0221/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional toda vez que las autoridades judiciales demandadas omitieron el entendimiento jurisprudencial sobre la imposibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "En ese entendido la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4, hizo un examen del art. 123 de la CPE la cual dispone que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”, estableciendo en primera instancia que por el principio de favorabilidad abarca también a la o el condenado y por el principio de igualdad a las o los servidores públicos y en segunda instancia, bajo una interpretación sistemática, teleológica y literal estableció que el contenido del art. 123 de la CPE, no debe entenderse en el sentido de que sí es posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, sino que al encontrarse este artículo en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, debe entendérselo como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, en ese sentido no sería admisible que en materia de corrupción se aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable, concluyendo y declarando su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, siempre y cuando su aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad, razonamiento y entendimiento que tiene coherencia con los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos. Bajo ese entendimiento se establece que en la presente problemática planteada las autoridades demandadas al haber revocado el Auto interlocutorio de 30 de agosto de 2013, con un razonamiento diferente al determinado y establecido en la jurisprudencia constitucional plurinacional referida a la aplicación retroactiva de la ley que es de carácter vinculante, vulneraron el derecho al debido proceso del accionante en su componente de legalidad".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2015-S2

Sucre, 25 de febrero de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 08191-2014-17-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 13/2014 de 18 de agosto, cursante de fs. 62 a 67 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sergio Alberto Donoso Trigo contra Ernesto Felix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de agosto de 2014, cursantes de fs. 38 a 46 vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público en el caso denominado “Construcción de la Piscina Olímpica Departamental de Tarija” signado con el IANUS 200903979, mediante imputación formal de 2 de agosto de 2010, lo inculparon entre otros por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, figura introducida a la legislación boliviana a partir de la promulgación de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-, refiriendo que su conducta se subsumiría a ese tipo penal, ya que en su condición de representante legal de la empresa ejecutora, hubiese realizado disposición arbitraria y apropiación de más de Bs11 701 606,66.- (once millonessetecientos un mil seiscientos seis 66/100 bolivianos) provenientes de los anticipos de las obras denominadas piscina olímpica y velódromo departamental, circunscribiendo que los hechos imputados fueron verificados en noviembre de 2006, siendo evidente que el tipo penal era inexistente al momento de la supuesta comisión y en franca vulneración del principio de legalidad (nullum crimen nullum pena sine previa lege); en busca del restablecimiento de su derecho al debido proceso, el 29 de enero de 2013, interpuso incidente de defecto absoluto ante el Juez de Instrucción Primero en lo Penal, quien pronunció el Auto interlocutorio de 30 de agosto del mismo año, declarando con lugar el incidente, fundamentando su criterio en razón de la "Sentencia Constitucional 0770/2012 y Auto Supremo 389/2012" (sic), fallo que fue objeto de apelación incidental por el Ministerio Público y la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, el mismo que mereció el Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, pronunciado por las autoridades demandadas, declarando con lugar el recurso de apelación incidental en base a una incorrecta interpretación del art. 123 de la Ley Fundamental, consecuentemente revocaron el Auto Interlocutorio de 30 de agosto de 2013, por lo que, continúa siendo procesado por un delito que no existía en el momento de su supuesta comisión.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en su componente de legalidad y "prohibición retroactiva de la ley", consagrados en los arts. 115.II, 116, 123 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y disponga: a) La anulación del Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo; y, b) Ordenen a las autoridades demandadas emitan un nuevo fallo respetando el debido proceso y el principio de legalidad. Ajustando la interpretación a la "SCP 0770/2012" respecto del principio de irretroactividad de la ley penal sustantiva.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 18 de agosto de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 60 a 61 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La abogada del accionante, en audiencia se ratificó inextenso en los fundamentos expuestos en su demanda.I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ernesto Felix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, presentaron informe escrito cursante de fs. 58 a 59 vta., manifestando que: 1) Basados en las circunstancias de la dinámica del derecho, los hechos y su punición, tomándose como punto de partida que en determinados delitos la actividad consumativa no acaba al perfeccionarse la acción típica, sino que perdura en el tiempo, partiendo de la clasificación no sólo según su resultado, sino en cuanto a su permanencia o duración ofensiva, criterio doctrinal asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 861/2012, tomando el criterio de la SC 1332/2010-R citando a la vez la SC 1190/2001-R de 12 de noviembre; 2) En ese orden el Auto de Vista 13/2014, obedece a ese criterio que en modo alguno vulnera el principio de legalidad. Por el contrario para su correcta adecuación se debe tomar en cuenta la característica esencial concurrente, que el efecto de la infracción cometida prosiga de modo ininterrumpido más allá del momento consumativo, tal cual ocurre con el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación del Estado; 3) En el fallo impugnado se incluyó otros aspectos relativos a la forma de redacción del verbo nuclear del delito en cuestión que no obedece a un mero criterio simplista, sino a que este tipo de delitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación estatal, no pena el acto que puede ser uno o varios producidos en uno o varios momentos, lo que le hace punible es el haber incrementado desproporcionalmente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos, pero no en desmedro de otros, sino como condición esencial que sea en menoscabo del Estado, por lo que, su punición sujeta al principio de legalidad, no es al momento de la irregularidad o ilicitud del acto en sí, sino al momento que presuntamente se manifiestan las consecuencias del mismo, pero además que sean nocivas para las arcas del Estado Plurinacional, lo que equivale a decir que en este tipo de hechos, el efecto dañino ha proseguido incluso con posterioridad a la promulgación de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010; y, 4) Los incidentes y las excepciones como mecanismos procesales admiten recurso de apelación incidental sin recurso ulterior, ello no implica la apertura por sí de la jurisdicción constitucional, de lo contrario en los hechos se estaría ante una tercera instancia o un tribunal de casación, que no es el rol que cumple el tribunal de garantías, al no le está permitido ingresar al ámbito de la jurisdicción o legalidad ordinaria, entendimiento que fue confirmado por el Tribunal Constitucional Plurinacional establecida en la SC 939/2012.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante la Resolución 13/2014 de 18 deagosto, cursante de fs. 62 a 67 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, debiendo las autoridades demandadas emitir nueva resolución, con los siguientes argumentos: i) En el criterio expresado en el Auto de Vista 28/2014 los vocales de la Sala Penal Segunda, no advirtieron de que si bien el tipo penal descrito en el art. 28 de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz, se trata de un delito con las características de un delito instantáneo con efectos permanentes, cuya conducta destruye o disminuye el bien jurídico tutelado en forma instantánea en un solo momento, pero las consecuencias nocivas del mismo permanecen o prosiguen de modo ininterrumpido más allá del momento consumativo, en el caso concreto ocurrió en el mes de noviembre de 2006, o sea antes de la promulgación de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, en razón de ello debieron considerar que la ley conforme lo previsto por el art. 123 de la CPE, solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, “...excepto (...) en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado...” (sic); y, ii) De ello resulta que la resolución expedida el 18 de marzo de 2014, en cuanto al principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado Constitucional de Derecho, debió observar que éste representa la materialización de los valores fundamentales que encarna; constituyéndose en un presupuesto básico insoslayable de la administración de justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitima sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior; su constitución, que el principio de legalidad en su vertiente sustantiva, garantiza que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, en el que los ciudadanos conozcan por el principio de reserva de la ley penal sustantiva, las acciones a desarrollar que vulnerarían los distintos bienes jurídicos protegidos y la sanción que les correspondería de quebrantar los tipos penales.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia que:

II.1. Por memorial de 29 de enero de 2013, el accionante interpuso incidente de defecto absoluto ante el Juez de Instrucción Primero en lo Penal (fs. 2 a 3).

II.2. Mediante Resolución de 30 de agosto de 2013, el Juez de Instrucción Primero en lo Penal, declaró con lugar el incidente promovido por el imputado Sergio Alberto Donoso Trigo -ahora accionante- (fs. 9 a 11).II.3. A través de memorial de 14 de octubre de 2013, los representantes legales del Gobernador interino del Gobierno Departamental Autónomo de Tarija y el Fiscal de Materia, plantearon apelación incidental contra el Auto de 30 de agosto del mismo año (fs. 12 a 19).

II.4. Por Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró con lugar el recurso de apelación incidental, interpuesto por el Ministerio Publico y la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, por los presuntos delitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, en consecuencia revoco el Auto interlocutorio de 30 de agosto de 2013, dejando subsistente dicho delito en relación al imputado apelante, manteniendo inalterable la imputación formal (fs. 31 a 33).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que las autoridades demandadas, vulneraron sus derechos al debido proceso en su componente de legalidad y "prohibición retroactiva de la ley", toda vez que, dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público y la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, emitieron el Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, resolviendo revocar la resolución de 30 de agosto del mismo año, vulnerando el principio de legalidad "nullum crimen nulla poena sine previa lege" e incorrecta interpretación del art. 123 de la CPE, referido a la aplicación retroactiva de la ley; consecuentemente, mantienen inalterable la imputación formal por un delito que en el momento de su supuesta comisión era inexistente.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional, su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, que señala expresamente: “La acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez, el art. 129.1 de la referida Norma Suprema, refiere que esta acción tutelar: “...se impondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o...tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…”.

La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, con relación a esta acción ha referido que: "...el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En ese orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción (…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

De igual forma, el Código Procesal Constitucional, regula la acción de amparo constitucional, a partir del art. 51 al 57, en los que se establece el objeto, la legitimación pasiva, improcedencia, subsidiariedad, el plazo para su interposición, la norma especial de procedimiento y los efectos de la Resolución que se pronuncia dentro de esta acción, cuyo objeto conforme el art. 51 de la referida norma se constituye en: “...garantizarlos derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir”.

En ese entendido se concibe a la acción de amparo constitucional, como una verdadera acción de defensa, inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, cuando estos sean restringidos, suprimidos o amenazados por actos ilegales, omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares.

III.2. El principio de legalidad

La SCP 0770/2012 de 13 de agosto, haciendo en referencia a la SC 0031/2006 de 10 de mayo, ya efectuó un análisis de constitucionalidad sobre el particular estableciendo que: “La Constitución Política del Estado contempla el citado principio de legalidad en el art. 116.II, que a la letra indica: 'Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible'.

Por su parte este principio, en el Código Penal se encuentra contemplado en el art. 70, que expresa: 'Nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido oído y juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal. No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquella'.

El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel Estado que pueda identificarse como un Estado de Derecho; resulta coincidente en la doctrina, identificar a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión. A decir de Fernando Villamor Lucía, el principio de legalidad tiene dos partes, ‘nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa’.

La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros,reconoció que: 'El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado...'. Además dejo en claro que este 'principio no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: 'Nullum crimen, nulla poena sine previa lege', sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de 'taxatividad', 'tipicidad', 'lex scripta' y especificidad'.

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. de la CPE vigente que establece: '...Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado'. También se encuentra el principio de irretroactividad, sin embargo, este principio será ampliamente desarrollado más adelante.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, a momento de precautelar el respeto y la vigencia del principio de legalidad ha desarrollado el mismo en sus dos vertientes, en este sentido, a través de la SC 0062/2002 de 31 de julio, precisó: '...el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitima sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en elprocedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (…) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (…) ‘La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada’. En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, el Tribunal Constitucional a través de su SC 0275/2010-R de 7 de junio, ha señalado que: ‘…es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que: ‘el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho’ (…) en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley’. En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose en una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente” (el resaltado nos corresponde).