22 junio, la primera notificada indebidamente vía correo electrónico, la UPEA les hizo conocer su intención de resolver unilateralmente los contratos y el 24 del mismo mes y año, les notificó con Carta de Resolución de Contrato en un domicilio diferente al señalado en el contrato y con participación de un Notario de Fe Pública de otra jurisdicción, inoservando la Ley 483 de 25 de enero de 2014, para luego publicar el 21 de julio del señalado año, las Resoluciones Rectorales UPEA/MAE/R.C./020/2015 y UPEA/MAE/R.C./021/2015 ambos de 22 de junio, que dispusieron, efectivizar la resolución de los contratos señalados, ejecutar las pólizas de garantía de cumplimiento, iniciar las acciones para el cobro de saldos deudores, realizar un nuevo proceso de contratación y publicar la resolución de contratos en el Sistema de Información de Contrataciones Estatales (SICOES), en cuyo cumplimiento fue publicado mediante Formulario 600, inhabilitando así a la empresa accionante a participar en otros procesos de contratación.

b) Asimismo, una vez suscrito el contrato administrativo signado como 01/2014 de 31 de diciembre, para la provisión de un bus larga distancia con capacidad para cuarenta y cinco pasajeros, cuyo DBC establecía que el chasis del vehículo debía ser de marca "Volvo" de procedencia Brasilera; sin embargo, en ejecución del contrato, la empresa "NIBOL Ltda.", representante legal en Bolivia de dicha marca, comunicó que existiría retraso en su pedido debido a problemas de reestructuración de la empresa "Volvo"; razón por la cual, la empresa accionante, mediante Nota Cite: LP.152-15 de 7 de mayo de 2015, solicitó a la UPEA la ampliación del plazo de entrega y consiguiente modificación del contrato por razones de fuerza mayor en aplicación de su cláusula Décimo Octava; limitándose la entidad demandada a remitir informe legal 35 de 27 de mayo de 2015, que es contradictorio y ilegal ya que las notificaciones a las partes contratantes deben ser realizadas en el domcilio señalado en el contrato y no vía correo electrónico, sin que un informe legal constituya respuesta institucional.

Ante la resolución de los contratos 096/2014 y 111/2014 y la falta de respuesta a sus solicitudes de ampliación de plazos; por Nota de 13 de julio de 2015, consultaron a la Dirección General de Normas de Gestión Pública dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como Órgano Rector y Ente Normativo.del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS), entidad que mediante Notas EFP/VPCF/DGNGP/UNPE/1197/2015 y MEFP/VPCF/DGNGP/UNPE/1198/2015 ambas de 15 de julio, señaló que: en cuanto a la falta de respuesta de sus solicitudes de ampliación de plazos, los informes legales y técnicos no tienen valor legal siendo necesario un pronunciamiento expreso de la MAE; con relación a existencia de medios de impugnación en procesos de contratación, no existe recurso alguno en vía administrativa; y en referencia a la aplicabilidad de notificaciones vía fax o correo electrónico en ejecución de contratos, señaló que las mismas solo son aplicables para actos previos a la firma de los contratos administrativos; asimismo, indicó que las respuestas a las solicitudes de modificación de contratos, deben ser realizadas en el término de diez días hábiles.

Consiguientemente, con el fundamento de que la omisión de respuesta, da lugar a la nulidad de los actos administrativos posteriores a la solicitud de modificación del contrato, por lo que son nulas: la resolución de los contratos, la pretensión de cobro de las boletas de garantía y la publicación en el SICOES; la empresa accionante presentó al Rector de la UPEA, cartas notariales de reclamo de 30 de julio y 24 de agosto de 2015, denunciando la falta de pronunciamiento de las solicitudes de ampliación de plazo, la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo y la eliminación del Registro en el SICOES de la resolución de los contratos, sin que la autoridad demandada hubiera dado respuesta alguna.

Pese a todas las irregularidades señaladas, la entidad demandada, recepcionó en acto público los buses objeto de los contratos, que se encuentran en sus instalaciones, como consta en medio de publicación de prensa, ocasionando un daño patrimonial a la empresa accionante.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La empresa accionante, considera lesionados sus derechos a la petición, a dedicarse a la industria, el comercio y toda actividad económica y a la propiedad privada, citando al efecto los arts. 24, 47, 54 y 56.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela, y se disponga 1) Que la autoridad demandada responda en el plazo de setenta y dos horas, de manera escrita y fundamentada; y, 2) Se dejen sin efecto los actos administrativos posteriores al 21 de abril de 2015, respecto a los contratos administrativos 096/2014 y 111/2014, entre ellos las Resoluciones Rectorales UPEA/MAE/R.C./020/2015 y UPEA/MAE/R.C./021/2015 ambos de 22 de junio y el registro del SICOES de 21 de julio de 2015, referido a la resolución de los contratos 096/2014 y 111/2014.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantíasCelebrada la audiencia pública el 22 de octubre de 2015, según consta en el acta, cursante de fs. 1176 a 1184, se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

Los abogados de la empresa accionante, ratificaron en extenso el contenido de sus memoriales de acción de amparo constitucional y ampliando su fundamento, manifestaron que: **i)** La UPEA pretende desconocer la recepción de los buses, y al mismo tiempo resolver los contratos y afectar las boletas de garantía en perjuicio del derecho de propiedad; **ii)** Las solicitudes de modificación de contrato y ampliación del plazo se realizaron conforme a las cláusulas de los contratos y lo previsto por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009; y, **iii)** Conforme señala la jurisprudencia constitucional, la vulneración del derecho de petición tiene cuatro supuestos que se materializan en la presente causa; al no haberse dado respuesta oportuna, fundamentada a las solicitudes de ampliación de contrato dentro de los diez días que señala el órgano Rector dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

**I.2.2. Informe de las autoridades demandadas**

Los abogados de Claudio Marcapallio Achu, Rector de la UPEA, en audiencia manifestaron que: **a)** Por Certificación correspondiente se demuestra que los buses que menciona la parte accionante no ingresaron a los almacenes de la UPEA, tampoco es evidente que se haya conformado la Comisión de Recepción; **b)** El art. 51 del DS 0181 establece que las notificaciones pueden válidamente ser realizadas a través de correo electrónico o del SICOES, asimismo el Dictamen 02/2015 emitida por el Procurador General del Estado instituyó los parámetros de cumplimiento de los contratos y las ejecuciones de pólizas de garantías, normativa que fue cumplida en el presente caso; **c)** Las solicitudes de la parte accionante, no merecieron respuesta alguna, en razón de que los actos administrativos inherentes al proceso de contratación son de carácter público y cualquier información debe ser realizada a través del conducto oficial que es la página del SICOES; **d)** Conforme a la jurisprudencia constitucional mencionada en la "SCP 276/2015" (no señala fecha) no se puede disponer nulidad cuando se ha consumado el proceso de contratación, con la suscripción y ejecución del contrato; **e)** No es evidente que no se haya respondido a las solicitudes de modificación, ya que existe nota del Departamento de Bienes y Servicios que rechaza dichas solicitudes; y, **f)** Tampoco es cierto que se halle agotada la vía administrativa; puesto que, existen los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, como se desprende de jurisprudencia referida en el Auto Supremo 399/2012 y la SC 1680/2011-R de 21 de octubre.

**I.2.3. Resolución**

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 81/2015 de 22 de octubre, cursante de fs. 1185 a 1187,por la que **concedió en parte la tutela**.solicitada, respecto al derecho de petición; disponiendo: 1) Que la UPEA responda a la empresa accionante, respecto a la modificación de los contratos en el plazo de setenta y dos horas; 2) No es posible referirse a la solicitud de nulidad ya que ella es atribución de las autoridades competentes; y, 3) Como medida precautoria, se deja sin efecto la publicación de las resoluciones de los contratos en el SICOES; bajo el siguiente fundamento: de los informes y la prueba remitidas se tiene que existen peticiones referentes a tres licitaciones que no se evidencia que se hubieran respondido, en los términos solicitados, lo que hace viable la tutela de la acción de amparo constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

No habiéndose encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan contratos administrativos para la adquisición de bienes UPEA-CBS 106/2014 y UPEA-CBS 103/2014, ambos de 31 de diciembre, emergentes de los procesos de contratación UPEA-NPE-CD-B 096/2014 y UPEA-ANPE-INST-B 111/2014 ambos de la precitada fecha, suscritos por el Rector de la UPEA y la empresa “LA FIRMA SRL.” a través de su representante Rolando Jorge Morales Larrea, para el proyecto: “EQUIPAMIENTO DESARROLLO DE INTERACCIÓN SOCIAL DE LA CARRERA A COMUNIDADES DERECHO UPEA” (sic) (fs. 47 a 50 y 106 a 109).

II.2. Por notas cite LP.126-15 y LP.122-15 ambas presentadas el 21 de abril, remitidas al Rector de la UPEA por el representante legal de la empresa “LA FIRMA SRL.”, se solicitó la ampliación del plazo de entrega y consiguiente modificación de la cláusula Décima Quinta de los contratos UPEA-CBS 106/2014 y UPEA-CBS 103/2014, ambos de 31 de diciembre, emergentes de los procesos de contratación UPEA-NPE-CD-B 096/2014 y UPEA-ANPE-INST-B 111/2014 (fs. 55 y 122).

II.3. Las notas cite LP.176-15 y PL.177-15 ambas presentadas el 27 de mayo, remitidos al Rector de la UPEA por el representante legal de la empresa “LA FIRMA SRL.”, reiteran la solicitud de modificación de los contratos UPEA-CBS 106/2014 y UPEA-CBS 103/2014, los dos de 31 de diciembre, emergentes de los procesos de contratación UPEA- NPE-CD-B 096/2014 y UPEA-ANPE-INST-B 111/2014 (fs. 54 y 136).II.4. Mediante fax de 29 de mayo de 2015, se hace conocer Nota Interna N.I.J./AJC/M&C 045/2015 de 27 de mayo, emitida por el Director de Asesoría Jurídica a.i. de la UPEA, dirigida a la Jefatura de Bienes y Servicios de la señalada Universidad, que recomienda la inviabilidad y/o improcedencia de contrato modificatorio solicitado por la empresa "LA FIRMA SRL."; asimismo, mediante correo electrónico de 19 de junio de 2015, se hizo conocer a la empresa accionante la Nota Externa N.E./DAJ/M&C/AJC/ 009/2015 de 18 de junio que establece la intención de resolución de contrato emergente de proceso de contratación UPEA-ANPE-INST-B 111/2014 (fs. 470 a 471 y 490 a 491).

II.5. Mediante Resoluciones Rectorales UPEA/MAE/R.C./020/2015 de 22 de junio y UPEA/MAE/R.C./021/2015 de la misma fecha, emitidas por el Rector de la UPEA, se dispone: la Resolución de los contratos UPEA-CBS 106/2014 y UPEA-CBS 103/2014, ambos de 31 de diciembre, emergentes de los procesos de contratación UPEA-NPE-CD-B 096/2014 y UPEA-ANPE-INST-B 111/2014, la ejecución de las pólizas de garantía de cumplimiento, la efectivización e acciones para la recuperación de sumas pecuniarias a favor de la UPEA; y la publicación de la Resolución de los referidos contratos en el SICOES (fs. 462 a 463 y 723 a 725).

II.6. Cursan formulario 600 referido a Información de Resolución de Contratos, del SICOES que establecen el registro de la Resolución de los contratos UPEA-CBS 106/2014 y UPEA-CBS 103/2014, emergentes de los procesos de contratación UPEA-NPE-CD-B 096/2014 y UPEA-ANPE-INST-B 111/2014 (fs. 459 a 460 y 714 a 715).

II.7. Por Contrato Administrativo UPEA/CBS/LPN/EXC. 01/2014 de 31 de diciembre, para la adquisición de bienes modalidad contratación por excepción, suscritos por el Rector de la UPEA y la empresa "LA FIRMA SRL." a través de su representante Rolando Jorge Morales Larrea, para el proyecto: "DESARROLLO DE INTERACCION SOCIAL DEL AREA HACIA LAS COMUNIDADES AREA ECONOMICA FINANCIERAS UPEA" (sic) (fs. 180 a 187).

II.8. Mediante Nota cite LP-152-15 presentada el 15 de mayo, remitida al Rector de la UPEA por el representante legal de la empresa "LA FIRMA SRL." , se solicitó la ampliación del plazo de entrega por causas de fuerza mayor y/o fortuito, del contrato emergente del proceso de contratación UPEA/CBS/LPN/EXC. 01/2014 (fs. 198).