0227/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por despido a mujer embarazada aún no hubiere dado aviso al empleador, aún tenga la condición de servidora pública provisoria; por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "En la problemática que se analiza, Darenth Eliana Terrazas Barrero, alega que la autoridad demandada, en su condición de Alcalde Municipal de Santa Cruz de la Sierra, ha vulnerado sus derechos de madre, así como los derechos de su hijo recientemente concebido, pues sin que medie razón alguna, dio por concluida su relación laboral con dicha entidad, desconociendo el hecho de que, por su condición de mujer trabajadora en estado de embarazo, la inamovilidad de su fuente laboral se encontraba protegida y garantizada por mandato legal y constitucional, incluso hasta que su hijo cumpla el año de edad, y no obstante de haber acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo, quienes habrían conminado a la autoridad demandada, proceder a su reincorporación, la misma hizo caso omiso a dicha conminatoria, colocando en mayor riesgo sus derechos. Previo a ingresar al análisis de fondo, es necesario efectuar ciertas precisiones, atendiendo a las alegaciones expuestas por la parte demandada: a) Resulta evidente que, la accionante conforme a los certificados médicos de 19 de marzo y 18 de abril de 2011, analizados en la Conclusión II.3 de la presente Resolución, al momento en que se le comunicó la conclusión de su relación laboral -17 de enero de 2011-, presentaba un embarazo de aproximadamente dos semanas y algunos días; en consecuencia, se encontraba dentro del ámbito de protección que brinda la Ley Fundamental y, si no tuvo un conocimiento pleno desde su inicio, ello se debe a que padecía de poliquistoso ovárica, que le generaba un retraso menstrual, situación que se encuentra acreditado por el certificado médico forense de 9 de mayo de 2011; b) La parte demandada, sostiene que al ser una funcionaria de carácter provisorio, su permanencia laboral se encontraba sujeta a la decisión del Alcalde Municipal, por lo que no sería merecedora de la tutela que demanda. Al respecto, debe considerarse el entendimiento plasmado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, pues al ser la protección que brinda el Estado, una respuesta a los derechos del binomio madre-hijo, su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección; y, c) Finalmente la parte demandada, ha argumentado que la accionante, jamás dio aviso sobre su estado de gravidez y que luego de más de sesenta y dos días de haber concluido la relación laboral, pretende su reincorporación. Dicho entendimiento evidentemente subsistía con la SC 1416/2004-R; sin embargo, como se manifestó líneas ut supra, dicha línea jurisprudencial, ha sido cambiada a través de la SC 0771/2010-R de 2 de agosto. Por otro lado, no es cierto que la accionante no hubiera comunicado su condición de embarazo, pues como se tiene de las notas de 22 de marzo y 5 de abril de 2011, Darenth Eliana Terrazas Barrero, comunicó su estado de gestación y solicitó su reincorporación; por otro lado, aproximadamente el 6 de mayo de 2011, tras no obtener respuesta alguna de la entidad empleadora acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación, por lo que sí puso a conocimiento de ambas instancias su estado de salud".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0227/2013-L Sucre, 10 de abril de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24051-49-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 22/2011 de 26 de julio, cursante de fs. 72 vta. a 74, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Darenth Eliana Terrazas Barrero contra Percy Fernández Añez Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de julio de 2011, cursante de fs. 32 a 38 vta., la accionante expone los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de agosto de 2010, mediante “MEMORANDUM No. 486/2010, Código No. 5887485”, Percy Fernández Añez, en su calidad de Alcalde Municipal de Santa Cruz de la Sierra, la designó como servidora pública municipal en el cargo de Profesional B (control y seguimiento), con ítem 912, nivel 5.2, dependiente de la Oficialía Mayor de Desarrollo Humano, pero de forma intempestiva por “MEMORANDUM No. 0977/2011, Cod. No. 5887485 de fecha 17 de enero de 2011”, sin que su persona pueda concluir su trabajo fue despedida por la misma autoridad.

Refiere que, antes de ser despedida ya se encontraba embarazada, situación que comunicó al Alcalde Municipal con varias cartas, que fueron rechazadas por dicha autoridad, por lo que se vio obligada a acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo, instancia que convocó a su empleador a una audiencia para el 6 de mayo de 2011, en cuyo acto ratificó la negativa de su reincorporación.

Por informe de 1 de junio de 2011, Catty Irene Cuéllar Paz, sugirió al Jefe Departamental de Trabajo, instruir su reincorporación al mismo cargo y con los mismos derechos laborales, por lo que el 13 del mismo mes y año, dicha Jefatura emitió la conminatoria JDTS/CONM/RL.032/2011, ordenando su reincorporación, notificándose a su empleador el 13 de igual mes y año; y, ante la negativa de dar cumplimiento a dicha orden, por Resolución de 30 de junio de la misma gestión, fue habilitada para acudir ante las autoridades competentes y solicitar la tutela judicial para la restitución de sus derechos laborales.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulneradosSeñala como vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, así como la garantía de protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, sin realizar cita de normativa constitucional.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, ordenando a la autoridad demandada la restitución a su puesto de trabajo, más el pago de sus salarios devengados; finalmente, se condene al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, efectúe el pago de responsabilidad civil, por los daños ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de julio de 2011, según consta del acta cursante de fs. 68 a 72 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó los términos de su demanda, ampliando los siguientes argumentos: a) Al momento del despido, desconocía su estado de gravidez debido a un problema de salud, pero al enterarse, mediante cartas de 22 de marzo y 5 de abril de 2011, solicitó su reincorporación, las que fueron respondidas después de muchos meses, negando su petición de ser reincorporada, mediante oficio de 7 de abril de 2011, desconociendo la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, así como el DS 496 de 1 de mayo de 2010; b) El art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, así como de los progenitores hasta que el hijo o la hija cumpla un año de edad, siendo necesario en el caso, la protección de sus derechos; c) Sobre la constancia del estado de gravidez, se presentó al empleador varios informes y ecografías ginecológicas, por ejemplo, el informe de 19 de marzo de 2011, en cuya fecha contaba con once semanas de gestación, así de acuerdo a calendario se estima que hubiera concebido entre finales del pasado año -2010- al 1 de enero de 2011, por lo que al momento del despido, se encontraba embarazada de dos semanas “y media”, estando en el margen de protección que brinda la Constitución Política del Estado, y si bien al momento del despido no estaba segura, ello se debe a que padece de un problema de poliquistosis ovárica que le genera retrasos menstruales; d) El caso no puede estar sometido a otras vías administrativas o procesos, porque se encuentran en peligro la vida de la “recurrente” como del bebé en gestación, por lo que reitera su petición.

Con el derecho a la réplica expresó: e) La “tesis” expuesta por los personeros del municipio de Santa Cruz de la Sierra, es mezquina, detestable, impropia y atentatoria contra los derechos humanos y contra la propia Constitución Política del Estado, la “SC 0771/2010”, efectivamente refiere que se debe dar aviso al empleador sobre el estado de gravidez, criterio que no se puede aplicar, por la contundente documentación que se ha presentado; y, f) Es evidente que el art. 3 del DS 0012, señala los requisitos que se deben presentar, pero no establece el tiempo, el momento, ahora se está presentando todos los certificados médicos, estando cumplidos con todos los requisitos que viabilizan la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Carlos Alberto Moreira Rivero y José Antonio Melgar Melgar, en mérito al testimonio de poder especial, bastante y suficiente 260/2011 de 25 de julio, se apersonaron en nombre del Alcalde Municipal de Santa Cruz de la Sierra Percy Fernández Áñez y presentaron informe oral, expresando los siguientes argumentos: 1) Darenth Eliana Terrazas Barrero, fue contratada como servidormunicipal provisoria, en tal sentido, la decisión del Alcalde Municipal de dar por concluida su relación laboral, se encuentra enmarcada en la ley, así como lo previsto por el Estatuto del Funcionario Público; 2) Sesenta y dos días después, llegó una comunicación solicitando su reincorporación, por encontrarse en estado de gestación, por lo que el municipio criuceño se apersonó al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a efecto de ver la petición de la accionante y contra la Resolución de reincorporación, se interpuso recurso de revocatoria; 3) Existe jurisprudencia relacionada al caso, como la Resolución Ministerial (RM) 265/2011, que resuelve otro caso, en el que una funcionaria, después de veintitrés días solicitó su reincorporación y sin se ordenó dicho extremo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social revocó tal decisión, porque no se comunicó con carácter previo al empleador el estado de gestación; y, 4) En el caso, el municipio de Santa Cruz de la Sierra, luego de sesenta y dos días, recién se enteró del estado de embarazo de Darenth Eliana Terrazas Barrero, por lo que no se ha conculcado ningún derecho ni garantía constitucional, no correspondiendo el pedido de la demanda, en resguardo de los intereses del Estado; también rechazan la solicitud de pago de sueldos devengados, porque tal petición sólo se aplica a quienes se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo y no para los que se encuentran bajo el régimen de la Ley de Municipalidades o el Estatuto del Funcionario Público.

Con el derecho a la dúplica expresaron: i) Dar aviso sobre el estado de gravidez, al empleador, no es una “tesis”, sino una línea jurisprudencial, por otro lado, el DS 0012, complementario de la Ley 975, reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral, y para beneficiarse de ello se debe presentar el certificado médico de embarazo expedido por el ente gestor en salud o establecimientos públicos, certificado de matrimonio, acta de reconocimiento ad ventire, siendo una obligación para la madre presentar tales documentos; ii) Darenth Eliana Terrazas Barrero, al momento de recibir el memorándum de conclusión de la relación laboral, no presentó ninguna documentación que acredite su estado; y, iii) La prueba que adjunta no cumple con las formalidades legales, pues la accionante contaba con el seguro que brinda la Caja Nacional de Salud (CNS), siendo la única institución facultada para certificar cualquier situación médica de los trabajadores, los informes y certificados que se han presentado, han sido expedidas por instituciones privadas, que no cumplen la formalidad que exige el Código de Seguridad Social.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 22/2011 de 26 de julio, cursante de fs. 72 vta. a 74, concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de Darenth Eliana Terrazas Barrero a su fuente de trabajo, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, actualizados a la fecha del pago, en mérito a los siguientes fundamentos: a) El municipio cruceño afirma que no se dio aviso sobre el estado de gravidez, por contraparte se sostiene que dicha omisión, no constituye un óbice para conceder la tutela que se demanda; b) Interpretando la “SC 0771/2010”, se tiene que el requisito de dar aviso al empleador sobre el estado de embarazo, carece de relevancia ante una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre como del menor; toda vez que, con una fuente laboral al menos se asegurara a la madre poder obtener los medios necesarios para paliar las necesidades apremiantes; y, c) La misma Sentencia Constitucional al modular la “SC 1416/2004”, establece la existencia de dos vías, dar aviso al empleador o en su defecto a la autoridad administrativa, en el caso ambas comunicaciones han sido realizadas y el aviso previo conforme se ha analizado, es irrelevante ante la prevalencia de derechos constitucionales.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; laSala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por memorándum 486/2010 de 19 de agosto, con código 5887485, Percy Fernández Áñez, Alcalde Municipal de Santa Cruz de la Sierra, designó con carácter provisorio a “TERRAZAS BARRERO DARENTH LILIANA”, como servidora pública municipal en el cargo de Profesional B (Control y Seguimiento), dependiente de la Oficialía Mayor de Desarrollo Humano; posterior a ello, la misma autoridad mediante memorándum 0977/2011 de 17 de enero, con código 5887485 dio por concluida su actividad laboral (fs. 5 y 6).

II.2. Mediante notas de 22 de marzo y 5 de abril de 2011, Darenth Eliana Terrazas Barrero, argumentando que a la fecha de su retiro se encontraba en estado de embarazo, solicitó al Alcalde Municipal de Santa Cruz de la Sierra, la reincorporación inmediata a su fuente de trabajo, así como el pago de sus salarios devengados, peticiones que fueron respondidas de forma negativa mediante nota OMAF OF. 63/2011 de 7 de abril de 2011, con el argumento de no haberse vulnerado ningún derecho constitucional, al no haber hecho conocer con anterioridad su estado de gravidez (fs. 7 a 10).

II.3. Del informe de ecografía ginecológica de 19 de marzo de 2011, expedido por el Centro PROSALUD, Darenth Eliana Terrazas Barrero, presenta un cuadro de embarazo de 11 semanas; mismo, por el certificado de 18 de abril de 2011, emitido por Celso Cuéllar Rossell -médico forense-, se establece un embarazo de quince semanas y ocho días, finalmente del certificado médico forense expedido por Hugo Cuéllar Villagra, al 9 de mayo de igual año, la accionante se encontraba en gestación de dieciocho semanas, habiendo padecido con anterioridad un cuadro de poliquistosis ovárica, que le generaba “dismenorrea y retraso menstrual” (sic) (fs. 13 a 14, 25 y 29).

II.4. Catty Irene Cuéllar Paz, Inspectora Departamental del Trabajo, por informe de 1 de junio de 2011, recomendó al Jefe Departamental de Trabajo, instruir la reincorporación de Darenth Eliana Terrazas Barrero, por lo que mediante nota JDTSCR/CONM/RL. 032/2011 de 13 de junio, la Jefatura Departamental dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conminó al municipio de Santa Cruz de la Sierra, proceder a reincorporar a la trabajadora, manteniendo la reposición de todos sus derechos laborales de forma inmediata, a partir de su legal notificación (fs. 15 a 16 y 18 a 19).

II.5. Darenth Eliana Terrazas Barrero, por nota presentada el 27 de junio de 2011, exigió al municipio cruceño una respuesta sobre la conminatoria de reincorporación, siendo respondida de forma negativa por el Director de Recursos Humanos (RR.HH.), mediante nota OF. RR. HH. 120/11 de 5 de julio de 2011, con el fundamento de estar pendiente la resolución a un recurso de revocatoria interpuesto contra la instructiva de conminatoria (fs. 20 a 21).

II.6. La Trabajadora Social de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, Claribel Oviedo Alemán, mediante “OF. 126/2011” (sic) de 24 de junio, dirigida a la Dirección de RR.HH., expresó que Darenth Eliana Terrazas Barrero, a la fecha de haber recibido su memorándum de conclusión de relación laboral, no presentó ninguna documentación que indique.su estado de embarazo (fs. 55).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega que la autoridad demandada en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, conculcó sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, así como la garantía de protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues, no obstante de su estado de embarazo, el 17 de enero de 2011, fue despedida intempestivamente sin que medie razón alguna, incumpliéndose lo previsto por la Ley 975, y pese a que la Jefatura Departamental del Trabajo, emitió una conminatoria que ordenó su reincorporación laboral, la misma fue incumplida, hechos lesivos que causan daños a su persona y pone en peligro la vida del concebido.

Precisado el problema jurídico, corresponde verificar si existe una causal que impida ingresar al fondo de la problemática planteada, o en su caso determinar si existió la vulneración de los derechos fundamentales que se invoca.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: “...contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” y “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; marco normativo constitucional que de forma clara y expresa establecen que, las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, a efectos de solicitar la tutela que en derecho amerite un determinado caso concreto.

Por su parte nuestro Código Procesal Constitucional, aplicable en el caso, puesto en vigencia desde el 6 de agosto de 2012, en su Título II, Capítulo IIII, art. 51 contiene la siguiente definición: “(OBJETO). La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Normativa constitucional que encierra la esencia y el contenido de la acción de amparo constitucional, sobre cuyos fundamentos se procederá a evaluar los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuya vulneración se alega.

III.2. Los derechos invocados como conculcados por la accionante

III.2.1. Del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, incluso hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad