0276/2015-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por irregularidades en el proceso de contratación de bienes y servicios efectuado por el Gobierno Municipal para la implementación de buses, por cuanto ante la anulación de la primera convocatoria correspondía realizar una nueva convocatoria del proceso de contratación y no disponer una resolución de adjudicación directa.

Extracto de la ratio decidendi

Fj. III.2. "...este Tribunal evidenció irregularidades en el proceso de contratación de bienes y servicios referido anteriormente, por cuanto, lo que correspondía después de la RA D.L.C. 002-14, que dispuso anular el proceso de contratación “Primera Convocatoria”, era realizar una nueva convocatoria del proceso de contratación que fue anulado, ello, en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración Bienes y Servicios, debido a que fue la propia Resolución de anulación la que determinó que la anulación abarcaba hasta las especificaciones técnicas, parte del DBC, en razón a la necesidad de realizar cambios sustanciales en la estructura del proyecto buscando buses que reúnan requisitos técnicos que acrediten una mejor calidad en cuanto a la primera propuesta, así como también la modificación de la matriz energética del mismo. Es decir, que al haberse anulado las especificaciones técnicas contenidas en el DBC (art. 46 de las NB-SABS), que se reitera contiene las especificaciones técnicas o términos de referencia, metodología de evaluación, procedimientos y condiciones para el proceso de contratación, correspondía realizar una nueva convocatoria del proceso de contratación anulado en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, lo que no ocurrió y por el contrario, después de operado el proceso de anulación el 24 de marzo de 2014 (RA D.L.C. 002-14), después de escasos dos meses, sin seguir el procedimiento específico se emitió la segunda Resolución de adjudicación (RA D.L.C. 022-14 de 14 de mayo de 2014). Esta situación, ciertamente quebranta la aplicación del Sistema de Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios y sus principios configuradores como son responsabilidad, buena fe y transparencia con incidencia en la inobservancia de principios constitucionales como la seguridad jurídica de quienes se presentan como proponentes en procesos de contratación de bienes y servicios, como ocurrió en el caso concreto. Ahora bien, teniendo en cuenta que, a la fecha de emisión de este fallo constitucional, el proceso de contratación ya fue consumado a través de la suscripción y ejecución de un contrato entre la entidad municipal y la empresa contratada ahora tercera interesada, este Tribunal no puede anular ni dejar sin efecto tal proceso de contratación de bienes, por cuanto esta facultad no está dentro de su competencia; es decir, se produce un fenómeno de inhibición o autorrestricción de la justicia constitucional sobre el tema, empero, si tiene la obligación de remitir obrados a la Contraloría General del Estado para que en ejercicio de sus facultades realice el control y supervisión de dicho proceso de contratación, debido a que están comprometidos bienes de una ETA municipal que administra bienes del Estado".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0276/2015-S3

Sucre, 26 de marzo de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 08120-2014-17-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 80/2014 de 21 de julio, cursante de fs. 900 a 905, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ernesto Damián Farrell López en representación legal de FABROS MOTORS S.R.L. contra Edgar Patana Ticona, Alcalde; Zacarías Maquera Chura y Walter Alborta Calderón, Presidente y Concejal Secretario, respectivamente del Concejo Municipal; Octavio Huanca Pomacusi, Director de Licitaciones y Contrataciones; Shirley Poma Llanque, Jefa de Unidad Jurídica de Licitaciones y Contrataciones, todos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El representante por la empresa accionante mediante memorial presentado el 7 de julio de 2014, cursante de fs. 476 a 499, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz de la convocatoria pública LPI-B/001/13 sobre la implementación de buses para servicios de transporte masivo municipal localización distrital, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, la empresa ahora accionante presentó su propuesta cumpliendo con todas las exigencias requeridas; por lo que mediante Resolución Administrativa (RA) – U.L. 034-13 de 12 de septiembre de 2013, se le adjudicó para la provisión de sesenta buses de transporte masivo con motores originales a gas natural vehicular conforme se licitó. De ahí que en mérito a la referida Resolución presentó las garantías a primer requerimiento de cumplimiento de contrato y correcta inversión del anticipo en determinados montos efectivamente depositados que a la fecha de interposición de la presente acción se encuentran administrativamente comprometidos e indicado por el propio ente demandado.acción se encontraban injustamente inmovilizados después de transcurridos aproximadamente cinco meses, causando un grave daño civil.

Posteriormente, en forma reiterada y dentro del plazo que estableció el Documento Base de Contratación (DBC) solicitaron la firma del contrato que venció el 25 de octubre de 2013; empero, en lugar de ello, dentro del proceso de contratación de bienes y servicios referido se cometieron varios actos ilegales y omisiones indebidas como son: a) Se dictó la Resolución Municipal 656/2013 de 5 de diciembre, que rechazó el proceso administrativo de contratación, la que no les fue notificada y tampoco se subió al Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), conforme determinan las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009-, Resolución emitida no obstante que en un informe se solicitó la reconsideración del rechazo con el argumento que inobservaba lo dispuesto en el art. 28.II de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS); b) Pese a los argumentos técnicos vertidos en el referido informe, se pronunció la Resolución Municipal 083/2013 de 7 de febrero, que rechazó la solicitud de reconsideración de la Resolución Municipal 656/2013, rechazando nuevamente la firma del contrato, bajo el argumento que los buses al ser de procedencia china eran de mala calidad, Resolución que tampoco les fue notificada ni proporcionada; c) Se emitió la RA D.L.C. 002-14 de 24 de marzo de 2014, determinando la anulación del proceso de licitación decisión sin fundamentación y en vulneración a los derechos a la defensa, al trabajo y a la propiedad privada e inobservancia al principio de congruencia. Esta Resolución fue subida al SICOES en horas de la noche y fuera del horario laboral del lunes 24 de marzo de 2014; y, d) Finalmente, sin que se inicie una nueva licitación pública internacional, en la convocatoria para la presentación de nuevas propuestas se modificó la matriz energética inicial del requerimiento de vehículos a gas natural vehicular y se convocó a la presentación de propuestas para vehículos a diésel publicada el 31 de igual mes y año, continuando con todos los trámites de licitación, pese a sus constantes reclamos.

En razón a ello, presentó recurso de revocatoria contra la RA D.L.C. 002-14, que fue rechazado por el Alcalde a través de una simple carta DLC/N053/14 de 11 de abril de 2014, señalando que tal Resolución, conforme establecía las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios no era recurrible. Dicho recurso de revocatoria no fue publicado de manera oportuna en el SICOES, lo que ocasionó que los potenciales proponentes no conocían que existía una justa y legal reclamación y que debía suspender cualquier convocatoria a fin de evitar graves perjuicios conforme establece el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), por el contrario, se adjudicó la nueva convocatoria a un nuevo proponente. Por otra parte, debido al posterior ilegal llamamiento a nuevas propuestas, mediante nota GG-053/2014 de 28 de abril, solicitaron se deje sin efecto la ilegal nueva convocatoria, la que no fue absoluta. Asimismo, interpusieron recurso de impugnación contra la aprobación del nuevo DBC de la nueva e ilegal convocatoria, recurso que fue desestimado por el Alcalde mediante carta DAM 0539/2014 de 28 de abril.Refirió que la nueva convocatoria se encuentra en plena ejecución dentro de la misma licitación adjudicada a su empresa; es decir, se anuló ilegalmente su contratación y sin abrir una nueva licitación se adjudicó ésta a una empresa sin experiencia ni participación en el transporte masivo vulnerando flagrantemente sus propios términos de referencia; asimismo, señaló que desde la fecha de adjudicación el 12 de septiembre de 2013, hasta la fecha de anulación del proceso de licitación el 24 de marzo de 2014, transcurrieron aproximadamente cinco meses, período en el que se vulneró su derecho al trabajo debido a que inexplicablemente luego de la adjudicación a favor de la empresa accionante, sin razón legal alguna se la dejó sin contrato, con garantías y capital millonario inmovilizado y lo peor sin explicación alguna, sobre los motivos por los cuales el contrato no fue firmado conforme estaba estipulado en el DBC.

Afirmó que la causa de la presente acción de amparo constitucional es la emisión de la RA D.L.C. 002-14, que determinó la anulación del proceso de licitación que fue en favor de la empresa ahora accionante; por cuanto vulneró los principios de congruencia, de motivación y de fundamentación como elementos constitutivos del debido proceso; es decir, en la parte considerativa se realizó una valoración de manera subjetiva y a priori de argumentos sin sustento que solo se constituyen en comentarios sin fundamentación jurídica o técnica. Señaló que en el recurso de impugnación de 23 de abril de 2014, interpuesto contra la RA D.L.C. 018-14, solicitó la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo, esto es, hasta la publicación de la convocatoria, ello, como consecuencia de la anulación del proceso de contratación por un supuesto y forzado "error en el DBC”, que fue resuelto a través de una simple nota suscrita por el Alcalde Municipal incumpliendo lo dispuesto en los arts. 98 y 99 de las NB-SABS.

De la misma manera indicó que no se dieron respuesta a las cartas de 31 de marzo, 2, 17, 23, 28 y 29 de abril, así como de 2 de mayo de 2014 en las que solicitaron copia legalizada del Informe Técnico DEMUT/084/2013 de 31 de diciembre, situación que lesionó su derecho a la petición; asimismo, desde la adjudicación efectuada a su favor mediante RA – U.L. 034-13, hasta la RA D.L.C. 002-14, de anulación, transcurrieron aproximadamente cinco meses sin que FABROS MOTORS S.R.L., pueda ser contratada y ejercer su derecho al trabajo, no habiendo cometido ningún tipo de acto u omisión que ocasione la anulación; lesión que se produjo también con la nueva adjudicación a otra empresa.

Finalmente refirió que todo lo relacionado causó a la empresa un profundo agravio e irreparable daño civil debido a la convocatoria a una inversión millonaria realizada por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto cuyo procedimiento fue atribuirlo por los funcionarios públicos de la referida institución, en razón a que con el antecedente de haber efectuado la provisión de los buses “Puma Katari” con inobjetables resultados en la ciudad de La Paz, se presentaron a la referida convocatoria, adjudicándose la misma por mejor precio, oferta técnica y experiencia; empero, luego, sin causa alguna no se firmó el contrato por aproximadamente cinco meses, lo que lesionó su derecho a la propiedad privada,por cuanto hubieron fondos inmovilizados por la presentación de las pólizas de garantías, comisiones bancarias producto de la emisión de las boletas de garantía, costos de importación del bus prototipo de la República del Perú, pago comprometido por la fabricación de una parte de los buses que fueron adjudicados a FABROS MOTORS S.R.L, el cual viene siendo exigido para su cancelación, comisiones que se adeudan por pago al proveedor y transporte a la ciudad de La Paz-Santa Cruz.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El representante estima la lesión de los derechos al debido proceso, a la petición, al trabajo y a la propiedad privada de la empresa accionante; así como la inobservancia de los principios de motivación, fundamentación y congruencia, citando al efecto los arts. 24, 46.I y II, 56.I, 115.II y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, con costas, responsabilidad civil y calificación por daños y perjuicios así como la existencia de responsabilidad penal, determinando la nulidad de los actos administrativos plasmados en las siguientes Resoluciones Administrativas: D.L.C. 002-14; Resolución Municipal 656/2013 de rechazo del proceso administrativo de contratación; y, Resolución Municipal 083-A/2014 de rechazo de la solicitud de reconsideración; asimismo, la restitución de los derechos y garantías restringidos y suprimidos de FABROS MOTORS S.R.L., por la adjudicación realizada en su favor.

Asimismo, pide se disponga la medida cautelar de suspensión de la nueva convocatoria y adjudicación de 14 de marzo de 2014, por la situación irreparable que puede ocasionarse.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de julio de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 881 a 899 de obrados, con la presencia de ambas partes procesales y terceros interesados, a excepción de Ismael Fernández Arroyo, Secretario Ejecutivo del Sindicato Departamental de Choferes de La Paz y Rubén Sánchez, Secretario Ejecutivo de la Federación de Choferes “Primero de Mayo”, se produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadasEdgar Patana Ticona, Alcalde; Zacarías Maquera Chura y Walter Alborza Calderón, Presidente y Concejal Secretario, respectivamente del Concejo Municipal; Octavio Huanca Pomacusi, Director de Licitaciones y Contrataciones; Shirley Poma Llanque, Jefa de Unidad Jurídica de Licitaciones y Contrataciones, todos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, a través de sus abogados en la audiencia pública de amparo, expresaron lo siguiente: 1) Desde el pronunciamiento de la Resolución Municipal 656/2013, de rechazo del proceso administrativo de contratación, transcurrieron más de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional; además, conforme dispone el art. 89 del Reglamento Interno del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, debió solicitarse la reconsideración en el plazo de treinta días hábiles de la publicación en el panel de la Secretaría del indicado Concejo Municipal; 2) El proceso de contratación se anuló a través de la RA D.L.C. 002-14, en base a un informe técnico y legal, conforme a lo dispuesto en el art. 25 de las NB-SABS; 3) En la segunda convocatoria presentaron un recurso de impugnación dando por bien hecho la anulación del primer proceso de contratación o la primera convocatoria a la licitación pública, no habiendo adjuntado en esa impugnación la boleta de garantía; 4) No presentaron recurso jerárquico ante la respuesta de rechazo del recurso de revocatoria; 5) Las boletas de garantías extrañadas por la empresa accionante se encuentran a su disponibilidad desde el 24 de marzo -se entiende de 2014-; 6) No se debe dar lugar a declarar, a través de la presente acción de amparo, la nulidad de ninguna de las resoluciones administrativas impugnadas, por cuanto existe una nueva empresa adjudicada a través de un nuevo contrato; 7) La Federación Andina de Choferes se opuso al proceso de contratación solicitando que se detenga la referida adjudicación, con varios argumentos entre ellos, que provoca desocupación masiva, la pésima calidad de los buses chinos, y la existencia de un sobreprecio con relación a los buses adquiridos en La Paz; 8) El Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto no generó daño económico a la empresa ahora accionante, por el contrario, aplicó al momento de emitir sus Resoluciones la Ley de Municipalidades; y, 9) Existió un solo proceso de contratación con dos convocatorias; la primera, anulada antes de la firma del contrato, aunque con la adjudicación a la empresa FABROS MOTORS S.R.L.; y la segunda convocatoria vigente, con contrato firmado por la COMPAÑÍA COMERCIAL INDUSTRIAL BOLIVIANA (CIBO) S.A.

I.2.3. Intervención de los terceros con interés legítimo

El representante legal de la empresa CIBO S.A., en sus alegatos vertidos en audiencia, señaló que tiene un contrato firmado para la provisión de sesenta buses que se encuentra en plena ejecución; además, indicó que si la empresa FABROS MOTORS S.R.L. -ahora accionante- conoció en diciembre de 2013 que su contrato estaba rechazado por qué esperó siete meses para interponer esta acción de amparo, a sabiendas que existe otra empresa contratada; asimismo, contra el rechazo a su recurso de revocatoria debió haber planteado recurso jerárquico conforme disponen los arts. 69 de la LPA y 122 de su Reglamento -DS 27113 de 23 de julio de 2003-.

I.2.4. ResoluciónLa Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 80/2014 de 21 de julio, cursante de fs. 900 a 905, denegó la tutela solicitada por no haberse agotado los medios de impugnación previstos por ley desconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; asimismo, por no observar lo determinado acerca de la legitimación activa; decisión asumida bajo los siguientes argumentos: i) El poder notarial 185/2010 de 19 de febrero, otorgado por la empresa accionante a su representante legal Ernesto Damián Farrell López, Gerente General, no fue expreso ni específico; así también no consta el acta de constitución de la empresa, ni la nómina o lista de socios de la misma, tampoco el Reglamento Interno de dicha institución. De igual modo, el poder 672/2014 de 14 de mayo, al ser emitido en base al poder 185/2010, tiene ineficacia del mandato, careciendo, por ende, de legitimación activa para interponer la presente acción tutelar; y, ii) Contra la Resolución Municipal 656/2013, de rechazo del proceso administrativo de contratación, no se activó el recurso de reconsideración, lo que significa que consistió la decisión asumida por el Pleno del Concejo Municipal en cuestión; por su parte, contra la RA D.L.C. 002-14, que determinó la anulación del proceso de licitación, la parte ahora accionante planteó recurso de revocatoria y al no haber obtenido resolución o respuesta motivada operó el silencio administrativo negativo que le habilitaba a interponer recurso jerárquico conforme lo establecen los arts. 66 y 67 de la LPA, mecanismo de impugnación que no utilizó; del mismo modo, contra la Resolución Municipal 083-A/2014 de rechazo del "proceso administrativo de contratación", tampoco se activaron los mecanismos de impugnación que prevé la ley, inobservando en todos los casos el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Dentro del proceso de contratación de bienes y servicios, bajo la modalidad de licitación pública, convocada por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, Primera Convocatoria LPI-B/001/13 sobre implementación de buses para el inicio del servicio de transporte masivo municipal, localización distrital para la adquisición de sesenta buses, se dictaron varias Resoluciones Administrativas entre ellas la RA – U.L. 034-13 de 12 de septiembre de 2013, por la cual el Responsable del Proceso de Contratación en Licitaciones Públicas (RPC), en mérito al informe final de calificación y recomendación, determinó la adjudicación del proceso de contratación al proponente FABROS MOTORS S.R.L. -ahora accionante- por el monto propuesto de Bs73 050 000.- (setenta y tres millones cincuenta mil bolivianos) (fs. 41 a 44).

II.2. Resolución Municipal 656/2013 de 5 de diciembre, por la cual el Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, resolvió rechazar el proceso administrativo de contratación (fs. 23 a 24).II.3. Resolución Municipal 083-A/2014 de 7 de febrero, que rechazó la solicitud de reconsideración de la Resolución Municipal 656/2013, referida anteriormente (fs. 846 a 847).

II.4. RA D.L.C. 002-14 de 24 de marzo de 2014, que dispuso anular el proceso de contratación Primera Convocatoria LPI-B/001/13 sobre implementación de buses para el inicio del servicio de transporte masivo municipal, localización distrital para la adquisición de sesenta buses, hasta las especificaciones técnicas que son parte del DBC, en razón a la necesidad de realizar cambios sustanciales en la estructura del proyecto buscando buses que reúnan requisitos técnicos que acrediten una mejor calidad en cuanto a la primera propuesta, así como también la modificación de la matriz energética del mismo, sea con responsabilidad si corresponde (fs. 25 a 27).