0209/2014-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por actos consetidos, toda vez que el accionante, teniendo la oportunidad de exigir la eximición de la prueba física para el ascenso policial, dio su consentimiento para rendir tal prueba.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "(...) queda claro que las disposiciones normativas especiales que rigen las pruebas de ascenso en la Institución de la Policía Boliviana, en lo que se refiere a la materia de educación física, estipula como regla general la metodología de examen práctico, sin embargo, la propia norma también permite que los postulantes que tengan un impedimento físico permanente o temporal se sometan a un examen escrito u oral conforme lo dispone la Directiva 02/2013 (Acápite V referido a la Modalidad de los exámenes); siendo estas modalidades, de examen de libre y voluntaria elección del postulante. Por lo mismo, el accionante dio su consentimiento libre y expreso en someterse al examen de educación física bajo la modalidad práctica, lo que denota actos consentidos al amparo de lo dispuesto en el art. 53.2 del CPCo dado que, de no haber estado de acuerdo, habría pedido rendir tal examen bajo la modalidad escrita, cumpliendo los requisitos que la norma exige. Ahora bien, corresponde aclarar que teniendo en cuenta la norma contenida en el art. 55 inc. d), que señala que uno de los derechos fundamentales del policía es obtener promociones en el cargo y ascenso en el grado, el accionante podrá postularse nuevamente en la próxima gestión, sometiéndose, en lo que atañe a la prueba de educación física bajo la modalidad práctica o, de seguir en riesgo su salud, en la modalidad escrita u oral, cumpliendo los requisitos que establecen las disposiciones especiales".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0209/2014-S3

Sucre, 4 de diciembre de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 07044-2014-15-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 18/14 de 12 de mayo de 2014, cursante de fs. 249 a 253, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabriel Jorge Rojas Torrez en representación Alexander Adalid Vargas Calani contra Guido Arroyo Arce y Luis Enrique Cerruto Miranda ex y actual, respectivamente, Director Nacional de Instrucción y Enseñanza y Rector de la Universidad Policial “Mcal. Antonio José de Sucre” (UNIPOL); y, José Germán Cuevas, Wiler Javier Andrade y José Luis Blanco Guerra, Presidente, Primer y Segundo Vocal, respectivamente, del Tribunal examinador de la asignatura de Educación Física de la referida Universidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por medio de su representante, por memoriales presentados el 11 de abril de 2014 (fs. 135 a 142) y el de subsanación el 30 de ese mes y año (fs. 146 a 147 vta.), manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de rendición de sus exámenes de ascenso de Sub Teniente al grado superior de Teniente, en la gestión académica de 2013, fue afectado por: a) La omisión indebida de no suspender la rendición del examen de Educación Física ignorando su notoria enfermedad no transmisible, consistente en una severa obesidad mórbida y de sobrepeso, hipertensión y el padecimiento de poliglobulia, con grave riesgo de ocasionar su muerte súbita por un paro cardiorespiratorio o una embolia cerebral que ocasione en definitiva su discapacidad permanente; b) La falta de atención y respuesta a las solicitudes verbales impetradas in situ y días previos a la rendición del examen de Educación Física; y, c) La falta de atención y respuesta a los memoriales de solicitud de sometimiento a la prueba de evaluación escrita.

Afirma que los miembros del Tribunal examinador de la asignatura de Educación Física, el día de la realización del examen, pese a que tuvieron una apreciación personal y directa del visible estado de obesidad mórbida que tenía, incurrieron en omisión indebida de no pedir previa revisión, opinión y autorización médico o paramédico que se encontraba en el lugar, para recién adoptar una responsable decisión de autorizar o suspender la precitada exigencia física, conforme lo disponen elApartado XII referido a las Causales de Suspensión y/o anulación de exámenes de la Directiva 01/2013 de Exámenes de Ascenso 2012 que en el inc. h) señala: “Es causal de suspensión del examinado (a) el estado de gravidez o estado de riesgo de salud” y el art. 30.6 del Estatuto Orgánico del Sistema Educativo Policial (SEP) que dispone: “El personal policial que por razones médicas no se encuentren en condiciones de rendir los exámenes de uso de armas de fuego (tiro) y educación física, podrán realizarlos en una fecha posterior una vez que esté habilitado físicamente”.

Ello, a pesar que el 12 de octubre de 2013 (un día antes del examen) hizo conocer en forma personal y en instalaciones del Hospital Policial, al Segundo Vocal del Tribunal examinador, José Luis Blanco Guerra, sobre su delicado estado de salud, quien se comprometió se le tomaría en forma sustitutiva una prueba escrita que jamás cumplió. Por el contrario, Wilmer Javier Andrade, Primer Vocal de dicho Tribunal examinador, empleando violencia psicológica y moral en su contra al ser su subalterno, con trato discriminatorio y displicente fundado en la condición física de obesidad mórbida, se dio a la tarea de descalificar su bajo rendimiento físico, bajo irritos epítetos lesivos a su dignidad. En efecto, el 13 de ese mes y año, fecha en la que se realizó la prueba del examen, pese que respaldado en certificados médicos expresó el riesgo de su salud, se omitió el deber de suspender el examen de educación física, y por ende someterlo a la rendición de prueba escrita, y contrariamente a ello le reprobaron en dicha materia impidiendo su legítimo derecho a ascenso.

Asimismo, el ex Director Nacional de Instrucción y Enseñanza-Rector de la la UNIPOL incumplieron en el deber previsto en el art. 14 incs. a) y c) del Estatuto Orgánico del SEP al no disponer la consideración y resolución de Sala Plena del Consejo Educativo Superior de su problema; o en su caso, disponer que sea la Sala Plena del Consejo Académico Universitario de la UNIPOL la instancia que considere y resuelva conforme a derecho su solicitud, lo que no ocurrió pese a sus solicitudes que demuestra un ilegal silencioso administrativo académico negativo. Ello, teniendo en cuenta que la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza, de conformidad al Proyecto de Planificación, Ejecución y Evaluación de los Exámenes de Ascenso, aprobado por el Consejo Académico Universitario, es el único responsable de la planificación, ejecución, control, fiscalización y supervisión, además de todos los resultados del proceso de examen de ascenso de “JJ.OO”, Clases y Policías, por lo tanto la instancia competente para corregir defectos de procedimiento, vicios de nulidad y disponer la rehabilitación de los derechos del convocado a exámenes de ascenso.

Afirma que el tema de la obesidad en la Policía Nacional de Bolivia es estructural, porque no cuenta con un Departamento de Educación Física y simplemente se reduce a una improvisada exigencia física, para efectos de toma de exámenes de ascenso en esta materia. Asimismo que, en su caso, adquirió tal enfermedad de obesidad por haber ingresado en un cuadro depresivo a raíz de la muerte de su padre, hecho que fue ignorado por sus superiores, quienes no dispusieron que intervenga la Dirección Nacional o Departamental de Salud y Bienestar Social, órgano dependiente del Comando General de la Policía Boliviana; así como, desoyeron el discurso por parte del Presidente del Estado, quien reprochó la existencia de policías y militares con obesidad.

Denuncia prepotencia, abuso de autoridad e inobservancia de preceptos legales y reglamentarios que lesionaron sus derechos, como ser los arts. 12, 16.1, 2, 3 y 30.1 y 2 del Estatuto Orgánico del SEP y los arts. 38 y 79.6) del Estatuto Orgánico de la UNIPOL recogido en el Apartado XII Causales de Suspensión y/o anulación de exámenes de la Directiva 01/2013 de Exámenes de Ascenso.

Solicita que las autoridades demandadas dispongan que se beneficie con la anulación del examen de Educación Física, con relación a su persona, por ser evidente que el día del examen estuvo en riesgo su salud y vida; y se fije día y hora, para que rinda un examen escrito en la materia de educación física.I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante estima se vulneraron sus derechos a la salud, a la vida, que fueron, a su juicio, puestos en riesgo de manera irresponsable e innecesaria; al trabajo, a un salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure para sí y su familia una existencia digna, a la igualdad por no haber aplicado un test racional de desigualdad, a la prohibición de trato discriminatorio y a la petición. Citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 14.II, 46.I, 119.I, 136.III; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiéndose: 1) Se deje sin efecto la Nota de Reprobación de la Planilla de Exámenes de Ascenso de grado de Sub Teniente al grado de Teniente, de la Materia de Educación Física de 13 de octubre de 2013 de la Gestión Académica de mismo año; y, 2) Se disponga que el demandado y actual Director Nacional de Instrucción y Enseñanza y Rector de la UNIPOL, por la vía excepcional y extraordinaria disponga el señalamiento de día y hora para que el accionante rinda el examen escrito en la materia de educación física, correspondiente a exámenes de ascenso del referido año, previa la otorgación del pensum o banco de preguntas pre elaboradas, que les fueron entregadas a los que se hallaban en la misma hipótesis jurídica.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de mayo de 2014, según consta en el acta, cursante de fs. 243 a 248 de obrados, se produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada. Asimismo, ante los interrogantes de los miembros del Tribunal de Garantías, expresó que: i) No existe ningún certificado médico, que acredite su estado de salud, anterior al 13 de octubre de 2013 -fecha de la realización del examen en la asignatura de educación física-, empero, sí un certificado que prueba que estuvo en tratamiento con anterioridad a esa fecha; y, ii) No existe ningún memorial escrito previo a la fecha del examen -13 de octubre- empero, sí existió una representación por conducto regular ante el Comando Departamental de Cochabamba, con el objeto de que se hiciera una representación con la intervención de la visitadora social, para lo cual debe tomarse en cuenta, que la policía prevé las solicitudes verbales o escritas recogiendo las garantías previstas en el art. 24 de la CPE.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El abogado de Enrique Cerruto Miranda, actual Director Nacional de Instrucción y Enseñanza-Rector de la UNIPOL, en su informe escrito de 12 de mayo (fs. 218 a 220) y en la audiencia pública de amparo (fs. 244 a 245), peticionó se deniegue la tutela, expresando lo siguiente: a) De conformidad con el art. 30 del Estatuto Orgánico del SEP, la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza es la responsable de reparar y aplicar las pruebas o instrumentos de medición referidos al conocimiento profesional, cuyos contenidos mínimos, se basarán en las materias seleccionadas del pensum académico vigente para el grado policial requerido. En ese orden, el 13 de octubre de 2013 el accionante se presentó a los exámenes de ascenso en la materia de Educación Física, correspondiente al grado de Subteniente a Teniente, finalizando la evaluación a horas 14:30 con la novedad de 128 aprobados y 3 reprobados, encontrándose el accionante en esta última nómina, con una nota de 38.33 (REPROBADO); b) El 25 de agosto de 2013, la Dirección Nacional de Instrucción yEnseñanza emitió las instructivas Nos. 01-02/2013 que en su parte pertinente al caso señala: "Al Personal Policial que sea convocado a los exámenes de ascenso para la gestión 2013, deberá cumplir las disposiciones contenidas en el art. 30 'PRUEBAS DE ASCENSO' del Estatuto Orgánico del Sistema Educativo Policial aprobado por R.S. 222297 de 18 de febrero de 2004, Que en el punto IX DISPOSICIONES GENERALES señala: 'El personal policial que por razones médicas no se encuentre en condiciones de rendir los exámenes de Tiro Policial y Educación Física, deberán presentar a la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza su CERTIFICADO MÉDICO DE IMPEDIMENTO extendido por la Caja Nacional de Salud, treinta (30) días antes del examen, documento que será remitido a la Dirección Nacional de Salud y Bienestar Social, para su respectiva valoración y posterior toma de decisiones en el plazo de una semana. Quienes tengan IMPEDIMENTO FÍSICO PERMANENTE, se someterán a la prueba de evaluación escrita. En caso de reprobación la nota será calificada de 1 a 50 puntos y en caso de aprobación la nota máxima será de 51 puntos sobre 100” (sic); y Señala que el 15 de octubre de 2013 el accionante presentó a la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza, un memorial simple solicitando la revisión de la nota del examen de educación física. Luego el 23 de octubre de 2013 presentó otro memorial solicitando la revisión del examen físico, adjuntando un certificado médico del Hospital Univalle. El 25 de ese mismo mes y año, el Departamento Nacional de Evaluación y Seguimiento Académico de la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza en respuesta a los citados memoriales presentó Informe Técnico No. I-073/2013 sugiriendo el correspondiente informe legal. El 29 de referido mes y año, el Departamento de Asesoría Jurídica elaboró el Informe Legal 134/2013, con relación a la solicitud de revisión del examen de educación física, desestimando la solicitud en observancia a lo determinado en la Resolución Ministerial 349/2011 que dice: “El personal que en los exámenes de ascenso que repruebe en una materia perderá el derecho de continuar con los exámenes de ascenso en la próxima gestión, debiendo cumplir con la prueba reprobada y las que queden pendientes previa solicitud de convocatoria” (sic). El 23 de diciembre de igual año, la Secretaría General mediante Oficio 0256/2013, conforme a los informes técnico y jurídico por los Departamentos de Seguimiento y Evaluaciones y Asesoría Jurídica de la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza, desestimó la solicitud del accionante en observancia a la Resolución Ministerial 349/2011; aclarando, que dicho oficio no fue recogido por el accionante pese a que fijó como domicilio procesal la Secretaría de dicha Dirección; y, d) Concluyó que conforme a los argumentos de hecho y derecho, las Directivas 01 y 02/2013 y los Informes Técnico y Legal de la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza, se puede establecer que los mismos, no constituyen actos u omisiones ilegales o indebidos que hubiesen lesionado derechos reconocidos por la Constitución

Por su parte, Guido Arroyo Arce, ex Director Nacional de Instrucción y Enseñanza-Rector de la UNIPOL, en su informe presentado en la audiencia pública de amparo (fs. 245 a 246), peticionó se deniegue la tutela, expresando lo siguiente: El accionante no presentó ningún memorial o carta escrita, haciendo saber sobre su estado de salud. Rindió su examen físico y después solicitó se considere su nota sin tener en cuenta, que si quería rendir examen escrito debió pedir con anticipación, lo que no ocurrió, por lo que el amparo constitucional debe declararse improcedente.

Del mismo modo el “Asesor” de la UNIPOL, puso en conocimiento la instructiva 02 debidamente legalizada, la directiva 01 donde claramente se establece el procedimiento para el proceso de exámenes de ascenso de los oficiales policiales a nivel nacional. El accionante no utilizó las prerrogativas que le facultaban a solicitar examen escrito, acreditando su estado de salud. Además, el art. 54 de la Ley Orgánica de la Policía establece el derecho a la segunda instancia del reprobado, a finales de este año. Por lo que concluye, que no se vulneraron los derechos a la salud, la vida ni ningún otro.

Asimismo, en respuesta a los interrogantes de los miembros del Tribunal de garantías, quienes preguntaron si existió un trato discriminatorio por parte de las autoridades, que recibieron losexámenes correspondientes para el ascenso, si existieron casos similares de otros oficiales, cuál fue el trato que se les otorgó respecto del caso del ahora accionante, teniendo en cuenta que adjuntaron algunos exámenes de oficiales que rindieron su examen escrito; el abogado de las autoridades demandadas señaló que no existió un trato discriminatorio, al contrario, se otorgó un trato igualitario porque los casos de los que rindieron examen escrito son los que ejercieron ese derecho presentando su certificado médico y solicitando tal situación en forma escrita, lo que significa que se trató de manera igualitaria a todos los que se encontraban con algún impedimento físico.

Posteriormente, afirmó que el 15 de octubre de 2013, esto es, dos días después del examen en la asignatura de educación física, el accionante presentó a la Dirección Nacional de Instrucción y Enseñanza, un memorial simple, solicitando la revisión de la nota del examen de educación física, donde no se alegó su estado de salud. Ante esta afirmación, el abogado del accionante señaló que en esa oportunidad, fue asesorado mal por su abogado patrocinante, en la creencia de que previamente debía acceder a la revisión ante el Concejo Académico, porque este podía representar su situación de enfermedad en la vía de puro derecho, situación que no ocurrió.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 18/14 de 12 de mayo de 2014, cursante de fs. 249 a 253 declaró “improcedente” la acción de amparo.