0253/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta, en mérito a que la norma impugnada fue declarada como constitucional, por lo que existe cosa juzgada constitucional y los argumentos son los mismos que ya fueron analizados con anterioridad por este mismo Tribunal.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "(...) Ahora bien, el fundamento jurídico para plantear la presente acción, versa en el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060, cuya aplicabilidad infringiría el principio de non bis in ídem, contenido en el art. 117.II de la CPE, dado que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12, seguido en contra de Victoria Mamani Callamayu, pretendería imponerle una doble sanción en un mismo procedimiento sancionador, que a su vez, resultaría incompatible con el debido proceso en sus elementos defensa y una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones establecidos en el art. 115.II del texto constitucional; además de conculcar el principio de seguridad jurídica que debe regir en el Estado Constitucional de Derecho. Advirtiéndose, en consecuencia, la existencia de calidad de cosa juzgada constitucional de la disposición legal objeto de control normativo de constitucionalidad en la presente acción, dado el idéntico fundamento con el que se planteó la acción de inconstitucionalidad concreta en la SCP 0003/2013 de 3 de enero, que declaró constitucional el art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, de Juegos de Lotería y de Azar. Lo que imposibilita efectuar un nuevo examen de constitucionalidad, correspondiendo declarar su improcedencia".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0253/2013

Sucre, 8 de marzo de 2013

SALA PLENA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de Inconstitucionalidad concreta

Expediente: 01858-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ a instancia de Victoria Mamani Callamaya, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, de Juegos de Lotería y de Azar, por ser presuntamente contrario a los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, el 2 de octubre de 2012, cursante de fs. 20 a 22 vta., de obrados, dentro del proceso administrativo sancionador seguido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, Victoria Mamani Callamayu, solicitó se promueva la presente acción, argumentando los siguientes fundamentos jurídico constitucionales:

I.1.1. Relación sistemática de la acción

El 23 de agosto de 2012, Victoria Mamani Callamayu, fue notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12 de 15 de agosto de 2012, emitido por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, que dispone de manera simultánea el decomiso preventivo de las máquinas de azar y adicionalmente la multa por la infracción administrativa que asciende a UFV’s 5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda) por máquina de juego, que se encontraban en el salón de juego sin nombre, ubicado en la calle Santa Cruz 205/207 de Potosí.

En ese sentido, cuestiona la constitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2012 (Ley de Juegos de Lotería y de Azar), por infringir el principio del non bis in ídem o doble sanción en un mismo procedimiento sancionador, que contraviene lo establecido por el art. 117.II de la CPE, respecto a que nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, concordante con el art. 8.4 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, art. 14 inc. 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y normas de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. Incompatibilidad que se vincula con el debidoproceso, en sus elementos defensa y una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones contenidos en el art. 115.II del texto constitucional.

Agrega, que la pretensión de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, de aplicar y ejecutar el art. 28.I. num. 2) de la Ley 060, implica la imposición de una doble sanción y evidencia la vulneración del derecho al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica que debe regir en un Estado Constitucional de Derecho. En consecuencia, la ejecución del Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12 de 15 de agosto de 2012, depende de la declaratoria de inconstitucionalidad para evitar una doble sanción por el mismo hecho.

I.1.2. Trámite procesal de la acción

I.1.2.1. Alegaciones de la otra parte

Luego de presentada la acción, mediante proveído 12-00320-12 de 3 de octubre de 2012 (fs. 23), el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, ordenó que la acción sea notificada a la Jefatura del Departamento de Normas y Contencioso de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, para que responda la acción de inconstitucionalidad concreta.

Mediante memorial presentado el 8 de octubre de 2012, cursante de fs. 25 a 29, Iván Arancibia Zegarra, Jefe del Departamento de Normas y Contencioso de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, manifestó: a) Los Autos Constitucionales Plurinacionales “0235/2012-CA y 0475/2012-CA”, establecen los requisitos para promover la acción de inconstitucionalidad concreta, precisando que para la procedencia de este “recurso” no basta con cuestionar la constitucionalidad de la disposición legal o una resolución no judicial, sino que la misma tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso concreto a ser dilucidado dentro del proceso judicial o administrativo; b) La presente acción no cumple con los incs. 2) y 3) y 6) de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), dado que no señaló en forma clara el precepto constitucional que se considera infringido con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12 de 7 de septiembre de 2012, tampoco precisa los fundamentos o motivos de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada; c) El art. 28.I. num. 2) de la Ley 060, no vulnera el principio del non bis in idem debido a que sanciona por diferentes hechos; d) El presente “recurso” debe rechazarse, por no cumplir con los requisitos esenciales de admisibilidad, según precisaron los Autos Constitucionales “0116/2004-CA y 0228/2012-CA”; e) Debe considerarse lo dispuesto por el art. 108.I de la CPE, que establece la obligación de conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, como sucede con la Ley 060, concordante con el art. 323 del texto constitucional al disponer que la política fiscal se basa en los principios de capacidad económica, igualdad, progresividad, proporcionalidad, transparencia, universalidad, control, sencillez administrativa y capacidad recaudatoria; y, f) Solicitó se rechace la acción y de admitirse sea declarada infundada.

I.1.2.2. Resolución de la autoridad administrativa consultante

Por Resolución Administrativa 29-00038-12 de 8 de octubre de 2012, cursante de fs. 30 a 36, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta y remitió antecedentes al Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Recibido el expediente el 11 de octubre de 2012 y por AC 0829/2012-CA de 31 de octubre, cursante de fs. 39 a 43, la Comisión de Admisión de éste Tribunal, conforme la atribución conferida por los arts. 202.I de la CPE y 80.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), recibió la RA 29-00038-12 de 8de octubre de 2012, y admitió la acción formulada por Victoria Mamani Callamayu, ordenando se ponga en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, acto que fue cumplido con la ejecución de la notificación a Álvaro Marcelo García Linera, el 10 de diciembre del mismo año.

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Por memorial presentado el 24 de diciembre de 2012, cursante de fs. 71 a 78 vta., Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, expuso sus alegatos en los siguientes términos: 1) La potestad otorgada a la administración de imponer sanciones para quienes vulneran la legalidad administrativa, persigue garantizar la observancia de la misma, las limitaciones y deberes que se imponen a los ciudadanos por las normas jurídicas o actos administrativos de obligatorio cumplimiento. No toda medida o acto de gravamen que la administración adopta como consecuencia de una vulneración del orden jurídico es una sanción administrativa, muchas tienen por finalidad restaurar la legalidad infringida y reponer las cosas al estado previo a la infracción; 2) La naturaleza jurídica de la potestad sancionadora del Estado, en el sistema de sujeción al derecho, se encuentra en el poder de policía, dado que la administración impone límites vinculantes a la actividad de los particulares y les imparte órdenes para la tutela de la legalidad y el interés general, todas en el marco de las determinaciones de la Constitución, lo que implica que la actividad sancionadora es una de las bases del Estado Constitucional de Derecho, considerando que por un lado se garantiza el cumplimiento exacto de las determinaciones del ordenamiento jurídico administrativo y por otro se garantiza el ejercicio pleno de los derechos a favor del administrado; 3) La potestad sancionadora del Estado se sustenta en el principio de legalidad, debido a que toda infracción y sanción para que sea tal, debe estar determinada o tipificada en una norma jurídica con rango de ley que reúna las condiciones de ley escrita, previa y cierta. El principio de legalidad como base de la producción legislativa, encuentra sustento en la garantía constitucional del debido proceso formal y material, lo que implica que el derecho sancionatorio y la sanción como resultado, justifican su existencia cuando permitan la sanción y garantía se impongan, extremos que se verifican en la Ley 060 y advierten su absoluta constitucionalidad; 4) Constituyen infracciones administrativas las vulneraciones al ordenamiento jurídico previstas como tales por una ley; es decir, que las conductas sancionadas tienen que estar previamente calificadas por la ley o tipificadas, de ahí la relación de la potestad sancionadora del Estado con el principio de tipicidad. La sanción puede darse de diversas formas, de carácter pecuniario, suspensión o prohibición definitiva o temporal de actividades o del ejercicio de derechos, comisos o decomisos, todas por separado o algunas coincidentes entre sí, como la multa y el comiso, caso en el cual la administración impone una sanción que es contenedora de dos efectos una económica y otra de comiso que es la sustracción de los bienes de forma definitiva e incluida ya que el comportamiento típico contraría el ordenamiento jurídico administrativo ha quebrantado el orden público, base primera del Estado de Derecho y del sistema de administración de la cosa pública en todos sus momentos; 5) En cuanto a los efectos de la sanción administrativa, son variados como sus presupuestos de existencia; es decir que las omisiones al ordenamiento jurídico administrativo, traducido en una resolución sancionadora, puede determinar una sola situación de derecho o varias. En el caso particular la sanción administrativa prevista por el art. 28.I.num. 2) de la Ley 060, el legislador ha adoptado una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa) como emergencia de la violación de la normativa vigente y otro secundario (comiso de bienes) como un elemento del “Ius politie”, por razones de seguridad (precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (prevención de las ludopatías); 6) La ausencia de autorización de operación de juegos constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s 5.000.-, dado que al haber actuado al margen de los postulados que la norma exige, es lógica la búsqueda de la comisión de parte de la administración por la omisión, que en este caso es la multa, a fin de garantizar la vigencia del orden público; lo que desvirtúa cualquier pretensión deinconstitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060, siendo la sanción única con dos efectos, el comiso y la multa; 7) Al establecer la norma que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s 5 000.-, la utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen o operen con dinero de curso legal nacional o extranjero, tiene que ver con la facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario. Para definir a cuánto asciende la imposición tributaria con relación a las casas de juego, se realiza mediante los ingresos brutos que generan los operadores, dinero que es destinado a la colectividad como parte de las obligaciones del Estado; 8) Las casas de juego no podrán operar entre tanto no cuenten con el permiso legal para hacerlo, de lo contrario se torna en una actividad ilegal. El incumplimiento a esta disposición es en esencia una contravención a la normativa que es de orden público y la sanción en este caso es de doble efecto, el comiso y la multa; 9) El Estado está en la obligación de cuidar y regular qué y cuáles son los juegos autorizados, los que deben ser coincidentes con la moral y las buenas costumbres como parte del “vivir bien” que es uno de los valores sobre los que se sustenta el Estado; 10) La presente acción, no contiene fundamento, dado que la competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica, por disposición expresa del art. 297.I num. 4) de la CPE; en el ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley 060, que regula el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. En aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción, la citada disposición legal señaló la gradación de penas en relación a la ofensa del administrado, estableciendo una sanción única con dos elementos (principal y accesorio); 11) La Ley 060 no sólo cumplió con todos los requisitos de legalidad y constitucionalidad, sino que además no se contrapone a precepto constitucional alguno, ni mucho menos a la garantía constitucional del non bis in ídem; y, 12) Solicité se declare la constitucionalidad del art. 28.I.num. 2) de la Ley 060, por no ser contraria a ningún precepto establecido en la Constitución Política del Estado; y, la acumulación a los expedientes 01429-2012-03-AIC, 01430-2012-03-AIC, entre otros.

II. CONCLUSIONES

II.1. En acta de decomiso preventivo-JLAS de 14 de agosto de 2012, consta que servidores públicos de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, decomisaron de manera preventiva diecisiete máquinas tragamonedas y/o medios de juego no autorizados por la AJ, así como los accesorios correspondientes detallados en el formulario de inventario, de la casa de juegos sin nombre, ubicada en calle Santa Cruz 207/205 de la ciudad de Potosí (fs. 1).

II.2. Mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12 de 15 de agosto, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, determinó la “apertura de proceso administrativo por la presunta comisión de las infracciones establecidas en los incisos a), b) y c) del numeral 2 párrafo I del art. 28 de la Ley Nº 060 concordante con los arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 contra Victoria Mamani Cayamuro” (sic), disponiendo el decomiso preventivo de las máquinas de azar y una multa por las presuntas infracciones de 5 000 UFV’s, por máquina de juego o medio de juego (fs. 9 a 10).

II.3. La Ley 060 en su art. 28.I num. 2), dispone:

Artículo 28.- (Infracciones Administrativas)

I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de máquinas y/o medios de juego y multa de UFV’s 5.000.- (Cinco Mil Unidades de Fomento a la vivienda por máquina o medio de juego.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLOEn la presente acción, se cuestiona la constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060, cuya aplicabilidad infringiría el principio de non bis in ídem, contenido en el art. 117.II de la CPE, dado que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00051-12, seguido en su contra, pretende imponerle una doble sanción en un mismo procedimiento sancionador, que a su vez, resulta incompatible con el debido proceso en sus elementos defensa y una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones establecidos en el art. 115.II del texto constitucional; además de conculcar el principio de seguridad jurídica que debe regir en el Estado Constitucional de Derecho. En consecuencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto de la impugnación referida.

III.1. La acción de inconstitucionalidad concreta

El control plural normativo de constitucionalidad, se funda en el art. 132 de la CPE, que dispone: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”; es decir, que ante la existencia de duda razonable sobre la compatibilidad o coherencia de un instrumento normativo con los valores, principios, derechos, garantías y normas orgánicas de la Norma Suprema, el mecanismo o instrumento idóneo para efectuar el control normativo de constitucionalidad, es a través de las acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta. Este tipo de control tiene por finalidad resguardar la supremacía de la Constitución Política del Estado y su jerarquía respecto de las demás normas que componen el orden jurídico interno del Estado, mediante la exclusión de aquellas disposiciones legales que resultaren contrarias con el contenido axiomático, dogmático y orgánico de la Norma Suprema.

En el mismo sentido, el art. 72 del CPCo, establece: “Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código”. Más adelante, en el art. 73 del mismo instrumento normativo, distingue dos tipos de acciones de inconstitucionalidad, de carácter abstracta y concreta; la primera procederá contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; y, la segunda en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

La acción de inconstitucionalidad concreta, como parte del control plural normativo de constitucionalidad y de acuerdo a su configuración procesal, tiene por finalidad someter a control de constitucionalidad toda disposición legal de carácter normativo y de alcance general que con posterioridad a su emisión resulte contraria a los valores, principios, derechos, garantías y normas orgánicas de la Constitución Política del Estado. Bajo esa comprensión entendida en la SCP 0646/2012 de 23 de julio, previa distinción entre proceso y procedimiento, concluyó afirmando: “...considerando el nuevo contexto constitucional cuando se hace referencia a la acción de inconstitucionalidad concreta, corresponde interpretar el término proceso en su vertiente más amplia que abarca y conglomerara procesos y procedimientos judiciales y administrativos, ello en razón a que: 1) Si bien el incidente de inconstitucionalidad proviene de una situación particular, el interés de sanear el ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales trasciende el interés particular y alcanza al colectivo -orden público constitucional-; y, 2) Un entendimiento reducido del término proceso en el marco de la acción de inconstitucionalidad concreta, no resultaría acorde con el derecho de acceso a la justicia y el principio pro actione”. En ese sentido y con relación a que la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta está condicionada a que la norma objeto de control deba ser aquella a aplicarse en la resolución final del proceso judicial o administrativo, lacitada Sentencia Constitucional Plurinacional, realizando una interpretación compatible con las normas de la Constitución Política del Estado, sostuvo, que: “...una norma procesal puede condicionar e incluso determinar la decisión de fondo, la garantía del debido proceso incluye el derecho a ser juzgado con normas constitucionales y que la supremacía constitucional no sólo alcanza a normas de carácter sustantivo sino a las de carácter adjetivo, por lo que, corresponde corregir dicho entendimiento en sentido de que la resolución del proceso judicial o administrativo impugnada referida en la normativa que desarrolla el art. 132 de la CPE, no es necesariamente la que resuelve la decisión final sino también la que es utilizada para resolver incidentes o excepciones”.