0262/2026-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2026-S3 Sucre, 23 de marzo de 2026

SALA TERCERA Magistrado Relator: Ángel Edson Dávalos Rojas Acción de amparo constitucional

Expedientes: 79471-2025-159-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 333/2025 de 25 de noviembre, cursante de fs. 285 a 295 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ángela Paco Céspedes en representación de su hijo AA y Belén Ivannia Calderón Paco contra Carmen del Río Quisbert Caba, Vocal de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia; y, Jose Antonio Núñez Arano, Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital, ambos, del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 26 de septiembre de 2025, cursantes de fs. 143 a 149 y 167 a 169 vta., las accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Contrajo matrimonio con Iván William Calderón Vargas, fruto de esa relación nacieron sus dos hijos AA y Belén Ivannia Calderón Paco, esta última de dieciocho años de edad; debido a los malos tratos sufridos, se separó del prenombrado quien, en abril del 2023 inició el proceso de divorcio en la vía extraordinaria, radicado en el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz.

El referido proceso tuvo una duración aproximada de dos años, debido a constantes dilaciones, incluso, se llegó a suspender la audiencia de medidas provisionales en diecisiete oportunidades; en ese ínterin y, aprovechando la retardación procesal, Iván William Calderón Vargas, le inició un proceso por violencia familiar o doméstica, teniendo como víctima su hija Belén Ivannia Calderón Paco, basándose en hechos presuntamente ocurridos en la gestión 2022; en dicho proceso, se dispusieron medidas de protección, pese a que el hijo menor -en ese momento- convivía con ella, denotando que esa actuación solicitada por el progenitor tenía como finalidad obtener la guarda de sus hijos.

En el desarrollo del proceso de divorcio, el 13 de marzo de 2025, finalmente se celebró la audiencia de medidas provisionales y el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, emitió el Auto Interlocutorio 091/2025; mismo que, dispuso la guarda de los hijos así como el pago de asistencia familiar a favor del progenitor, estableciendo un régimen de visitas respecto a su hijo menor AA y suspendiendo dicho régimen respecto a su hija Belén Ivannia Calderón Paco; todo ello, sin realizar una valoración integral ni debidamente motivada de los informes psicológicos y biopsicosociales emitidos por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), así como de la entrevista reservada, la opinión de los hijos, ni del informe del equipo multidisciplinario del propio juzgado, que recomendaba la guarda materna.

Asimismo, pese a que en audiencia manifestó su rechazo y disconformidad con la decisión adoptada, la autoridad judicial procedió de manera inmediata a celebrar la audiencia de divorcio, emitiéndose la Sentencia 092/2025 de 13 de marzo, mediante la cual se homologó el Auto Interlocutorio 091/2025 de medidas provisionales.

Ante esta situación, y con la finalidad de que se ejerza el control jurisdiccional sobre las actuaciones procesales -considerando que la resolución de medidas provisionales no era susceptible de apelación- interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio que homologó dichas medidas, con la expectativa de que se identifiquen las irregularidades y la falta de motivación en las resoluciones emitidas dentro del proceso.

En su recurso señaló que, la homologación de las medidas provisionales fue arbitraria, no se valoraron los informes psicológicos, no se escuchó a los hijos y que se generó una afectación emocional directa; considerando además, que vivieron y continuaban viviendo junto a ella; no obstante, la Vocal demandada, declaró inadmisible la apelación por supuesta falta de expresión de agravios; sosteniendo además, que las medidas provisionales "no son impugnables, sino únicamente modificables".

Finalmente refirió que, desde el inicio de la demanda de divorcio, no se fijaron medidas provisionales y al momento de interponer esta acción tutelar, sus hijos continuaban viviendo con ella; asimismo, agregó que la Vocal demandada era la única autoridad competente para realizar una valoración psicosocial integral -a través del equipo interdisciplinario, SEDEGES y otras instancias-; considerando además, que la opinión de sus hijos no podía ser desconocida ni desmerecida; toda vez que, ninguna autoridad puede prescindir de su consideración conforme a la normativa vigente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de falta de motivación, omisión de prueba esencial, a la igualdad procesal, a la no discriminación y, al interés superior de la niña, niño y adolescente, citando al efecto los arts. 14, 60, 115, 117, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela y, en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Auto Interlocutorio 091/2025 en los extremos que fijan la guarda, el régimen de visitas y la asistencia familiar, por ser contrarios al interés superior de la niña, niño y adolescente; b) Se deje sin efecto la parte pertinente de la Sentencia 092/2025, en la parte que homologa las medidas provisionales dispuestas, por resultar atentatoria a los derechos y garantías fundamentales expuestos precedentemente; c) Se ordene al Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz que, en el plazo de veinticuatro horas y conforme a la facultad conferida por el art. 271 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, emita nueva resolución sobre medidas provisionales, efectuando una valoración integral de los informes del SEDEGES/DNA, del equipo multidisciplinario del juzgado y la opinión de los beneficiarios, conforme a su edad y grado de madurez; y, d) Se disponga como medida de no repetición que las autoridades demandadas adopten acciones de capacitación a su personal en materia de enfoque de niñez y adolescencia, perspectiva de género, debida motivación de las resoluciones judiciales y control de convencionalidad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de noviembre de 2025, según consta en acta cursante de fs. 276 a 284, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las accionantes, reiteraron íntegramente los términos de su acción tutelar y ampliándola señalaron que: 1) Conforme al art. 172 del CFPF, el auto de medidas provisionales no es susceptible de impugnación; 2) Ha existido una dilación indebida en la celebración de la audiencia de medidas provisionales; toda vez que, la primera audiencia fue fijada para agosto de 2023 y se suspendió aproximadamente en quince ocasiones, transcurriendo cerca de veinte meses sin que se hubieran definido dichas medidas; durante ese tiempo, no se estableció ni la guarda de los menores ni la asistencia familiar; por lo que, la parte accionante asumió de manera exclusiva todos los gastos de sus hijos; y, 3) En la demanda se fijó una asistencia familiar que, de ser exigida de forma retroactiva, implicaría el pago aproximado de Bs29 000.- (veintinueve mil bolivianos); pese a que, en los hechos fue ella quien cubrió íntegramente las necesidades de los menores durante todo ese periodo.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Antonio Núñez Arano, Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 27 de octubre de 2025, cursante de fs. 246 a 247, y en audiencia, señaló que: i) El Auto Interlocutorio 091/2025 de 13 de marzo fue notificada a la parte accionante en audiencia; sin embargo, la acción de amparo constitucional fue interpuesta el 15 de septiembre de 2025; es decir, aproximadamente seis meses y dos días después; por lo que, el plazo para su presentación feneció; ii) Tras la emisión del Auto de Vista 497/2025 por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia, la parte impetrante de tutela promovió la presente acción; lo que -a su criterio-, evidenciaría mala fe en su actuación; iii) Concedió el recurso de apelación formulado contra la Sentencia 092/2025 -divorcio-, más no así en relación a las medidas provisionales; en ese entendido, la mencionada Sala mediante Auto de Vista, reiteró la no impugnabilidad de las resoluciones de medidas provisionales, conforme a la normativa aplicable; iv) Respecto a la determinación de guarda de los menores de edad, AA de once años, y Belén Ivannia Calderón Paco -quien hasta hace poco era menor de edad-, se consideró la existencia de una denuncia de violencia respecto a esta última, dado que como autoridad judicial, no debe escuchar a los menores de edad mediante entrevista reservada, conforme al art. 36 del CFPF; sino también, valorar integralmente todos los hechos y elementos probatorios bajo las reglas de la sana crítica; en ese marco, concluyó que el progenitor ofrecía mejores condiciones de cuidado e interés moral y material para ellos; v) Si las medidas provisionales adoptadas no estuvieran cumpliendo su finalidad, correspondía solicitar su modificación; sin embargo, dicho extremo no fue requerido por las accionantes, pretendiéndose ahora que la jurisdicción constitucional supla esa omisión; y, vi) Respecto a la supuesta retardación de justicia, ésta no es evidente; toda vez que, se agotaron las actuaciones necesarias para resguardar el interés superior de los menores, tales como inspecciones judiciales, entrevistas reservadas, informes psicosociales y sus complementaciones, rechazando que exista negligencia o actuación indebida de su parte.

Carmen del Río Quisbert Caba, Vocal de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe escrito presentado el 27 de octubre de 2025, cursante de fs. 179 a 180, señaló que: a) Las solicitantes de tutela hacen referencia a tres decisiones judiciales; El Auto Interlocutorio 091/2025 de medidas provisionales, la Sentencia 092/2025 que homologó dichas medidas y el Auto de Vista 498/2025, alegando la vulneración de su derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva; b) Sin embargo, el referido Auto de Vista no consigna a la accionante como parte procesal dentro de dicha causa; toda vez que, en ese proceso se tramitó una pretensión distinta, referida a la comprobación de una unión libre, incluso sustanciada ante el Juzgado Público de Familia Segundo de la Zona Sur del departamento de La Paz, con supuestos fácticos diferentes a los expuestos en la presente acción constitucional; y, c) Aspecto que debe ser considerado por el juzgador constitucional; ya que, no es posible emitir un informe que responda a supuestas vulneraciones de derechos y garantías cuando los datos proporcionados por la parte demandante no guardan relación con el contenido real del Auto de Vista, el cual cuenta con una fundamentación y motivación distintas a las alegadas.

I.2.3. Intervención de los Terceros interesados

Iván William Calderón Vargas, a través de su abogado, en audiencia señaló que: 1) La parte accionante interpuso recurso de apelación; sin embargo, éste no fue debidamente fundamentado; toda vez que, no precisó los agravios, motivo por el cual el Tribunal de segunda instancia no pudo ingresar al análisis de fondo; 2) Las medidas provisionales no son susceptibles de impugnación, sino únicamente de modificación; 3) La denuncia por violencia familiar o doméstica interpuesta ya cuenta con imputación formal desde el 31 de julio de 2025; y, 4) No se solicitó la modificación del Auto Interlocutorio 091/2025, el cual se encuentra vigente al no haberse promovido el mecanismo correspondiente conforme a la normativa aplicable; por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela impetrada.

La representante de la DNA de San Antonio de la ciudad de La Paz, señaló que, existen informes psicológicos elaborados respecto a ambos menores de edad -considerando que Belén Ivannia Calderón Paco recientemente alcanzó la mayoría de edad- que no fueron tomados en cuenta, vulnerándose el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuyos derechos deben ser prioritariamente protegidos; en ese sentido, solicitó se declare la nulidad del Auto Interlocutorio 091/2025, por no haberse valorado adecuadamente los informes psicológicos; y, en consecuencia, se ordene a la autoridad demandada que emita una nueva resolución, sustentada en el contenido de dichos informes psicológicos y sociales, en los que se encuentran consignados los testimonios de los prenombrados.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 333/2025 de 25 de noviembre, cursante de fs. 285 a 295 vta., denegó la tutela solicitada, disponiendo que el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del citado departamento, dé cumplimiento a las recomendaciones y exhortaciones contenidas en la misma, sin imposición de costos ni costas, por tratarse de un proceso de naturaleza tutelar, decisión asumida con los siguientes argumentos: i) Las accionantes en su exposición, demandan a Carmen del Río Quisbert, Vocal de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia; sin embargo, no señalan de manera concreta cómo dicha autoridad habría vulnerado sus derechos; es más la referida Vocal, en su informe, manifestó que se le atribuye la emisión de una resolución que ni siquiera corresponde al presente caso; toda vez que, dicha resolución estaría vinculada a un proceso distinto, relativo al reconocimiento de una unión libre o de hecho; ii) Los puntos cuestionados debieron ser claramente identificados a efectos de establecer qué actuación específica se atribuye a la Vocal demandada, pues ni siquiera se precisa con exactitud cuál sería la resolución cuestionada; en ese entendido, el análisis se centró en la emisión del Auto Interlocutorio 091/2025 dictado por el prenombrado Juez quien señaló que, dentro del proceso de divorcio, la parte accionante no solicitó oportunamente la aplicación de medidas provisionales respecto a la guarda o asistencia familiar de los menores de edad, hijos del matrimonio disuelto entre Iván William Calderón Vargas y Ángela Paco Céspedes; no obstante, debió realizar una ponderación de derechos y garantías al momento de definir la guarda de los menores y la obligación de asistencia familiar, considerando el interés superior de los mismos; iii) De los antecedentes se advierte que el tema fue introducido en audiencia de 24 de enero de 2025 y posteriormente resuelto mediante el referido Auto; en el mismo, correspondía establecer sobre la base de la guarda material existente -es decir, quién tenía el cuidado efectivo de los menores, quién los protegía y proveía su alimentación-, si resultaba procedente mantener o modificar esa situación; iv) Conforme a las normas convencionales y legales aplicables, debió considerarse la entrevista realizada por el equipo multidisciplinario a los hijos de la accionante que se encontraban bajo su patria potestad, a fin de conocer con cuál de sus progenitores deseaban permanecer. En función de ello, correspondía definir la guarda y fijar la asistencia familiar conforme a la normativa vigente, considerando la capacidad económica de ambos progenitores; y, en su caso, aplicar el porcentaje mínimo establecido por ley o lo que las partes pudieran convenir en audiencia; y, v) Sin embargo, esta Sala Constitucional no puede sustituir las atribuciones propias del juez natural ni emitir directamente una nueva resolución de medidas provisionales, pues ello implicaría invadir competencias establecidas de manera clara en el art. 272 del CFPF; en consecuencia, corresponde exhortar al cumplimiento de la normativa aplicable a fin de que la autoridad jurisdiccional, ya sea de oficio o a petición de parte, emita una nueva resolución debidamente fundamentada, estableciendo desde qué momento debe computarse la carga alimentaria que corresponda.

En vía de complementación, la parte accionante solicitó la complementación, respecto a si los Vocales Constitucionales convocarían a audiencia de medidas provisionales a efectos de su modificación, incluso de oficio, solicitando se aclare dicha situación debido a que el CFPF, señala que toda determinación o modificación de medidas provisionales y otros, debe hacerse cuando no se ha cumplido la finalidad de las medidas dispuestas.

Al respecto, las autoridades consultadas precisaron que, conforme a la citada norma, toda determinación o modificación de medidas provisionales procede cuando éstas no han cumplido la finalidad para la cual fueron dispuestas, aspecto que ya fue señalado en la resolución que emitieron; en ese mismo sentido, los Vocales indicaron que, de no haberse cumplido dicha finalidad, corresponde a la parte interesada solicitar su modificación, debiendo para ello presentar los elementos probatorios pertinentes; asimismo, señalaron que esa Sala, al margen de exhortar al juez de la causa, podría disponer la remisión de antecedentes; sin embargo, es la parte quien debe apersonarse y reiterar su solicitud ante la autoridad jurisdiccional competente. Añadieron que la situación hubiese sido distinta si la acción tutelar se dirigía contra el Tribunal de alzada, el cual podría haber verificado integralmente estos aspectos.

Nuevamente, la parte impetrante de tutela solicitó que en virtud de la exhortación emitida, se disponga que el juez actúe con la debida diligencia y dentro del marco del debido proceso, fijando día y hora de audiencia de entrevista reservada y de medidas provisionales a la mayor brevedad posible, considerando que existirían derechos que no estarían siendo efectivamente garantizados; ante ello, los Vocales respondieron que no tienen competencia sobre la agenda del juez de la causa, siendo dicha autoridad la encargada de determinar la fecha y hora de las audiencias correspondientes.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional de Sala Plena TCP-SP-003/2025-II de 26 de noviembre, se dispuso la reconformación de Salas del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Asimismo, mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos que involucren a Niños, Niñas y Adolescentes (fs. 300 a 305); por lo que, en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorial de 25 de abril de 2023, Iván William Calderón Vargas interpuso demanda de divorcio o desvinculación conyugal (fs. 3 a 4 vta.), la cual fue admitida por Auto de 26 del citado mes y año (fs. 5).

II.2. Por providencia de 8 de noviembre de 2023, el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, fijó audiencia para la consideración de medidas provisionales para el 1 de diciembre de 2023 a horas 09:50 (fs. 9); sin embargo, dicha audiencia fue suspendida y reprogramada para el 4 del citado mes y año, debido a la inasistencia de la demandada (fs. 10 y vta.). Instalada la audiencia en la fecha señalada, y ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo entre las partes, la autoridad judicial dispuso la realización de un estudio biopsicosocial a través del SEDEGES, así como la asistencia de ambos progenitores a terapias familiares en la Escuela de Padres (fs. 12 vta. a 14).

II.3. En cumplimiento de lo dispuesto, cursa en obrados el informe psicológico emitido por el SEDEGES, en el cual se entrevistó a Belén Ivannia Calderón Paco -de dieciséis años de edad en ese momento-, manifestó, entre otros aspectos, la afectación emocional generada en su hermano menor de edad AA: "...desde que el juez le preguntó a mi hermano con quien se va a quedar, desde ahí se puso a llorar y gritar..." (fs. 18 a 21); asimismo, cursa informe social de 2 de febrero de 2024 (fs. 22 a 26).

II.4. Por memorial de 14 de marzo de 2024, Ángela Paco Céspedes solicitó la fijación de medidas provisionales, argumentando que asumía de manera exclusiva los gastos de manutención de sus hijos (fs. 43 a 45 vta.); ante la falta de respuesta, reiteró dicha solicitud en fechas 22 de julio (fs. 68), 13 de septiembre (fs. 69 a 70 vta.); y, 9 de octubre (fs. 74), todos de la gestión 2024.

II.5. Posteriormente, mediante memorial de 19 de febrero de 2025, la prenombrada denunció retardación de justicia, señalando que habían transcurrido aproximadamente veintiún meses sin que se definan las medidas provisionales, insistiendo en la necesidad de su fijación para la manutención de sus hijos (fs. 108 a 110).

II.6. Finalmente, mediante Auto Interlocutorio 091/2025 de 13 de marzo, la autoridad judicial dispuso: a) La guarda de los hijos AA y Belén Ivannia Calderón Paco a favor del progenitor Iván William Calderón Vargas; b) La fijación de asistencia familiar a cargo de la madre, en la suma de Bs800.- (ochocientos bolivianos) para ambos hijos; y, c) Un régimen de visitas restringido respecto al menor AA, a desarrollarse en puntos de encuentro del Tribunal Departamental de Justicia, en horario de 09:00 a 15:00, debiendo el progenitor encargarse del traslado (fs. 115 a 120).

Decisión asumida con los siguientes fundamentos: 1) Se analizó la situación de los dos menores de edad a fin de determinar medidas provisionales, valorándose diversas pruebas documentales y técnicas, incluyendo informes biopsicosociales, informes de la DNA, reportes escolares y medidas de protección por presuntos hechos de violencia contra Belén Ivannia Calderón Paco, del cual no existe reporte alguno que los haya dejado sin efecto; 2) Del análisis, se evidenció que los menores presentan afectación emocional por el conflicto familiar, así como una relación estrecha entre hermanos, recomendándose su no separación; asimismo, se consideraron indicios de violencia hacia la prenombrada por parte de la madre; y, 3) En aplicación del interés superior del niño, se concluyó que el progenitor ofrece mejores condiciones de cuidado, estabilidad y protección, por lo que dispuso la guarda provisional a su favor.

El abogado de la parte accionante solicitó complementación y enmienda argumentando que: i) No se consideró adecuadamente el interés superior de los niños; ii) La decisión favorece al padre y no a los menores; iii) Existe la Resolución 264/2024, que rechaza la denuncia de violencia familiar o doméstica; iv) Los niños presentan afectación emocional por el proceso, y el niño AA incluso lloró en la entrevista que le hizo la autoridad judicial y la hija mayor expresó mayor afinidad con la madre; v) No se los puede separar de la madre sin considerar adecuadamente su situación emocional; vi) La decisión no prioriza el interés superior del niño, se basa en elementos -medidas de protección- que carecen de validez; y, vii) No se valoró correctamente la opinión y estado emocional de los menores.

El Juez contestó que rechazó la solicitud porque no se trata de un Auto Definitivo ni de una Sentencia; por tanto, no procedía la complementación ni enmienda.

II.7. En la misma fecha, mediante Sentencia 092/2025 de 13 de marzo, se declaró disuelto el vínculo matrimonial entre Iván William Calderón Vargas y Ángela Paco Céspedes, disponiéndose además la homologación del Auto Interlocutorio 091/2025 de medidas provisionales (fs. 226 a 227).

II.8. Cursa el memorial de interposición de recurso de apelación de 8 de marzo de 2025 suscrito por Ángela Paco Céspedes, contra la Sentencia 092/2025, denunciando los siguientes agravios: a) No se habría velado por el bienestar e integridad de sus hijos; puesto que, la autoridad judicial no consideró las tres valoraciones psicosociales realizadas, exponiéndolos a situaciones de revictimización y actuando con parcialidad hacia una de las partes; b) Respecto a la homologación de las medidas provisionales dentro del proceso, la sentencia de divorcio fue emitida de manera abusiva y arbitraria, al no haberse valorado integralmente las pruebas, informes, conclusiones y recomendaciones que respaldan la voluntad de sus hijos de vivir con su madre; c) Existió vulneración del interés superior del niño, señalando que sus hijos habrían sido presionados y amedrentados, no solo por su padre, sino también por los operadores de justicia, obligándolos a vivir con él pese a haber manifestado su deseo de permanecer con su madre, vulnerando sus derechos; y, d) Para la determinación de dichas medidas, posteriormente homologadas en la sentencia, transcurrieron más de dos años, durante los cuales se suspendió en diecisiete oportunidades la audiencia de medidas provisionales, tiempo suficiente para un adecuado análisis del caso y la protección de los derechos de los menores.

En mérito a lo expuesto, solicitó que se revoque la Sentencia 092/2025 en la parte de las medidas provisionales y se ordene al Juez de familia emitir una nueva resolución, fundamentada en el interés superior de sus hijos, haciendo prevalecer sus derechos y su voluntad, conforme a los informes profesionales emitidos por el equipo multidisciplinario del juzgado, así como por las instituciones públicas -SEDEGES y DNA- (fs. 230 a 231) II.9. Cursa el Auto de Vista 497/2025 de 18 de agosto; mediante el cual, los Vocales de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz declararon inadmisible el recurso de apelación, señalando lo siguiente: 1) Se trata de un proceso familiar extraordinario dentro del cual se emitió la Sentencia 092/2025, por la que se declaró disuelto el vínculo matrimonial entre la demandante y el demandado, se establecieron los trámites de ejecución de sentencia y se homologó el Auto Interlocutorio 091/2025 de medidas provisionales; 2) El memorial de apelación denota falta de expresión de agravios, al no identificar de manera concreta el perjuicio, injusticia, deficiencia o error material o jurídico que permita considerar la sentencia como errónea en hecho o en derecho; 3) Conforme al art. 272 del CFPF, contra las medidas provisionales no procede recurso de reposición ni de apelación con el objeto de dejarlas sin efecto; toda vez que, éstas son modificables de acuerdo con las necesidades del beneficiario y en función de los ingresos del obligado, extremo que debió ser considerado por la recurrente; razón por la cual, el reclamo formulado como agravio no amerita pronunciamiento; 4) La expresión de agravios delimita la competencia del Tribunal de alzada y el contenido del Auto de Vista, siendo improcedente interpretar afirmaciones que no fueron expuestas de manera clara como agravios; pues ello, podría derivar en un fallo incongruente o ultrapetita; 5) La parte recurrente cuestiona aspectos que no son susceptibles de impugnación -como las medidas provisionales-, en contravención al criterio contenido en la SCP 0181/2018-S3 de 22 de mayo; y, 6) En consecuencia, al no encontrarse una expresión de agravios formulada de manera idónea e íntegra que permita advertir un perjuicio concreto, se hace evidente la falta de expresión de agravios en relación con la decisión elevada en alzada; motivo por el cual, se declaró inadmisible el recurso (fs. 241 a 243 vta.).

II.10. Consta la notificación a Ángela Paco Céspedes con el Auto de Vista 497/2025 el viernes 29 del citado mes y año (fs. 245).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Las accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de falta de motivación, omisión de prueba esencial, a la igualdad procesal, a la no discriminación y al interés superior de la niña, niño y adolescente, señalando que dentro del proceso de divorcio incoado en contra de Ángela Paco Céspedes -accionante-, el Juez -demandado- emitió el Auto Interlocutorio 091/2025 de medidas provisionales que posteriormente fue homologado por la Sentencia 092/2025, sin una debida motivación ni valoración integral de la prueba, particularmente de los informes psicológicos, biopsicosociales y del equipo multidisciplinario que recomendaban la guarda materna, tampoco se consideró la opinión de sus hijos; resolución que fue apelada y declarada inadmisible por la Vocal demandada, quien argumentó falta de expresión de agravios y la supuesta inimpugnabilidad de las medidas provisionales; por lo que, solicita que: i) Se deje sin efecto el Auto Interlocutorio 091/2025, en los extremos que fijan la guarda, el régimen de visitas y la asistencia familiar, por ser contrarios al interés superior de la niña, niño y adolescente; ii) Se deje sin efecto la Sentencia 092/2025, en la parte que homologa las medidas provisionales dispuestas, por resultar atentatoria a los derechos y garantías fundamentales; iii) Se ordene al Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz que, en el plazo de veinticuatro horas y conforme a la facultad conferida por el art. 271 del CFPF, emita una nueva resolución sobre medidas provisionales, efectuando una valoración integral de los informes del SEDEGES/DNA, del equipo multidisciplinario del juzgado y la opinión de los beneficiarios, conforme a su edad y grado de madurez; y, iv) Se disponga como medida de no repetición que las autoridades demandadas adopten acciones de capacitación a su personal en materia de enfoque de niñez y adolescencia, perspectiva de género, debida motivación de las resoluciones judiciales y control de convencionalidad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho a la fundamentación y motivación de las decisiones judiciales y administrativas en base al interés superior del niño

El Tribunal Constitucional Plurinacional, ha establecido lineamientos jurisprudenciales mínimos respecto al derecho a una resolución judicial o administrativa fundamentada y motivada, contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero. A ellos, se suma, dada su especificidad, lo entendido en la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño -Punto 97-1, que en el caso de niñas, niños y adolescentes, señala:

A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial.

La Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, a partir de la interpretación y aplicación del art. 3 párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los elementos que deben tenerse en cuenta al momento de evaluar si se respetó el interés superior del niño, en la situación de que se trate, indicando además que los elementos contrarios a los derechos consagrados en la Convención o que tendrían un efecto opuesto a esos derechos no pueden considerarse válidos al evaluar lo que es mejor para uno o varios niño:

i) La opinión del niño (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que implica que toda decisión debe tener en cuenta el punto de vista del niño y conceder a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez, conocido como el principio de autonomía progresiva de la voluntad del niño2;

ii) La identidad del niño, teniendo en cuenta la diversidad que los caracteriza en razón a su orientación sexual, la religión y creencias, la identidad cultural y la personalidad, etc. (art. 8 de la referida Convención);

iii) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, que son dos derechos concretos que tiene el niño y no solo elementos para determinar el interés superior del niño, en cuyo caso, el término "familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local (art. 5 de la Convención); así como prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar (art. 9.1 de la citada Convención);

iv) Cuidado, protección y seguridad del niño, cuyos términos "protección y "cuidado", deben interpretarse en un sentido amplio, que abarca no solo "la protección al niño de daños" contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, el acoso sexual, el acoso escolar, la explotación sexual, económica, laboral y otras formas de explotación, sino, garantizar su "bienestar" velando por sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad (art. 3 párrafo 2 de dicha Convención);

v) Situación de vulnerabilidad, que implica analizar que el niño por sí mismo ya tiene una situación de vulnerabilidad y pertenece a un grupo de atención prioritaria; empero, ésta se agrava por ejemplo si pertenece a los grupos LGTBI, a los migrantes, a los indígenas, a los discapacitados y si el niño, además, es víctima de malos tratos, vive en la calle, etc.;

vi) El derecho del niño a la salud, que implica, además de entender que necesita todas las prestaciones de salud y seguridad social, que se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado (art. 24 de la Convención); y,

vii) El derecho del niño a la educación, que debe ser entendido como el acceso a una educación gratuita de calidad, incluida la educación en la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y las actividades conexas; así como todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños.

III.2. Sobre la revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional

El entendimiento que consideró este Tribunal respecto a la revisión de la valoración de la prueba, tiene como antecedentes a las SSCC 0129/2004-R de 28 de enero3 y 0873/2004-R de 8 de junio4 , en las cuales se establece que dicha actividad es propia de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, abrió la posibilidad de que la justicia constitucional pueda realizar el control tutelar de constitucionalidad, cuando la autoridad hubiere omitido la valoración de la prueba o se hubiere apartado de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; ambos supuestos fueron sistematizados por la SC 0965/2006-R de 2 de octubre5 . Posteriormente, la SC 0115/2007-R de 7 de marzo6, sostuvo que también era posible revisar la valoración de la prueba cuando la decisión de la autoridad se basó en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumento.

En ese marco, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre7, resume los supuestos de procedencia de revisión de valoración de la prueba , señalando que la justicia constitucional debe verificar si en dicha labor las autoridades: 1) No se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumento.

Al respecto, la citada SC 0965/2006-R, estableció determinados presupuestos para efectuar la revisión de la valoración de la prueba , exigiendo que la o el accionante debía: i) Identificar las pruebas que se omitieron valorar o los cánones de razonabilidad y/o equidad que fueron inobservados en la valoración; y, ii) Indicar la incidencia de la omisión o el apartamiento de los cánones de razonabilidad y/o equidad en la decisión final; argumentando de forma precisa los motivos por los cuales la valoración de la prueba afectaría los principios de razonabilidad y/o equidad8.

En similar sentido, la señalada SCP 1215/2012, refirió que, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia que el incumplimiento de los presupuestos para la valoración de la prueba ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional.

Posteriormente, la SCP 0410/2013 de 27 de marzo [17] moduló la línea jurisprudencial de referencia y eliminó el requisito de la carga argumentativa que la jurisprudencia exigía para el análisis de fondo de la problemática en esta temática, señalando que las reglas impuestas a la parte accionante referidas a: "... explicar de modo sistemático y metódico la irrazonabilidad, inequidad, omisión arbitraria, o valoración equivocada de la prueba (...) constituyen instrumentos argumentativos, no causales de denegatoria de la acción de amparo constitucional ..." (las negrillas son añadidas).

Por otro lado, en cuanto a los alcances de la revisión de la valoración de la prueba por parte de la justicia constitucional, la referida SCP 1215/2012, en el Fundamento Jurídico III.3.2, señaló que dicha competencia:

...se reducir únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la mano de obra valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente.

A partir de lo señalado, esta Sala en la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, esta Sala concluyó que es posible efectuar la revisión de la valoración de la prueba , conforme a los siguientes criterios: a) La valoración de la prueba es una actividad propia de las juezas y jueces de las diferentes jurisdicciones del Órgano Judicial o de las autoridades administrativas; b) La justicia constitucional puede revisar la valoración de la prueba cuando: b.1) Las autoridades se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b.2) Omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, b.3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado en la argumentación; c) La competencia de la justicia constitucional en el análisis de la revisión de la valoración de la prueba , se reduce a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o a constatar una actitud omisiva en esa tarea o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, desconociendo el principio de verdad material; y, d) Las irregularidades en la valoración de la prueba solo darán lugar a la concesión de la tutela cuando tengan relevancia constitucional; es decir, cuando incidan en el fondo de lo demandado y sean la causa para la lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales.

La SCP 0297/2018-S2 de 25 de junio, realizó una sistematización jurisprudencial y consideró el siguiente entendimiento.

III.3. La guarda en los procesos de divorcio

Conforme al art. 57.I del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), la guarda tiene por finalidad "el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente, con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna".

El art. 58 del CNNA, se refiere a las clases de guarda, identificando: "a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia; y b) La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.".

Ahora bien, respecto a la competencia, el art. 222.IV del CFPF determina que: "La guarda es competencia del Juzgado Público en Materia Familiar cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia".(El subrayado y las negrillas son nuestras).

En esa línea, la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, señaló que: "...en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial...".

Sin embargo, tal como lo establece el art. 62 del CNNA "La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial, de oficio o a instancia de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente", de ahí que el informe que deberá ser emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -instancia encargada de realizar el seguimiento a esta medida según dispone el art. 60.II del referido Código- y posteriormente ser escuchado la opinión de la niña, niño o adolescente; aspectos que deberán ser analizados y evaluados necesariamente por el juzgador a fin de revocar o no, la guarda.

En ese sentido al considerarse la institución de la guarda de carácter provisional, la autoridad judicial podrá modificar dicha medida en cualquier tiempo, tal como lo establece, el art. 212.IV del CFPF, el cual aludiendo a la asignación de la guarda de los hijos, establece que: "La autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés de las y los hijos"; sin que tal decisión pueda ser objeto de impugnación, conforme el art. 272.I de dicho Código señala en su parágrafo I que: "La decisión sobre una medida no será susceptible de impugnación, y su ejecución no estará condicionada a la entrega de algún tipo de caución. Quien considere que la medida no esté cumpliendo su finalidad podrá solicitar su modificación.".

Al respecto, la SCP 0038/2018-S4 de 12 de marzo, desarrolló lo siguiente:

En ese sentido, la guarda ... tiene carácter provisional y se otorga mediante resolución judicial, pronunciada ya sea por el Juez de Familia o por el Juez de la Niñez y Adolescencia, dependiendo de la clase de guarda que se trate; de ello, se infiere que la resolución que dispuso la guarda de los hijos puede ser modificada cuando el interés superior del niño así lo requiera, entendiéndose que dicha revisión deberá ser realizada necesariamente por la autoridad judicial pertinente, a través de los mecanismos que tanto el Código del Niño Niña y Adolescente como el Código de las Familias y del proceso familiar establecen, sin que pueda asumirse acciones de hecho invocando el principio de interés superior del niño y la supuesta voluntad de los menores, pues estos aspectos deben ser analizados por el juzgador para determinarla (SC 0165/2010-R de 17 de mayo).

...pues si bien las decisiones sobre medidas provisionales, no son susceptibles de impugnación; sin embargo, por imperio de lo previsto por el art. 272 del mismo cuerpo legal, quien considere que la medida no esté cumpliendo su finalidad, podrá solicitar su modificación, a lo cual, la autoridad judicial determinará las medidas adecuadas al derecho e interés que se pretende proteger, cuidando que sean indispensables" (las negrillas nos corresponden).

III.3.1. Casos resueltos en revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional

El marco normativo glosado en el Fundamento Jurídico precedente reconoce la guarda como una medida provisional, modificable y sujeta al interés superior del menor de edad; sin embargo, existe dispersión en cuanto a su trámite procesal, conforme se analizará a continuación.

La SCP 0712/2022-S1 de 22 de julio, resolvió una acción de amparo constitucional formulada contra la Jueza que rechazo el incidente de revocatoria de guarda, formulado por el accionante, argumentando que no ese incidente debía tramitarse como incidente sino como un proceso nuevo -extraordinario-, a pesar de ser esa la autoridad que resolvió su trámite de homologación de asistencia familiar y acumulación de proceso extraordinario donde se determinó la guarda de la niña AA. Esta Sentencia a tiempo de resolver el caso en sus Fundamentos Jurídicos señaló que: "...al considerarse la institución de la guarda de carácter provisional, la autoridad judicial podrá modificar dicha medida en cualquier tiempo, tal como lo establece, el art. 212.IV del CFPF ... sin que tal decisión pueda ser objeto de impugnación, conforme el art. 272.I de dicho Código; es decir, que es claro al determinar que la modificación de la guarda y custodia de los hijos otorgada a favor de alguno de los progenitores, debe realizarse mediante un trámite procesal especial en la vía incidental de acuerdo a su competencia conforme el art. 222.IV del CFPF...motivo por el cual, se evidencia que si bien la autoridad demandada señala que basó su decisión en la Circular 01/2018, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; se advierte que la indicada circular no fue interpretada correctamente por la autoridad ahora demandada, tomando en cuenta que la misma señala entre sus partes importantes que "...en procesos de asistencia familiar en los que se pretende la guarda de niñas, niños y adolescentes, la misma debe ser de conocimiento, excepcionalmente del Juez Público en Materia Familiar" (sic [Conclusión II.5]), otorgándole de esa forma la competencia necesaria para conocer la causa; es así que dentro el presente caso al ser un trámite de homologación y posterior proceso extraordinario de asistencia familiar, el juzgado que tiene competencia viene a ser el que se encuentra conociendo la causa; motivo por el cual, esta jurisdicción constitucional considera que lo denunciado por el ahora peticionante de tutela es evidente.". Fundamento usado para conceder la tutela. Cabe señalar que en este caso tampoco se refirió a la subsidiariedad.

La SCP 0446/2024-S4 de 15 de agosto, resolvió la acción tutelar formulada por la accionante madre de la niña AA quien la tenía bajo su guarda por Acuerdo Transaccional de Asistencia Familiar de abril de 2019, empero, después de pasar vacaciones con su papá, éste se negó a devolverla, alegando que formuló ante el Juez una demandada de modificación de guarda en agosto de 2022. Al resolver el caso, este Tribunal sobre el trámite de guarda indicó que: "Ahora bien, conforme se ha señalado precedentemente, la guarda es una medida provisional y su conocimiento y resolución corresponde al juez de materia familiar cuando sea emergente del divorcio y la desvinculación de las uniones libres o de hecho y, se tramita como emergencia del mismo proceso cuando ha sido instaurado o cuando se solicitan medidas modificatorias de la guarda ya determinada judicialmente, observándose que el Código de las Familias y del Proceso Familiar no regula un procedimiento específico para su trámite, entendiéndose que podría ser admisible el procedimiento extraordinario; en todo caso, cualquiera sea el procedimiento por el que se opte, debe observarse y garantizarse inexcusablemente el interés superior del niño, niña o adolescente, como derecho, un principio y una norma de procedimiento.", posteriormente concedió la tutela solicitada, señalando que debe la autoridad judicial es la única que debe disponer la guarda así como su modificación en los procesos de divorcio y unión conyugal libre o de hecho, debiendo los progenitores esperar a esa determinación. En este caso también se hizo abstracción del principio de subsidiariedad.

La SCP 1083/2019-S4 de 18 de diciembre, en revisión resolvió la acción formulada por la accionante quien denuncio que los Vocales demandados vulneraron sus derechos al revocar la guarda provisional de sus hijos menores de edad sin fundamentar ni motivar su decisión, este caso fue analizado por este Tribunal que concedió la tutela, conforme se desarrollará en el Fundamentos Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional, empero, se trae a colación en este punto porque, si bien, el art. 272 del CFPF indica que contra la Resolución que dispuso la guarda provisional no cabe recurso alguno, en este caso, el padre de los menores de edad, interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación solicitando la revocatoria del Auto Interlocutorio de guarda provisional y después de su ratificación el Juez de familia concedió la apelación en el efecto devolutivo, razón por la cual, se pronunciaron los Vocales de la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y fue esa la Resolución que se denunció de vulneradora de derechos. Cabe señalar que en esta Sentencia no se hizo mención alguna al principio de subsidiariedad.

La SCP 1455/2022-S1 de 7 de diciembre, en revisión resolvió una acción de amparo constitucional en la cual el accionantes señaló que por Auto Interlocutorio 297/2022, el Juez de la causa dispuso medidas provisionales (guarda de los hijos a favor de la madre), sin suficiente fundamentación y motivación inicial, sin convocar audiencia ni escuchar a las partes o a los menores de edad entre otros actos lesivos, en este caso, si bien, se denegó la tutela porque la autoridad judicial al dictar medidas provisionales urgentes, lo hizo con la motivación suficiente sin vulnerar el debido proceso, y priorizando el interés superior del niño. Esta Sentencia revisó el Auto Interlocutorio sin hacer mención alguna a si era o no impugnable las medidas provisionales ni al principio de subsidiariedad.

La SCP 0441/2017-S2 de 22 de mayo, pronunciada en una acción de libertad donde se hizo abstracción a la excepcionalidad de la libertad y se conoció el caso, en el cual la mamá de AA demandó al Vocal de la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia, a efectos de que deniegue la apelación interpuesta por el padre de sus hijos contra el Auto que dispuso al guarda de AA a favor de la madre. Esta Sentencia se refirió a la guarda de los hijos dispuesta en proceso de divorcio señalando que: "...debe considerarse que la asignación de la guarda a uno de los padres emergente de un proceso de divorcio constituye un decisión judicial susceptible de revisión y modificación en cualquier momento, pues se trata de una medida que de acuerdo al Fundamento III.2 de este fallo tiende a garantizar el cuidado, protección, atención y asistencia integral de la niña, niño o adolescente de manera permanente; de ahí que si el padre o madre guardadora desatienden esta obligación jurídica, corresponderá acudir a la misma autoridad judicial que conoció la demanda de divorcio, para que previo informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y luego de escuchar el parecer del menor, disponga su revocatoria y consiguiente reasignación al otro cónyuge, sin que tal determinación pueda ser objeto de impugnación ante la misma instancia o ante una instancia superior en grado, conforme establece el art. 272.I del CF, dado que en el marco del principio de inmediación procesal, solo el juez de la causa es competente para definir la situación de los hijos, en directo contacto con ellos y las pruebas que al efecto emitan las entidades de protección de los derechos de la niñez y adolescencia.", ya en el análisis de fondo denegó la tutela por falta de legitimación pasiva, dado que, se formuló la acción contra la Vocal que iba a conocer la apelación formulada y que hasta el momento de la formulación de esa acción tutela no había formulado Resolución alguna, empero, además señaló que: "...más aún si conforme se tiene manifestado, la autoridad demandada todavía deberá verificar si es competente para resolver en el fondo dicho recurso; y en el supuesto caso que a futuro resuelva la apelación planteada y determine la situación que en derecho corresponda respecto al menor...".

De todo lo desarrollado hasta este punto se evidencia que la guarda de las niñas, niños y adolescentes dispuesta en los procesos de divorcio constituye: i) Una medida de naturaleza provisional, susceptible de modificación en cualquier momento, siempre que responda al interés superior del menor de edad; ii) Dicha modificación debe efectuarse por la autoridad judicial competente en virtud al principio de inmediación dentro de la jurisdicción familiar garantizando el respeto al debido proceso, en particular la debida fundamentación, motivación, valoración de la prueba y el derecho a ser oído de las niñas, niños y adolescentes; iii) Para la sustanciación de las solicitudes de modificación de guarda provisional no es necesario aperturar un proceso extraordinario sino que debe continuar con el existente y tramitarse vía incidental; y iv) La decisión sobre medidas provisionales dentro del proceso de divorcio, entre ellas la referida a la guarda provisional, no es susceptible de impugnación a través de un recurso ordinario sino solo de modificación por la misma autoridad de primera instancia; sin embargo, ante la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los menores de edad, dicha resolución, es impugnable a través de una acción de amparo constitucional en virtud al principio de inmediatez que revisten las acciones tutelares.

III.4. Derecho a ser escuchado y a la participación en los procesos de guarda

El acceso a la justicia es un derecho fundamental reconocido por la Constitución Política configurándose no solo como una garantía autónoma, sino también en un medio instrumental indispensable para el respeto, ejercicio y la restitución de otros derechos fundamentales, por lo cual es parte del debido proceso9.

En el caso de niñas, niños y adolescentes, el derecho al acceso a la justicia adquiere un carácter reforzado en virtud del principio del interés superior y de su condición de sujetos plenos de derechos, situación que obliga a todas las autoridades a adoptar medidas prioritarias orientadas a su protección integral. Por lo cual la efectividad de este derecho exige reconocer las particularidades y desafíos específicos que enfrentan en el ámbito judicial, tales como barreras comunicacionales, asimetrías de poder, estereotipos, revictimización y limitaciones derivadas de su etapa de desarrollo, por lo que, el acceso a la justicia no puede entenderse en términos meramente formales, sino como un derecho que demanda la adopción de medidas diferenciadas y reforzadas para garantizar una participación real y efectiva reconociendo además que son sujetos derechos, titulares activos de derechos y no como solo objetos de tutela.

En ese entendido resulta necesario revisar los estándares reforzados relacionados a la actuación judicial que involucra a niñas, niños y adolescentes y que aseguren no solo la posibilidad formal de intervención, sino condiciones materiales, emocionales y procedimentales que hagan efectivo el ejercicio de sus derechos.

III.4.1. El paradigma a la protección integral

Con la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, se produjo un cambio de paradigma fundamental, de la doctrina de la "situación irregular" hacia el enfoque de la "protección integral"10. Este instrumento internacional no solo amplía el catálogo de derechos reconocidos a niñas, niños y adolescentes, sino que también establece los compromisos asumidos por los Estados respecto a su garantía y protección, transformando la manera en que estos son concebidos y tratados por la familia, la sociedad y el Estado.

El elemento central de este cambio radica en la transición de ver a las niñas, niños y adolescentes como objetos de protección a sujetos de derechos, representando una transformación sustancial en la concepción jurídica y social de la infancia, al reconocerlos no como meros receptores pasivos de medidas de protección, sino como titulares de derechos inherentes, con capacidad progresiva para participar e incidir en su propio desarrollo y en el de la sociedad.

No obstante, pese a este avance conceptual, dicho cambio de paradigma no siempre se ha materializado plenamente en la práctica, siendo particularmente relevante en el ámbito de la administración de justicia, donde persisten enfoques tradicionales que limitan la participación efectiva de las niñas, niños y adolescentes, particularmente con relación al derecho a la participación en los procesos judiciales.

Este cambio de perspectiva se refleja en los cuatro principios rectores consagrados en la Convención11: a) El interés superior del niño; b) El principio de no discriminación; c) El derecho a la participación (derecho a ser oído); y d) El derecho a la vida, supervivencia y desarrollo. Estos principios no solo han transformado la forma de comprender los derechos de la infancia, sino que también orientan la construcción de procedimientos y mecanismos que aseguren un acceso a la justicia más adecuado, inclusivo y respetuoso de las particularidades de las niñas, niños y adolescentes.

III.4.2. Marco normativo universal sobre el derecho a la participación (derecho a ser oído)

A nivel Universal el art. 12.1 de la CDN, señala que los Estados Partes deben garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En esa misma línea el inciso 2. Indica que con tal fin se debe dar al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

En ese marco, el Comité de los Derecho del Niño en la Observación General 12 sobre el Derecho Niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, respeto al art. 12 de la CDN, en su párr. 19, ha desarrollado los requisitos básicos que deben cumplir los métodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de las niñas, niños y adolescentes en todos los asuntos que les afectan, indicando que: