0240/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en vista de que la petición de nulidad de actos administrativos realizados por el Gobierno Autónomo Municipal, no se encuentra dentro de los alcances de la acción popular.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "En ese marco, resulta claro que, la acción popular deducida por los accionantes, contiene cuestiones vinculadas a obtener la nulidad de actos administrativos realizados tanto por el Gobierno Autónomo Municipal, como por el Gobierno Autónomo Departamental, que confirió la licencia ambiental; petitorio que no se encuentra dentro de los alcances de la acción popular; correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela solicitada, sin ingresar al examen de fondo del asunto, por la falta de certidumbre que permita un pronunciamiento correcto por parte de este Tribunal. Siendo pertinente finalmente resaltar que, si bien los gobiernos autónomos departamentales y municipales cuentan con Unidades de Medio Ambiente y Recursos Naturales, que determinan el grado de impacto ambiental, correspondía a los accionantes, solicitar ese estudio, a objeto de demostrar lo afirmado en la presente acción popular".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0240/2015-S1

Sucre, 26 de febrero de 2015 de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción Popular

Expediente: 07284-2014-15-AP

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 70 de 24 de febrero de 2014, cursante de fs. 866 vta. a 872, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Cristhian Escalante Osinaga, Eliana Torrico Tejada, Jorge Alejandro Crespo Kashtanov, Juan Marcelo Castro Melgar y Rolando Salvador Alfaro contra Percy Fernández Añez, Alcalde; María Desiré Bravo Monasterio, José Félix Quiroz Tapia, Francisco Romel Porcel Plata, Carol Vizcarra Guillén, Freddy Soruco Melgar, Loreto Moreno Cuéllar, Juan José Castedo Hurtado, María Angélica Zapata Aguirre, Saúl Avalos Cortez y Ronay Teresita Méndez Chavarría, Concejales, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz; y, Manlio Alberto Roca Zamora, Secretario Departamental de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de febrero de 2014, cursante de fs. 167 a 182 vta., los accionantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que la motivan la acción

Consta la existencia de una edificación indebida en razón de que el municipio de Santa Cruz, aprobó la Ordenanza Municipal (OM) 142/2013 de 25 deoctubre, que reestructuró y zonificó el Parque Urbano Oeste, ex "Parque de la Juventud" actualmente "Parque de la Autonomía", aprobando la construcción de un edificio municipal administrativo; Ordenanza Municipal que sería contraria a sus predecesoras y al conjunto de normas relacionadas superiores en jerarquía, al determinar en su art. 2: "...Se derogan las normas contrarias a lo establecido en la presente Ordenanza Municipal, en el marco de las facultades Constitucionales".

Añaden, que la construcción de un edificio municipal administrativo, resulta una edificación indebida en virtud a que lo Planes Directores de 1990, 1994 y 1995 y las Ordenanzas Municipales (OOMM) 078/2005, 020/2007 y 093/2007, no consienten la construcción de obras arquitectónicas cuya función no sea la recreación, como la concha acústica o un teatro, que son claros ejemplos de edificaciones que cumplen con esa función de uso de suelo, además en cumplimiento a lo previsto por el art. 380.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Código de Urbanismo y Obras de Santa Cruz.

Aluden a su vez que, el edificio administrativo "Quinta Municipal", al ser una edificación no destinada a la recreación no está permitido por la actual "Ley de Municipalidades" y el Código de Urbanismo, toda vez que ambas normativas protegen el uso del suelo de un área verde; es decir, que no se permite la construcción de edificios administrativos en parques urbanos; sin embargo, el municipio de Santa Cruz, se valió de una equivocada aclaración incluida en las OOMM 020/2007 y 093/2007, referente al cambio de uso de suelo a fin de permitir la construcción de ese edificio administrativo haciendo un cambio de uso de suelo "de hecho"; en suma, refieren que, la OM 142/2013, contraviene tanto la "Ley de Municipalidades abrogada como la actual Ley 481 y el Código de Urbanismo y Obras de Santa Cruz, en relación a los arts. 104 y 105 de la CPE".

Precisan que, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz a través del Secretario General de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, emitió un certificado de dispensación ambiental asignándole una categoría "4" a la edificación anotada, eximiendo en consecuencia, al Municipio de un estudio de evaluación de impacto ambiental, aplicando de manera distorsionada la parte pertinente del art. "15" del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, cuando lo que correspondía era rechazar dicha solicitud a efectos de prevenir, controlar y evitar actividades que deterioren el medio ambiente y los recursos naturales al ser parte el Parque Urbano del sistema ambiental de Santa Cruz, por la proximidad existente con el cordón ecológico del Rio Piraí, extendiéndose por ende dicho certificado de manera irregular, haciendo caso omiso de la normativa ambiental, coadyuvando contrariamente en la edificación indebida del edificio municipal, sin haber paralizado o suspendido la ejecución delFinalizan manifestando que, la acción popular que plantean sería procedente por las acciones u omisiones ilegales en las que incurrieron los demandados; el Ejecutivo Municipal conjuntamente el Concejo Municipal, por haber elaborado y aprobado la OM 142/2013, permitiendo, reiteran, la construcción de un edificio administrativo municipal en el Parque Urbano “4 de mayo” o de la Autonomía; y, el Secretario General referido, como parte del Gobierno Autónomo Departamental, al omitir la responsabilidad que tenía de aplicar los criterios franqueados por el art. “16” del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, al momento de asignar la categoría “4” al edificio nombrado, dispensando al Municipio de la evaluación de impacto ambiental pertinente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estiman lesionados los derechos al espacio público y su uso de recreación, a la educación, a la salud y a un medio ambiente sano y saludable, citando al efecto los arts. 17, 18, 30.10, 33, 34, 104, 105 y 380.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Los accionantes solicitan se conceda la tutela, y se disponga:

**a)** La nulidad de la OM 142/2013 y de la Resolución Municipal 393/2012 del 13 de diciembre -que aprobó el contrato suscrito por el municipio de Santa Cruz, con la asociación accidental “AMS ASOCIADAS”, para la construcción del edificio administrativo municipal cuestionado-;

**b)** Que, el Municipio determine que la construcción denominada “Quinta Municipal” sea ejecutada en otro lugar que no esté contemplado dentro de los parques urbanos y de las áreas verdes;

**c)** Someter a investigación y sanciones a las autoridades municipales demandadas por la aprobación de un edificio administrativo en un parque urbano; y,

**d)** Revocar el certificado de dispensación (licencia ambiental) 070101-11-CD4-064-2013 de 17 de junio de 2013, suspendiendo y paralizando la ejecución del proyecto.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública de consideración de la presente acción popular fue celebrada el 24 de febrero de 2014, conforme consta en el acta cursante de fs. 841 a 866 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acciónEn audiencia, el abogado de los accionantes ratificó y reiteró todo lo expresado en el memorial de demanda.

Por su parte, en uso del derecho a la réplica, señaló que: 1) Según el abogado de la Alcaldía, la OM “193”/2007, aprobó la construcción del edificio municipal, constando que si bien era cierta esa aprobación se trataba de un teatro al aire libre; siendo la OM 142/2013, la que admitió la construcción del edificio municipal administrativo, indicando además que se derogaban las normas anteriores a la citada Ordenanza; es decir, anulando a la OM “193”, que nada tiene que ver con la antes nombrada; 2) El art. 14 de la Ley de Urbanismo, dice que es un uso de suelo es la función para el cual el terreno ha sido asignado, (…) que nada tiene que ver con el dominio y que sea propiedad municipal…”(sic); y, 3) En cuanto a que se los acusa de no haber presentado prueba, refiere que se presentó para demostrar la vulneración de sus derechos a la recreación, las OOMM “2027 y 9327”, que admitían la edificación de un teatro al aire libre o de una concha acústica, pero no de un edificio municipal administrativo y el Plan de Ordenamiento Territorial; en relación a las pruebas para acreditar la vulneración del medio ambiente, sostiene que no son ambientalistas y en todo caso la Secretaria General de Medio Ambiente debió presentar los informes sobre impactos ambientales.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Percy Fernández Áñez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, a través de su abogado en audiencia, sostuvo lo siguiente: i) Los accionantes solicitan la anulación de la OM 142/2013; empero, dicha Ordenanza no dispone la construcción del edificio administrativo municipal, sino que cambia el lugar “más arriba” pero dentro del parque, por cuanto, por cuestiones ecológicas, el Alcalde por decreto municipal determinó el cambio de lugar; ii) La OM 93/2007, es la que ordenó dicha construcción, y los accionantes podían solicitar la reconsideración y no pretender forzar una acción popular pidiendo la nulidad de la OM 142/2013; iii) La OM 20/2007, nunca nació a la vida del derecho, porque no fue promulgada por el Alcalde, debido a las observaciones técnicas que hizo el Ejecutivo Municipal y recién la OM 93/2007, aprobó las coordenadas del edificio ecológico municipal; iv) Respecto de la solicitud de los accionantes a efectos de que se construya el edificio administrativo municipal en otro lugar; no es posible paralizar la obra porque hay dinero del Estado ejecutado, aprobado por el ente rector en el proceso de contratación; y, v) La Autoridad de Fiscalización y Control de Bosques y Tierras (ABT), inició una acción penal por una supuesta tala de árboles que atentaría contra el medio ambiente, solicitando la paralización de la obra; investigación que se encuentra en la etapa preparatoria, que luego de una inspección in situ por un grupo de fiscales, concluyeron que no ameritaba la suspensión instada.por las partes; por lo que, decidieron dejar sin efecto la medida, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de la construcción; es decir, que ya existe una investigación en la justicia ordinaria.

Con el derecho a la dúplica, el abogado del Alcalde con el objeto de demostrar que se debe adjuntar la prueba pertinente a la codemandada acción popular, citó la "SC 1984/2011-R", a través de la cual el antes llamado Tribunal Constitucional, estableció como requisitos el acompañar prueba; y que la OM 93/2007, en el punto dos ya establecía coordenadas indicando "área de edificio municipal de tres hectáreas, más 6 450 mts".

María Desiré Bravo Monasterio, José Félix Quiroz Tapia, Francisco Romel Porcel Plata, Carol Vizcarra Guillen, Freddy Soruco Melgar, Loreto Moreno Cuéllar, Juan José Castedo Hurtado, María Angélica Zapata Aguirre, Saúl Avalos Cortez y Ronay Teresita Méndez Chavarría, Concejales del municipio de Santa Cruz, a través de su abogado, en audiencia, manifestaron lo siguiente: a) El andamiaje utilizado en la acción popular, pretende que el Tribunal de garantías anule ordenanzas y resoluciones municipales, así como licencias ambientales, que no son motivo de la acción popular; y, b) No presentaron una sola prueba de que el Gobierno Autónomo Municipal, haya causado daño al medio ambiente, y vulnerado los derechos a la educación, a la salud, al deporte y a la recreación, siendo más bien una obligación del Municipio, el proteger dichos derechos. Por todo ello, solicitan se deniegue la tutela.

Con el derecho a la dúplica, el abogado sostuvo que no existe ninguna de las violaciones sustentadas en la acción popular y al estar fuera del ámbito constitucional su petitorio, solicitó se deniegue la tutela.

Saúl Avalos Cortez, en su condición de Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante memorial de 21 de febrero de 2014, cursante de fs. 300 a 301 vta., y 450 a 451 vta., en la que adjunta la nota dirigida al Plenario del Concejo Municipal, presenta informe señalando que no tiene legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción popular, por cuanto no participó en la sesión ordinaria en la que se aprobó la OM 142/2013, misma que es materia de la acción de defensa. En audiencia, a través de su abogada reiteró que la acción popular debe ser rechazada por falta de legitimación pasiva.

Manlio Alberto Roca Zamora, Secretario de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, presentó a su vez, el informe escrito cursante de fs. 200 a 20 vta., manifestando que señaló: 1) En relación a la denuncia que hacen los accionantes de que la construcción del edificio administrativo municipal, se encuentra en el área de restricciónestablecida en el Plan de Uso de Suelo de Santa Cruz; el Municipio cuenta con Plan de Ordenamiento Territorial aprobado mediante OM 078/2005, encontrándose el área donde se construiría el edificio municipal del distrito 1, dentro del radio urbano aprobado por OM 069/95 de 17 de noviembre de 1995, homologada mediante Resolución Suprema (RS) 221842 de 27 de junio de 2003, junto a las cuarenta y ocho ordenanzas municipales que aprueban las áreas de expansión urbana; 2) El proyecto se encuentra fuera de la servidumbre ecológica del Río Piraí, según el Decreto Supremo (DS) 24453 de 21 de diciembre de 1996, Reglamento a la Ley Forestal, que en su art. 35 señala: "...son servidumbres legales: a) En terrenos planos: 100 metros por lado en las riberas de los ríos en zonas erosionables o inundables"; 3) El proyecto se encuentra ubicado dentro de la reestructuración y zonificación del Parque Urbano Oeste aprobado mediante las OMM 020/2007, 093/2007, además de contar con la Resolución Municipal 393/2012, a través de la cual se aprobó el contrato para la construcción del edificio municipal; 4) Los accionantes erróneamente señalan que el área donde se implementa la actividad obras o proyectos, está declarada como patrimonio histórico natural; sin embargo, no existe un reglamento de delimitación de las áreas de protección del Río Piraí y sus cuencas; consecuentemente, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz a través de la OM 150/2009, delimitó el área de bosque de protección, quedando el área en conflicto fuera de la misma; 5) Erróneamente y en una equivocada interpretación del art. "17" del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, de la Ley del Medio Ambiente, señalan que el proyecto no se encuentra dentro de la categoría “4”; empero, el mismo artículo en su último párrafo expresa que en los proyectos obras o actividades públicas o privadas, no consideradas en el listado descrito, se debe aplicar la metodología de identificación de impactos ambientales de la ficha ambiental, lo que significa que no obstante, no estar identificadas expresamente, se abre la posibilidad de ser categorizados con el nivel categoría “4”; y, 6) En conclusión los impactos que serán ocasionados por la actividad, obras o proyectos en su totalidad serán próximos, reversibles y recuperables, no afectará la ecología, flora y fauna del parque metropolitano, debido a que se encuentra fuera del mismo; por tanto, su autoridad ha enmarcado sus actos en lo estrictamente establecido en la Ley y sus Reglamentos.

En audiencia, el Secretario referido supra, a través de su abogado, señaló que los accionantes no presentaron un solo informe técnico que demuestre la omisión de deberes formales o jurídicos en que hubiese incurrido al otorgar la “licencia ambiental”, limitándose únicamente a citar dos artículos del Reglamento de Prevención Ambiental y de la Ley 1333.

A su vez, la Directora de Tierra y Calidad Ambiental, del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, brindó informe técnico, manifestando: i) Losaccionantes acusan de ilegal la licencia ambiental “0701/11-04-064”; empero, se cuenta con un manual de procedimiento de otorgación, renovación e integración de licencias aprobado mediante Resolución 295/2011 de 12 de diciembre; ii) Ante las observaciones realizadas a la ficha ambiental, el Gobierno Autónomo Municipal, el 12 de junio de 2013, presentó a la Dirección de Tierras la documentación correspondiente, aclarando las observaciones que se hicieron; iii) El proyecto cuenta con resolución que aprobó el contrato de edificación del edificio que se encuentra ubicado dentro de la reestructuración del Parque Urbano; iv) Con relación a la categorización que se observa, el edificio municipal tiene todos los servicios como el recojo de aguas residuales a través del alcantarillado sanitario, el recojo de residuos, no presenta emisiones al ambiente, no está incluido dentro de una área protegida porque el parque de protección ecológica dentro de la normativa ambiental no califica como un área protegida; por ello, no corresponde una categoría 3; y, v) El Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, cumplió con todos los requisitos de acuerdo a la Ley de Medio Ambiente y sus Reglamentos; consiguientemente, se otorgó la licencia ambiental.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Rubén Costas Aguilera, Gobernador del departamento de Santa Cruz, citado como tercero interesado, por intermedio de su abogado en audiencia, expresó los siguientes aspectos: a) En cuanto a los requisitos de forma, mencionó que en la presente acción popular se solicitó la anulación de una Ordenanza Municipal, que dentro del Estado Autónomo es una disposición normativa de aplicación general en la jurisdicción municipal de Santa Cruz, por ello no se debe confundir una acción de defensa con los alcances de control normativo; las acciones de defensa deben ser interpuestas contra hechos concretos que lesionen, restrinjan, violen o amenacen restringir derechos fundamentales de las personas en tanto que dentro del ámbito de control normativo de constitucionalidad, se procede a la verificación de la compatibilidad o no de la Ley Fundamental; y, b) En relación a los requisitos de fondo, se evidencia ausencia de argumentación porque se limitan tan sólo a una descripción normativa, conceptual de los derechos invocados como vulnerados por cuanto: 1) No existe un nexo causal entre la identificación del derecho fundamental supuestamente vulnerado y el daño causado; 2) No contiene una concreción de los hechos que permita relacionarlos con los derechos vulnerados; 3) Se evidencia ausencia de pruebas porque no acompañaron estudios que demuestren afectación concreta a los derechos supuestamente vulnerados, ni el impacto negativo que tendría la construcción del edificio municipal; y, 4) Se advierte incoherencias y falencias en la acción popular como que las autoridades demandadas no dieron cumplimiento a un conjunto de normas y que en virtud a la supremacía constitucional y jerarquía normativa quedaríanula la OM 142/2013, aspectos que no pueden ser demandados a través de la presente acción tutelar.

Cliver Hugo Rocha Rojo, Director Ejecutivo de la ABT, señalado como tercero interesado en la presente acción popular, por memorial de 24 de febrero de 2014, cursante de fs. 830 a 839, sostuvo lo que sigue: i) Se advierte una edificación indebida en virtud a que los Planes Directores de 1990, 1994 y 1995 y las OOMM 078/2005, 020/2007 y 093/2007, no consienten la construcción de obras arquitectónicas cuya función no sea la recreación; una concha acústica o un teatro, son claros ejemplos de edificaciones que cumplen con esa función de suelo; ii) La OM 142/2013, hizo una restructuración y zonificación de ese inmueble, que permite la construcción de un edificio administrativo municipal, sobre un terreno originalmente constituido como área verde; iii) El Secretario General de Desarrollo Sostenible de Medio Ambiente Codemandado, debió haber rechazado la solicitud de edificación por estar en un uso de suelo no apto conforme al art. “15” del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, que “…reconoce identifica cuatro categorías del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, a saber: 1. Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico Integral (…); 2. Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico Específico (…); 3. Aquellos que requieren solamente del planteamiento de medidas de mitigación y del plan de aplicación y seguimiento ambiental; (…); 4. No requiere de EEIA…” (sic) [Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental]; el certificado de dispensa-ción que implica la liberación de la obligación del estudio de evaluación no alcanza o no abarca a las construcciones como el edificio administrativo municipal; en razón a ello, la Gobernación debió haber identificado al proyecto en la categoría dos; iv) El certificado de dispensación fue extendido de manera irregular violentando y desconociendo la normativa ambiental.

En audiencia, amplió su fundamentación señalando que: a) El derecho al medio ambiente es un derecho fundamental tanto individual como colectivo, que da legitimación a grupos de individuos que salgan en defensa de los derechos de todos, no se está poniendo en peligro el derecho subjetivo de una persona en particular, y por ello no es necesaria la presentación de pruebas; b) No puede haber cambio de uso de suelo, porque está protegido constitucionalmente, es un hecho punible, y existe un error gravísimo desde el punto de vista técnico y jurídico, porque no se puede cambiar con una simple resolución; y, c) De acuerdo a la Ley Forestal, es una servidumbre ecológica que protege al río y a la ciudad, no puede haber cambio y no es verdad que haya una resolución homologada; en todo caso, para que se produzca un cambio, tiene que ser a través de una norma de rango superior.

Rolando Boris Arteaga representante de la empresa constructora “Asociación Accidental AMS Asociadas” a pesar de su legal notificación cursante a fs. 305no se hizo presente ni emitió informe.

I.2.4. Resolución