0229/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad por falta de agotamiento de los recursos ordinarios; accionantes no hicieron uso del recurso de apelación contra resolución que resolvió el incidente de actividad procesal defectuosa.

Extracto de la ratio decidendi

FjIII.4 "A través de la presente acción tutelar, los accionantes, denunciaron que el representante del Ministerio Público, presentó imputación formal por los tipos penales de peculado, malversación, enriquecimiento ilícito y “otros” (sic), omitiendo motivar y fundamentar su contenido y dando lugar a una imputación genérica, lesiva, incumpliendo el art. 302 del CPP, solicitando además, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva, que fueron dispuestas mediante Resolución 001-P/2011 de 2 de marzo, emitida por el Juez de la causa; en la cual, calificó también la comisión del delito de incumplimiento de deberes, inexistente en la imputación formal del Fiscal; por lo que, tuvieron que oponer el incidente de actividad procesal defectuosa absoluta previsto por el art. 169. 3) y 4) del CPP y resuelto por el Juez ahora demandado mediante Auto 05-P/2011, quien rechazó el incidente, alegando no haber vulnerado derecho alguno relacionado con el debido proceso, la defensa, igualdad y presunción de inocencia. Por estos antecedentes, se tiene que los accionantes presentaron la acción de amparo constitucional, señalando que hubieron agotado dentro del proceso penal, todas las vías e instancias tendientes a impugnar sus derechos presuntamente lesionados, por la imputación formal y las Resoluciones 001-P/2011 y 05-P/2011, ésta última -con la que, mediando confesión expresa, admitieron- haber sido notificados, el 5 de mayo de 2011 (fs. 244), mediante memorial de aclaración y complementación; y, teniendo presente este extremo, conforme establece el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, dicha Resolución pudo ser apelada; debiendo precisar que si bien, los incidentes no forman parte del catálogo de resoluciones apelables señaladas por el art. 403 del CPP, son recurribles, de acuerdo a la interpretación ampliada del art. 180.II de la CPE, desde y conforme a la Constitución, desarrollada vía la jurisprudencia sentada por éste Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a la aplicación del principio de impugnación; por lo que, se advierte que los accionantes no hicieron uso del recurso de apelación y por tanto no agotaron la vía ordinaria interponiendo la acción de amparo constitucional directamente, con lo cual no dieron observancia al principio de subsidiariedad, establecido por el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dispone que “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”, señalando su carácter subsidiario; al no ser sustitutivo de otros recursos e instancias, estableciendo en consecuencia, que se incumplió la subregla correspondiente al punto 1 incisos a) y b), expuestas en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, deduciendo la falta de presentación del recurso de apelación incidental; por lo que, el Tribunal de alzada, no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las supuestas vulneraciones acusadas, por lo cual, no es posible ingresar, al análisis de fondo de las mismas".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0229/2013-L

Sucre, 10 de abril de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landívar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23846-48-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 144/2011 de 15 de junio, cursante de fs. 259 a 262, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rufino Cauna Chura y Pascual Máximo Kuno Condori contra David Gonzalo Conde Chima, Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Mocomoco y Victoriano Copeticiona Calle, Fiscal de Materia de la localidad de Carabuco.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 31 de mayo de 2011, cursante de fs. 4 a 27 vta.; y, el de aclaración y complementación, de 4 de junio del mismo año, que corre de fs. 241 a 245, los accionantes, manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El “21 de mayo de 2011” (sic), se presentó querella penal, por la que, se les sindicó, por los delitos de peculado, malversación y enriquecimiento ilícito, presumidamente cometidos, en ejercicio de la función pública.

El “24 de septiembre” (sic), sin promover la investigación ni identificar los hechos e indicios el Fiscal ahora demandado mediante Resolución de la misma fecha, emitió imputación formal y calificó en forma provisional y lesiva la comisión de los delitos de peculado, malversación, enriquecimiento ilícito y “otros”, ante la cual, el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Mocomoco, dictó la Resolución 001-P/2011 de 2 de marzo, disponiendo medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva; y, a su vez, calificó el delito de incumplimiento de deberes atribuido a Rufino Cauna Chura, por omisiones al procedimiento, lo propio respecto a Pascual Máximo Kuno Condori, por su probable participación criminal por el mismo delito que no fue contemplado en la imputación, vulnerando los arts. 5, 8, 9, 54 y 84 del Código de Procedimiento Penal (CPP), con la agravante de que el órgano jurisdiccional efectuó la calificación de conductas cuya atribución es privativa del Ministerio Público; en tal antecedente, presentaron incidente de actividad procesal defectuosa, que fue resuelto mediante Resolución 05-P/2011 de 29 de abril; en la cual, el Juez demandado justificó que el delito objetado fue incluido en la querella particular que fue notificada alas partes, disponiendo por ello el rechazo cuando pudo anular el Auto 001-P/2011, siendo a todas luces ilegal y vulneratoria la calificación dispuesta por cuanto, ante dicha Resolución no procedía el recurso señalado por el art. 169. 3) y 4) del CPP.

En consecuencia, anotó que la imputación formal, transgredió sus derechos, en el siguiente orden de infracciones: a) Señaló tres delitos y mantuvo la incertidumbre omisiva, al establecer “y otros”, más aún cuando debió calificar e identificar los indicios suficientes y racionales; b) La calificación de delitos debió ser determinada y dar la certeza de lo que debe estar sujeto a debate; c) Incurrió en una imputación genérica e indeterminada, que impide establecer garantías esenciales, para ejercer el derecho a la defensa; d) Omitió la motivación exigida por los arts. 5, 79 y 302 del CPP y 45.7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en función a ser previa cierta y expresa, donde debe precisar el tipo de hecho y la calificación debidamente fundamentada, bajo pena de provocar indefensión y al efecto, no mencionó las circunstancias de tiempo y espacio, restringiendo su acceso al proceso; y, a los elementos investigados que deben ser fundamentados; e) Restringió su derecho a ser oído; f) No señaló la ubicación de los documentos lícitamente obtenidos y cuál sería la base para la convicción suficiente para imputar; g) Con su formulación no garantizó el derecho a la defensa; h) Evidenció la inoperancia del Ministerio Público, en sentido de que los funcionarios públicos, Mónica Hidalgo Mamani y Rosario Calle Aguilar, no se hicieron presentes a declarar, cuando por disposición del art. 6 del CPP, correspondía a ellos acreditar la carga de la prueba y la forma de autoría de cada imputado proveyendo más bien los mecanismos de defensa y la asignación de hechos y un resultado como consecuencia jurídica para atribuir un delito; no únicamente ante la presentación de la querella y la inexistencia de dos testigos, y tampoco por la existencia de una ordenanza municipal, sin valorar su contenido y tampoco considerar que la justificación legal que comprende, el análisis de los conceptos y valoraciones, caracterizan el tipo penal concreto; i) No estableció el grado de participación en ninguno de los delitos; y, j) Se pretendió que la querellante asuma la dirección funcional del proceso.

El Juez Instructor en lo Penal y Mixto de Mocomoco, mediante Auto Motivado 001-P/2011, por su parte incurrió en privación de derechos por cuanto calificó la comisión del delito de incumplimiento de deberes, tomando como único antecedente, el hecho de que, Rufino Cauna Chura no cumplió el procedimiento de montos superiores a Bs20 000.- (veinte mil bolivianos); y, con relación a Pascual Máximo Kuno Condori estimó que existe, la probabilidad de su participación criminal, por el mismo delito con lo cual usurpó funciones, que no están establecidas, por el art. 54 del CPP, e inobservando el art. 279 del citado Código, al efectuar su calificación provisional, al margen de la imputación formal cuya atribución privativa, corresponde exclusivamente al Fiscal de Materia, con lo que, transgredió los límites de la actuación jurisdiccional merced a que, se fijó el debate sobre tres delitos: peculado, malversación y enriquecimiento ilícito, según establecen los arts. 3 y 16 del CPP; y, ante la impugnación del defecto a través del rechazo provisto con la Resolución 05-P/2011, conforme con los arts. 167 y 302 del CPP y su vínculo con el art. 122 de la CPE, consumó la lesión del derecho a la defensa, la presunción de inocencia la contradicción de la prueba y el derecho a la audiencia, infringidas por el Juez de la causa, quien dejó de lado el principio de certeza.

1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes, denunciaron como lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa, igualdad y presunción de inocencia, citando al efecto, los arts. 115, 117, 119.II, 120.II, 121.II, 122, 203 y 225 de la CPE; 8.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

1.1.3. PetitorioSolicitan se conceda la tutela y se disponga: 1) La anulación de las Resoluciones 001-P/2011 y 05-P/2011, dictadas por el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Mocomoco; así, como la nulidad de la imputación formal, emitida por el representante del Ministerio Público; 2) Cesen todos los actos ilegales denunciados, y si corresponde sean reemplazados por otros, fundados en derecho; y, 3) Cese la persecución penal indebida y se restablezcan las formas, respetando sus derechos.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de junio de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 249 a 258 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, a través de sus abogados, en audiencia, ratificaron en extenso, los términos de su demanda; y, ampliándola, señalaron que, el 22 de marzo de 2011, presentaron incidente de actividad procesal defectuosa, que fue tramitado como incidente de puro derecho y rechazado, siéndoles notificada esta decisión, la cual, a su vez, fue impugnada, merced a que generó un estado completo de indefensión.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

A través de informe oral, efectuado en audiencia, el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Mocomoco, señaló que: i) En el caso “10/10” (sic), seguido por el Ministerio Público a denuncia de Gregoria Amalia Lipa Checa, el 29 de noviembre de 2010, el Fiscal asignado, presentó imputación formal y solicitó la aplicación de medidas cautelares, por lo que, por providencia de 20 de enero de 2011, dispuso la notificación personal de los imputados y señaló audiencia de medidas cautelares para el 10 de febrero del citado año; que luego de varias suspensiones, se llevó a cabo el 2 de marzo del mismo año; ii) Pese a que fueron notificados, el 2 de febrero de 2011, con la imputación efectuada por el Ministerio Público, los accionantes hasta antes de la audiencia no presentaron impugnación alguna, y tampoco lo hicieron en audiencia de medidas cautelares, aclarando que sus defensores intervinieron ampliamente conforme consta en el acta correspondiente; y, una vez concluida procedió el dictado de la resolución 001-P/2011, que determinó la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva conforme al art. 235 del CPP, contra el cual tampoco interpusieron recurso alguno, pese haber sido notificados el 17 de marzo de 2011, si acaso ésta les causó agravios y perjuicios, debieron ser recurridas, a través del recurso de apelación, previsto por el art. 251 del CPP, como medio idóneo, legal y apropiado contra lesiones y restricciones, que tiene la finalidad de corregir errores, por parte del Tribunal de alzada; y al no haber hecho, aceptaron los términos y contenido de la Resolución; iii) En concordancia con los actuados procesales, el “16 de marzo de 2010” (sic), la querellante particular, Gregoria Amalia Lipa Checa, interpuso apelación contra la Resolución 001-P/2011 de 2 de marzo, la cual fue resuelta el 25 de mayo de 2011, por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Paz, que dispuso, confirmar la citada resolución; iv) Los accionantes, no hicieron conocer a la autoridad de amparo, que existe una apelación, contra la Resolución 001-P/2011 y con relación a la Resolución 05-P/2011, que resuelve el incidente de actividad procesal defectuosa, presentada con posterioridad, a la audiencia de medidas cautelares y ante la existencia de este recurso pendiente, no obstante que dicha Resolución estuvo conforme con el art. 315 del CPP, que señala que, si el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido, o se ha dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución fundamentada, dentro de los tres días siguientes, sin necesidad de audiencia; v) Al no existir la impugnación de la Resolución 001-P/2011, los actos consentidos libre y espontáneamente, no pueden ser reclamados más aún si no ha existido ninguna vulneración de derechos y garantías; vi) De igual manera, al haber sido notificados los accionantes, con la Resolución 05-P/2011, que resolvióel incidente de actividad procesal defectuosa, en el entendido, de que dicha Resolución, es susceptible de apelación, no la opusieron, inobservando por ello, los requisitos para la presentación de la acción de amparo, en virtud al principio de subsidiaridad e inmediatez, debiendo en consecuencia, declararse improcedente la acción presentada; viii) En cuanto a la incorporación del delito de incumplimiento de deberes, éste fue fundamentado en audiencia de medidas cautelares e incluido provisionalmente, con la única finalidad de averiguar la verdad; viii) Los accionantes, omitieron señalar, que la querella presentada por Gregoria Amalia Lipa Checa en su contra, se efectuó por los delitos de enriquecimiento ilícito, peculado, malversación, incumplimiento de deberes, cómplices de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado; por los cuales, el Ministerio Público inició la investigación; ix) No se puede atribuir al órgano jurisdiccional, la negligencia, por la no utilización de los recursos y medios para asumir defensa dentro de un proceso que se encuentran en fase de investigación, con un director funcional a cargo; y, x) Advirtió sobre la existencia de una apelación pendiente, en curso de substanciación, contra la Resolución 001-P/2011 de aplicación de medidas cautelares, por lo que también, amerita declararse la improcedencia de la acción de amparo constitucional. Victoriano Copeticiona Calle, Fiscal de Materia de Carabuco, mediante informe oral presentado en audiencia, manifestó que: a) El art. 233 del CPP, concordando con el art. 302 del mismo código, establecen que ante la existencia del hecho y la participación del imputado, se formalizará la imputación, mediante resolución fundamentada, por lo que, ante la asistencia a un procedimiento oral, que exige, suficientes elementos de convicción, en audiencia de medidas cautelares, fue sustentada con prueba, que supera las seis mil fojas, exhibiendo en audiencia, extractos bancarios del Banco Unión S.A., giros de cheques extendidos y antecedentes sobre la falta de respaldo de diecinueve obras; por las cuales, se inició el proceso susceptible de ser ampliado, por cuanto delito puede ser identificable, en la fase de investigaciones y que además fueron citados por la querella particular; b) En audiencia de medidas cautelares, se fundamentó oralmente, sobre la existencia de documentos y que elementos existían, en forma previa a la presentación escrita del incidente de actividad procesal defectuosa, de la cual se corrió traslado y mereció respuesta, luego de lo cual el Juez, dispuso el rechazo; c) La parte civil y querellante, solicitó ser notificada con la resolución de la audiencia de medidas cautelares lo cual se hizo, habiendo apelado ésta decisión; y, de la misma manera debieron hacerlo los accionantes, por cuanto la vía estuvo expedita; y, d) Los accionantes, no demostraron que derechos, o artículos fueron vulnerados negados o restringidos, por cuanto, no presentaron ninguna solicitud que hiciera patente cualquier negativa. I.2.3. Intervención de la tercera interesada El abogado de la tercera interesada Gregoria Amalia Lipa Checa, en audiencia, promovió la excepción de declinatoria de competencia, por razón de territorio, ante el Juez de garantías de acuerdo a los arts. 53 y 54 del CPP, modificados por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, observando su competencia para la substanciación de la acción de amparo, la cual, se adhirieron, David Gonzalo Conde Chima, Juez de la localidad de Mocomoco y el Fiscal de Materia, Victoriano Copeticiona Calle, acudiendo que el Juez competente más cercano sería el Juez de Partido de la localidad de Achacachi; dictando al efecto, la Resolución 143/2011 de 15 de junio, que rechazó el incidente de incompetencia. El citado abogado, en su intervención señaló lo siguiente: 1) La querella por un sin número de delitos de corrupción establecidos en las Ley 004 de 31 de marzo de 2010, fueron modificándose al tratarse de servidores públicos en funciones de Estado; 2) Los accionantes, tenían todas las posibilidades de plantear su impugnación a través del recurso de apelación que les franquea el procedimiento sin embargo, omitieron hacerlo incurriendo en incumplimiento del principio de subsidiariedad; 3) No se determinó con claridad el acto constitucional que restringió los derechos a los accionantes, como acto personalísimo dentro de un proceso de índole penal; y, 4) Los accionantes, aducen situaciones.que exceden la jurisdicción constitucional; por cuanto, pertenecen a la competencia de la jurisdicción ordinaria.

I.2.4. Resolución

El Juez Segundo de Partido y Sentencia Penal de El Alto, del Distrito Judicial –ahora departamento– de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante la Resolución 144/2011 de 15 de junio, cursante de fs. 259 a 262, “concedió” la tutela; disponiendo: “1ro.- La vigencia de la imputación de la resolución de medidas cautelares debiéndose notificar con la Resolución 05-P/2011, que rechaza el incidente de actividad procesal defectuosa a efectos de que el demandante utilice los medios y recursos ordinarios que tiene expeditos para la defensa de sus derechos fundamentales vulnerados”. (sic), en base a los siguientes fundamentos: i) Dentro del proceso penal instaurado, consta la imputación formal de 24 de septiembre de 2010, suscrita por Victoriano Copeticono Calle advirtiendo también la existencia de una segunda imputación, ambas con distinto texto, por lo que una estaría completa y la otra no, situación que vulnera el debido proceso, provocando inseguridad jurídica, respecto al hecho jurídico; ii) Respecto a la imputación formal “10/10” (sic), se advirtió que no cumple lo exigido por el art. 302 del CPP, por lo que debió estar debidamente fundamentada y arribó a dichas conclusiones, sin mencionar los hechos y el razonamiento legal por el que se define la imputación más aún, por otros delitos sin precisar cuales; iii) La jurisprudencia y doctrina materialmente exigen que la imputación deba ser correctamente formulada, a favor del derecho a la defensa sustentada en un relato ordenado de hechos, circunstancias, tiempo y lugar, que permitan asumir la defensa, sin restringirla, por tales defectos, mediante la imputación, por “otros” (sic) delitos, provocando incertidumbre procesal; iv) En la audiencia de medidas cautelares de 2 de marzo de 2011, el órgano jurisdiccional no se advirtió las omisiones y deficiencias procesales, atribuidas a la falta de fundamentación de la imputación, por lo que, volvió a reiterarlas; propiciando inseguridad jurídica; y v) En cuanto al incidente de actividad procesal defectuosa, rechazado mediante Resolución 05-P/2011, no se argumentó ni fundamentó legalmente, pese a su relevancia procesal, observando que no se hubo notificado a la parte imputada con la referida resolución; lo cual, le hubiera permitido hacer prevalecer sus derechos, mediante el uso del recurso de apelación, por lo que, fueron restringidos sus derechos.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelaras ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan a continuación:

II.1. Cursa la resolución de imputación formal, de “24 de septiembre de 2011”, por la que, el Fiscal de Materia, Victoriano Copeticono Calle, imputó formalmente a los accionantes, Rufino CaunaChura y Pascual Máximo Kuno Condori, por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, peculado, malversación y “otros”, tipificados en los arts. 27, 142 y 144 del Código Penal (CP) (fs. 34 a 35).

II.2. Mediante Resolución 001-P/2011 de 2 de marzo, el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Mocomoco, dispuso la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva, tipificando los delitos enriquecimiento ilícito, peculado, malversación e incumplimiento de deberes, en contra de los accionantes, que lleva el rótulo de “cedulón a.- Sr. Pascual Kuno C - domicilio” (sic) (fs. 36 a 40).

II.3. El memorial de 22 de marzo de 2011; por el cual, los accionantes, suscitaron el incidente de actividad procesal defectuosa absoluta, contra la imputación formal, presentada por el Fiscal de Materia codemandado, solicitando al efecto, tomar en cuenta que no se observó la imposición de las medidas cautelares, sino la calificación efectuada, respecto a conductas no contempladas en la imputación, reclamando el restablecimiento de los derechos a la defensa, al debido proceso, a un juez natural, a la certeza a una imputación fundamentada, por la que se defina, qué es de lo que deben defenderse y a la seguridad jurídica (fs. 44 a 55 vta.).