0280/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, en mérito a que se constata una limitación al derecho a la petición relacionada con el derecho de acceso a al información pública por parte de las autoridades demandadas, quienes negaron a los accionantes conocer la información sobre el proceso y resultado evaluativo respecto al ascenso al grado de Generales de Brigada, alegando la aplicación del art. 98 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "Ahora bien, para resolver la presente problemática corresponde determinar si la documentación referida a ascensos a Generales de Brigada debe considerarse reservada y secreta respecto a los aspirantes a dicho grado, lo cual se establecerá a la luz de los límites legítimos de acceso a la información. a) La limitación al derecho a la información debe estar prevista expresamente en la ley (principio de reserva de ley), en este sentido el art. 109.II de la CPE establece: “Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”, por consiguiente, el principio de reserva de ley o reserva legal evita la discrecionalidad o arbitrariedad de la autoridad en este caso militar. En ese contexto, resulta viable concluir que, los accionantes presentaron varias notas e incluso una orden judicial solicitando conocer diferentes documentos relacionados al proceso de ascenso a Generales, recibiendo por respuesta que no correspondía, en función a lo dispuesto por el art. 98 de la LOFA, que establece: “La documentación clasificada del Escalón del personal de las Fuerzas Armadas, tiene carácter secreto e inviolable. Esta condición podrá únicamente ser levantada: a) Por petición motivada del Poder Legislativo. b) Por orden judicial del Juez competente, mediante auto motivado en proceso formal. En ambos casos la información será remitida al requirente por conducto del Comandante en Jefe y será mantenida en reserva”. En este marco, tanto los demandados como el Tribunal de garantías parecen insinuar que, al ser documentación reservada, dicha información únicamente puede obtenerse mediante los mecanismos referidos; es decir, la petición motivada al Legislativo o por orden de juez competente mediante resolución motivada, por lo que, correspondería denegarse la tutela por subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional (art. 129.II de la CPE). Lo referido provoca a que previamente a ingresar a conocer el fondo de la problemática se determine primeramente, si el art. 98 de la LOFA impide conocer los cuadros evaluativos de los procesos de ascenso a generales en la FF AA. La interpretación literal del art. 98 de la LOFA, subordina el carácter secreto e inviolable de la documentación del escalón del personal de las Fuerzas Armadas a su previa clasificación por autoridad competente. En efecto, el art. 97 de la LOFA establece que, el escalafón del personal “Consiste en el registro clasificado y ordenado de todos los miembros de las Fuerzas Armadas. Su organización es responsabilidad de cada Fuerza y comprende: a) ESCALAFON DE ARMAS.- Está conformada por el personal egresado de los Institutos Militares de formación Profesional de Oficiales y Sargentos” De una interpretación sistemática de los arts. 97 y 98 de la LOFA, se extrae que el escalafón, por sí mismo, no adquiere el carácter secreto o inviolable, sino que, para adquirir dicha condición, la información y la documentación, previamente debe estar clasificada; otro razonamiento o interpretación amplia del art. 98 de la LOFA, provocaría incluso de forma general la prohibición de conocer los rangos y destinos de los efectivos militares, no obstante que, dicho aspecto es de conocimiento general en cada orden de destinos anuales, salvo excepciones referidas al movimiento de personal de inteligencia, u otras áreas específicas. De lo anterior puede extraerse que, no existe ley expresa que establezca reserva de ley respecto a la documentación que sustenta los ascensos a Generales de Brigada con relación a los aspirantes a dicho grado. En este sentido, para este Tribunal queda claro que, no es suficiente que una autoridad militar califique una información como reservada sino debe acreditar dicha calidad y esa naturaleza mediante una adecuada fundamentación, pero en el caso concreto, simplemente se invocó el art. 98 de la LOFA aspecto que por sí mismo vulnera los derechos de los accionantes. b) Respecto al fin legítimo; es decir, que la limitación al derecho de acceso a la información respecto a los otros candidatos a Generales de Brigada, tenga un objetivo permitido por nuestra Constitución y los tratados de derechos humanos, se debe tener presente el contenido del art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo texto enfáticamente sostiene que, la limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que comprende la libertad de buscar y difundir informaciones e ideas de toda índole, debe fundarse en el respeto de los derechos o reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público y la salud o moral pública. En el caso particular, la aplicación del art. 98 de la LOFA, además de ser sesgada por parte de las autoridades demandadas, las mismas no hicieron relación alguna con algunos de los bienes o intereses constitucionalmente protegidos, al respecto debe aclararse que, en un Estado que pretende constituirse en democrático para limitar el derecho de acceso a la información, debe existir e invocarse un bien jurídico o una amenaza a los mismos de manera clara y no abstracta, aspecto que no fue fundamentado en el presente caso, pues la negativa a las diferentes peticiones de los accionantes, en el caso concreto, no refirieron qué fin constitucional buscaba el rechazo de la información peticionada. Por otro lado, en este punto corresponde aclarar respecto a la seguridad nacional que no fue invocado por los demandados; así, la misma se constituye en una función que cumple el Estado, cuyo propósito es la de propiciar las condiciones para el goce efectivo de los derechos y libertades, por lo que, por sí mismo y en general, no se contrapone con el derecho de acceso a la información. En este sentido, resulta inherente a la seguridad y defensa nacional que en el proceso evaluativo de ascenso a los máximos cargos de decisión de las Fuerzas Armadas exista la mayor transparencia y escrutinio para la mejor selección de entre los diferentes candidatos. c) En lo concerniente a la evaluación de la proporcionalidad, corresponde precisar que, según fue insinuado en sentido que la divulgación de la información solicitada podría afectar la privacidad de los otros candidatos, aspecto que si bien no se sostuvo en la negativa a la petición de los accionantes, pero que puede extraerse de uno de los informes de los demandados. En ese contexto, conviene puntualizar que, el derecho de acceso a la información pública puede restringirse y limitarse únicamente para la protección de un bien jurídico que en el caso concreto resulte de superior y urgente atención; en este sentido, en general la información referida al proceso de ascensos a generales recae sobre aspectos profesionales y no sobre vida privada, pese a ello, es posible la consideración de aspectos personales que puedan afectar el desempeño en el cargo y, por tanto, influir en dicha elección, mismos que excepcionalmente podrían verse reservados (alcoholismo, enfermedades terminales, etc.). En efecto, si el ascenso a Generales de las Fuerzas Armadas está relacionado a la seguridad y defensa nacional, entonces, para evitar que el servicio se desvíe a otros fines ajenos a la institución castrense o intereses foráneos, la publicidad y transparencia en el proceso de selección a todos los candidatos, debe permitir -sin duda- la profesionalización militar, en la medida que el mérito sea el criterio rector en la elección, debiendo tenerse presente el razonamiento de la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, cuyo entendimiento estableció que, todo candidato a un cargo de decisión voluntariamente admite la restricción de su derecho a la intimidad en todo lo referido al desempeño de la función pública que realizará o realiza. Es decir, resulta lógico que en una institución técnica como la militar, mientras se postule a un cargo de mayor decisión, de forma proporcional, el proceso de selección debe ser más estricto y sujeto al mayor control posible. De lo anterior se colige que, para este Tribunal, la publicidad en postulaciones a asensos a generales respecto a los otros candidatos a los mismos cargos resulta indispensable, salvo refiera a datos sensibles, en cuyo caso resulta proporcional exigir una orden judicial expresa, todo ello en razón a que: 1. Existe una lógica y natural expectativa en todos los candidatos de ascender al grado de General, que sin la menor duda representa la máxima aspiración para todo efectivo militar al constituirse en la culminación de una preparación profesional constante desde los institutos de formación militar, en este sentido, está claro para este Tribunal que, la falta de transparencia en los procesos de selección de ascensos, puede desalentar a postulantes para demostrar mayor empeño en sus esfuerzos académicos y profesionales para lograr a largo plazo un ascenso. 2. El secreto de los parámetros y los méritos de cada postulante puede afectar sin duda la legitimidad del proceso evaluativo -en cargos técnicos la legitimidad implica la creencia de que son los mejores los que ocupan los más altos puestos de decisión-, de manera que, no es suficiente que se proclame a los mejores, sino que, es menester que frente a la comunidad a la que se pertenece, se sirve y, frente a sus iguales, sea visto como el mejor candidato, con autoridad moral, lo que además implica sin duda, una actitud leal con la institución armada a la que pertenecen. 3. La institucionalización de las FF AA es un aspecto fundamental de interés nacional, en ese sentido, nuestro legislador constituyente partió de una idea básica; es decir, que si se elige a los mejores, entonces la administración será mejor, lo que irá sin duda en beneficio de los miembros de las Fuerzas Armadas y, en definitiva, de los ciudadanos; por consiguiente, la transparencia en este tipo de procesos, reduce la probabilidad de actos de corrupción e impide que otras finalidades ajenas al mérito determinen un ascenso. 4. Los procesos de ascenso, deben guardar coherencia con los derechos de los postulantes, de manera que, el derecho al trabajo conlleva la legítima expectativa de ocupar un cargo de decisión, mejorando sus condiciones laborales (sueldo, reconocimiento social como logro de esfuerzos propios, entre otros.) y, de poder impugnar en su momento los resultados, lo cual no es posible sin antes conocer con claridad los parámetros de calificación, por ejemplo, puede suceder que un mismo título haya sido aceptado en un caso y en otro no. En el presente caso, los demandados, ante la orden judicial de la Jueza Séptima de Instrucción en lo Civil, de 9 de mayo de 2012, a través del Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ejército, respondieron mediante oficio 308/12 de 30 del mismo mes y año, comunicando la imposibilidad de otorgar la información requerida, por tener carácter secreto e inviolable conforme dispone el art. 98 de la LOFA; empero, no efectuaron fundamentación alguna respecto al tipo de proceso u orden judicial, que a criterio de los demandantes, cumpliría con lo exigido en la precitada norma. Posteriormente, mediante diferentes escritos, los demandantes solicitaron al Tribunal del Personal del Ejército, Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas y al Inspector General del Ejército, información referente a la calificación del ascenso; sin embargo, dichas peticiones fueron respondidas negando la concesión de la información solicitada, citándose en todas las respuestas el art. 98 de la LOFA, sin mayor fundamentación alguna del motivo por el que dicha información tendría el carácter de secreto, cuando conforme lo referido en los fundamentos precedentes, el proceso de ascenso debe ser accesible a todos los postulantes, donde prime la transparencia y no así la discrecionalidad. En efecto, los accionantes acreditaron interés en conocer la información correspondiente al proceso evaluativo, pues sus postulaciones se debió a la confianza de que -en su criterio- les correspondía ascender; por lo que, legítimamente cuentan con el derecho a conocer dicha información y, la negativa en el presente caso, con la simple invocación errónea del art. 98 de la LOFA, vulnera el derecho a la información y a la petición por falta de congruencia entre el contenido de la respuesta y lo solicitado"

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2013

Sucre, 13 de marzo de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02255-2012-05-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 038/2012 de 23 de noviembre, cursante de fs. 251 a 253, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Guy Jesús Obando Antezana y Wilbert Sánchez Sánchez contra Tito Roger Gandarillas Salazar, Comandante en Jefe y Presidente del Tribunal Superior de Personal de las Fuerzas Armadas (FF AA), Gustavo Adolfo Sandoval Espinoza, Comandante General del Ejército y José Félix Rojas Inturrias, ex Jefe del Departamento Primero y actual Jefe de Estado Mayor del Comando General del Ejército.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 de noviembre y 19 de noviembre de 2012, cursantes de fs. 135 a 140 vta. y 146 a 150, los accionantes exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señalan que, en el ejercicio de sus funciones, cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos por la Norma Suprema del Estado, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA), el Reglamento de Ascensos del Ejército y otras disposiciones reglamentarias relativas al ascenso de Generales de Brigada; por consiguiente, sus nombres quedaron registrados en el vaciado de datos del Departamento I de Administración de Recursos Humanos del Ejército, en elpuesto décimo sexto y quinto, respectivamente; y, en la lista del Tribunal Superior de Personal de las FF AA, en el puesto décimo quinto y décimo primero, respectivamente; por lo que, debieron ser merecedores del grado inmediato superior; más aún, si en el cuadro demostrativo para acceder al alto Grado de Generales de Brigada de la gestión 2011, figuraban sus nombres; sin embargo, por motivos que desconocen, no fueron merecedores del ascenso.

Posteriormente, a través de los diferentes memoriales solicitaron las bases del proceso de evolución y la explicación de la negativa de sus ascensos; sin embargo, fueron negadas alegando la disposición normativa contenida en el art. 98 incs. a) y b) de la LOFA; es decir que, la documentación del escalafón de personal de las fuerzas armadas sería clasificada y, por tanto, de carácter secreto e inviolable, extremo que es falso; por cuanto, lo solicitado incumbe al área administrativa y, por haberse remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional concretamente a la Cámara de Senadores, tienen carácter público.

Por otro lado, con la negativa de sus ascensos no les comunicaron oficialmente y, tampoco les convocaron a ninguna reunión, por cuya razón, les asiste el derecho de conocer oficialmente las consideraciones, resoluciones, actas y pruebas relacionadas con los fundamentos para el ascenso, para luego impugnar y asumir su defensa en el ejercicio de sus derechos fundamentales, pues la aludida documentación resulta ser de su única incumbencia, sin que por ello se afecte a la seguridad del Estado Plurinacional, pues no tienen relación con operaciones, planes de inteligencia o contrainteligencia, la defensa de bases e instalaciones militares y con el material bélico, que de modo alguno pone en peligro los planes de defensa nacional. Por lo que, sus documentos y antecedentes personales, bajo ningún argumento pueden tener carácter secreto e inviolable.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes estiman lesionados sus derechos a la petición y del acceso a la información, citando al efecto los arts. 21.6 y 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se admita la acción de amparo constitucional y se conceda la tutela, debiendo ordenarse a los demandados proporcionar: a) El cuadro de resumen de datos de la promoción 1981, del ascenso al grado de coroneles; b) El cuadro de resumen de datos de la promoción 1981, del ascenso al grado de generales; c) El cuadro demostrativo para el ascenso al grado de Generales de Brigada de la gestión 2011, elevada al Tribunal Superior de Personal de las FFAA; d) La orden de ascenso al grado de coronel de la promoción 1981, del escalafón de armas, con la antigüedad al 31 de diciembre de 2006, así como la modificación a la gestión 2007; e) Las Resoluciones del Tribunal del Personal del Ejército 172, 173 y 174, todos del 13 de diciembre de 2011, la evaluación final para el ascenso al grado de General de Brigada de la promoción de 1981, copias fotostáticas legalizadas de la Resolución del Tribunal Superior del Personal de las FF AA y del Tribunal de Personal del Ejército para el ascenso de la promoción 1981, las actas de evaluación del personal propuesto por las tres fuerzas y el informe justificativo de los convocados; y, f) Se proporcionen las pruebas de las causas por las cuales no ascendieron al grado inmediato superior de Generales de Brigada de la promoción de 1981, sea con costas, resarcimiento de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, se realizó el 23 de noviembre de 2012, conforme consta en el acta cursante de fs. 245 a 250 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, mediante su representante ratificaron el tenor íntegro de la demanda y ampliaron bajo los siguientes términos: 1) Los demandantes pertenecen a la promoción 1981 del Ejército, debido al amotinamiento frente al régimen de facto, fueron objeto de torturas y vejámenes, considerados como personas peligrosas, durante toda su carrera militar; 2) Con relación al ascenso de generales y particularmente del Ejército siempre fue objeto de tergiversaciones, por cuya razón, los accionantes fueron objeto de discriminación en ocupar el grado inmediato superior; no obstante que, durante su carrera militar cumplieron con todos los requisitos, demostrando disciplina y profesionalismo en los treinta años de servicio; sin embargo, sobre la negativa de ascenso, jamás fueron informados oficialmente, pese a que en reiteradas oportunidades pidieron la información con relación a sus calificaciones, vulnerándose de manera flagrante lo dispuesto en el art. 56 del Reglamento de Ascenso del Ejército (RA-01-40), incumpliéndose además lo establecido por el art. 24 de la CPE; y, 3) Las peticiones formuladas en diferentes oportunidades fueron respondidas de manera evasiva en franca trasgresión del derecho a la petición, con el argumento que los documentos solicitados pertenecerían a una información clasificada, sin considerar que los mismos son de orden personal y no forman parte de ninguna información clasificada, conforme se tiene de las diferentes sentencias constitucionales.I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Gustavo Adolfo Sandoval Espinoza y José Félix Rojas Inturrías, representados por Samuel Jesús Gamboa Fernández y Víctor Ameller Calvinonites, presentaron informe escrito cursante de fs. 175 a 177 vta., con los siguientes argumentos: i) Respecto al reclamo del memorial de 8 de mayo de 2012, es preciso señalar que, este fue presentada recién el 18 del mismo mes y año, y no así como maliciosamente aducen los accionantes, cuya respuesta se otorgó a los doce días siguientes de conocida la orden judicial y, al no existir apersonamiento a la Secretaría del Comando General por parte de los directos interesados, el 17 de julio de 2012, la respuesta fue enviada por el conducto regular a la misma autoridad que emitió la orden; ii) Con relación a los oficios “I Adm. RR. HH. DIBFAL Nº 371/12 y 372/12 de 9 de julio de 2012” (sic), los mismos accionantes generaron su propia indefensión, pues dirigieron su petición al Inspector General del Ejército, sin que éste tenga competencia alguna, de manera que, esta última autoridad, siguiendo el conducto regular, remitió al Comandante General de la misma Fuerza, para que a través de la Administración de Recursos Humanos, emita los oficios antes señalados; iii) Referente a los “oficios Dpto. I Adm. RR. HH. Stría. Gral. T. P. E. Nº 125/12 y 126/12 de 14 de septiembre de 2012” (sic), corresponde señalar que, la petición fue formulada el 5 de septiembre de mismo año, hasta el 10 de agosto de ese año, como refieren los accionantes; por consiguiente, sus versiones deben ser desmentidas; así, las respuestas fueron recogidas por sus abogados el 27 de septiembre del indicado año, razón por la cual, la demora es atribuible a ellos mismos y; por otro lado, los documentos a los cuales hacen alusión, tienen carácter general y no personalísimo; así, ellos tuvieron oportunidad para ejercer cualquier otra acción; empero, no lo hicieron, de manera que precluyó su derecho; iv) La demanda se funda básicamente en el Decreto Supremo (DS) 27329 de 31 de enero de 2004, norma que no goza de vigencia por estar abrogado conforme dispone el art. 21 del DS 28186 de 17 de mayo de 2005; v) Las respuestas que extrañan los accionantes fueron concedidas dentro del plazo de quince días, tal como establecen las sentencias constitucionales, que la misma sea satisfactoria o no a sus pretensiones, no implica vulneración al derecho de petición y, con relación a la falta de vigencia del art. 98 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, se pretende restar el valor referente al carácter secreto e inviolable del escalafón militar, procurándose aplicar una disposición normativa que no goza de vigencia; vi) El pretender aplicar el razonamiento de la “SC 0376/2010-R de 22 de junio”, no es correcto, pues dichos fundamentos están referidos a la población civil del gobierno comunal y, el caso presente se trata de las FF AA, que tienen carácter sui géneris dentro de la estructura del Estado; así, por su implicancia constitucional tiene en sus misiones la clasificación de confidencialidad, secreto y reservado por tratarse de la seguridad y defensa de la nación; vii) Elprocedimiento para la calificación de los méritos y deméritos para ascensos es de conocimiento de todos los oficiales, por cuya razón, están debidamente informados; por otro lado, las diferentes instancias de las FF AA, en lo que respecta a los ascensos no actúa de manera unilateral; por cuanto, el galardón le confiere el Senado Nacional; y, viii) El resultado de las postulaciones y la decisión final sobre los ascensos es una atribución del Senado Nacional; por consiguiente, el Comando General y el Tribunal de Personal del Ejército, han otorgado una respuesta pronta a las peticiones del accionante, sin vulnerar derechos ni garantías constitucionales.

Tito Roger Gandarillas Salazar, presentó informe escrito cursante de fs. 224 a 227, señalando los siguientes fundamentos:

a) Según señalaron los accionantes, las notas recibidas como respuestas constituyen el agotamiento de la vía administrativa; empero, sus solicitudes están estrechamente vinculadas con el ascenso a generales; por consiguiente, conforme se tiene de los arts. 108 y 110 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ingresa a las competencias del Tribunal del Personal del Ejército y el Tribunal Superior de las Fuerzas Armadas, siendo esta última instancia competente para resolver las respectivas apelaciones del primero, en efecto, los accionantes no agotaron ni iniciaron el proceso administrativo correspondiente;

b) Conforme se tiene de los oficios "Dpto. ASES JUR. OF Nº 351/12 y 353/12" (sic), las solicitudes fueron respondidas de manera oportuna, el hecho de disponerse la observancia del art. 98 de la LOFA, no implica la negación a la información, por lo que, los accionantes tienen la vía apropiada, sea mediante orden judicial o al Órgano Legislativo para una petición motivada, cumpliendo dichas condiciones se podría franquear la información solicitada; sin embargo, al haber acudido a la jurisdicción constitucional, sin antes agotar los medios que franquea la ley, no observaron el cumplimiento del principio de subsidiariedad;

c) No se vulneró el derecho a la petición, por cuanto el Comando en Jefe de las FF AA, emitió las respuestas oportunas plasmadas en los oficios: Dpto. ASES. JUR. OF Nº 351/12 y 353/12 y Ases. JUR. Nº 454/12 y 455/12, de manera que, sus pretensiones no fueron negadas, es más, las respuestas fueron otorgadas de manera oportuna, tal cual establecen los entendimientos de las "SSCC 0189/2001-R y 0981/2001", la exigencia del cumplimiento del art. 98 de la LOFA, no implica negación al derecho de petición;

d) Los accionantes pretenden confundir al tribunal, pues señalan que los documentos solicitados son de carácter personal relativo a su carrera militar por más de 30 años; sin embargo, fueron ellos mismos quienes cotejaron, por lo que, tienen pleno conocimiento de lo peticionado; por otro lado, manifiestan que los documentos adquirieron carácter público al haberse remitido a la Cámara de Senadores, versión que es cierta, pues la documentación referente al ascenso de la gestión 2011, se encuentra archivado en el Senado y, el ascenso a generales fue publicado el 25 de abril de 2012, inclusive a través de los medios de prensa.a comunicación, por lo que pueden obtener en la Cámara de Senadores, debido a que los originales se encuentran en dicha instancia; e) Las respuestas emitidas mediante oficios de Dpto. Ases. Jur. Nº 454/12 y 455/12, respecto a la resolución de la última reunión del Tribunal Superior de las FF AA, enfáticamente señalaron que la misma era inviable, por cuanto, no se precisaba qué resolución se requería y, de haberse referido a la Resolución de Ascenso al alto grado de General y Almirante de la gestión 2011, no les correspondía peticionar; por cuanto, sus nombres no estaban comprendidas en ellas; y, f) Los accionantes señalan la vulneración del art. 5 del DS 27329 de 31 de enero de 2004, norma -que según el entender de los demandantes- habría modificado el art. 98 de la LOFA, de ser evidente dicha afirmación, entonces debieron acudir a la acción de cumplimiento y no así a la acción de amparo constitucional; finalmente, un decreto supremo no puede estar por encima de una ley y, menos puede modificar y tampoco es una disposición reglamentaria por tratar aspectos distintos a lo previsto por el art. 98 de la antes citada Ley.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 038/2012 de 23 de noviembre, cursante de fs. 251 a 253, por la que denegó la tutela, en base a los siguientes fundamentos: 1) La acción de amparo constitucional, previsto en los arts. 128 y 129 de la CPE, es un mecanismo constitucional, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales, la misma tiene un procedimiento especial, autónomo e independiente, con relación al ámbito procesal ordinario; así, tiene un alcance preventivo y correctivo; 2) El derecho a la petición se encuentra contemplado en el art. 24 de la CPE, misma que puede ser ejercitada de manera oral o escrita, individual o colectiva, sin la exigencia de formalidad alguna, siendo su único requisito la identificación del peticionario; de manera que, la Norma Suprema establece que, la respuesta debe ser formal, sea en el sentido negativo o positivo, dentro de los plazos previstos por la norma y a falta de ello en plazos razonables; 3) A partir del razonamiento de la "SCP 0085/2012 de 16 de abril", acorde con la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, se amplía el contenido esencial del derecho a la petición frente a todo particular, debiendo comprender el ámbito individual o colectiva, escrita o verbal; la obtención de respuestas favorables o desfavorables, aun exista equivocación por el peticionario, debiendo en todo caso indicarse la instancia o autoridad que tenga la facultad de considerar lo peticionado; la prontitud de la respuesta con la que debe notificarse al solicitante y la respuesta atiene al fondo de lo impetrado y debidamente fundamentada, de manera que, no se satisface dicho derecho con respuestas ambiguas o genéricas; 4) Según lo manifestado por los accionantes, los documentos personales bajo ningún argumento pueden ser consideradoscomo información clasificada, si bien el art. 98 de la LOFA, cataloga como información secreta, el DS 27329 no contempla como tal, por cuanto ello no conlleva a poner en riesgo a la seguridad del país; y, 5) Finalmente, entre las pruebas que acompañaron los accionantes se adjuntó el DS 28168 de 17 de mayo de 2005, cuyo art. 21, abroga expresamente el DS 27329, en efecto, el art. 98 de la LOFA, tiene plena vigencia, disposición normativa que fue base para otorgar las múltiples respuestas por parte de los demandados; consecuentemente, los accionantes fueron debidamente respondidos, sin que ello constituya restricción al derecho de petición.

II. CONCLUSIONES

De la minuciosa revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.Por memorial presentado el 9 de mayo de 2012, Guy Jesús Ovando Antezana y Wilbert Sánchez Sánchez, solicitaron al Juez de Instrucción de Turno en lo Civil del departamento de La Paz, orden para obtener copias fotostáticas legalizadas del cuadro de resumen de datos de la promoción de 1981, del ascenso al grado de coroneles; cuadro de resumen de datos de la promoción de 1981, del ascenso al grado de generales; Cuadro demostrativo de ascenso al grado de general de brigada de la gestión 2011, remitido al Tribunal Superior de Personal de las Fuerzas Armadas; Orden de ascenso al grado de coronel de la promoción de 1981, del escalafón de armas, con la antigüedad de 31 de diciembre de 2006, y las modificaciones de 2007; y, las Resoluciones del Tribunal de Personal del Ejército 172/2011, 173/2011 y 174/2011, todos del mismo día, mes y año mencionado. La Jueza Séptima de Instrucción en lo Civil, por decreto de 9 de mayo de 2012, ordenó al Comandante General del Ejército extender las copias fotostáticas aludidas en cinco ejemplares, previa identificación de los impetrantes como correspondía en derecho (fs. 128 a 129).

II.2.Cursa el oficio 308/12 de 30 de mayo de 2012, por el cual Marco Antonio Rojas Rojas, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ejército, vía su Comando, comunicó a la Jueza Séptima de Instrucción en lo Civil, que la información solicitada tiene carácter secreto e inviolable conforme dispone el art. 98 de la LOFA, citando literalmente la norma aludida (fs. 126 a 127).

II.3.En antecedentes cursan los memoriales presentados el 11 de junio de 2012, por los cuales, los accionantes solicitaron a los miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF AA, para que ordenen al Tribunal de Personal del Ejército, elevar a dicha instancia copia de ladocumentación referida en la Conclusión II.1, incluyendo el cuadro de evaluación final para el ascenso al grado inmediato superior, así como las actas y resoluciones relativas al mismo punto, considerando que los mismos constituyen documentos administrativos de orden personal y, por consiguiente, públicos. En respuesta, Tito Roger Gandarillas Salazar, Comandante en Jefe de las FF AA, mediante oficios 351/12 y 353/12 de 18 de junio, respondió señalando que, debe acatarse lo dispuesto por el art. 98 de la LOFA (fs. 120 a 125).

II.4. Por memorial de 20 de junio de 2012, los accionantes solicitaron al Inspector General del Ejército, copias legalizadas de los documentos señalados precedentemente en cinco ejemplares, aduciendo que, los mismos son de orden administrativo y, por tanto públicos, máxime si estos fueron enviados a la Asamblea Legislativa Plurinacional y a la Cámara de Senadores. En respuesta, por oficio 371/12 y 372/12 de 9 de julio de 2012, Marco Antonio Rojas Rojas, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ejército, respondió a las peticiones, indicando que, la respuesta a la petición ya fue enviada a la Jueza Séptima de Instrucción en lo Civil; empero, sin que implique negación de lo solicitado, dispuso la observancia del art. 98 de la LOFA (fs. 116 a 119).

II.5. Cursan los memoriales presentados el 10 de agosto de 2012, por los cuales los accionantes, amparados en los arts. 24 de la CPE, y 34 del Reglamento CJ-RGA-220, solicitaron al Tribunal Superior del Personal de las FF AA, copia legalizada de la Resolución de la última reunión del referido Tribunal, aclarando los motivos, causas y pruebas por las cuales no ascendieron al grado inmediato superior. En respuesta, mediante oficios 454/12 y 455/12 de 16 de agosto, Tito Roger Gandarillas Salazar, Comandante en Jefe de las FF AA, señaló que, la petición era inviable por falta de especificación de la resolución y, de referirse a la documentación relativa al ascenso de generales, la misma no correspondía; por cuanto, los solicitantes inobservaron lo dispuesto por el art. 98 de la LOFA (fs. 110 a 115 vta.).

II.6. Mediante memoriales presentados el 31 de agosto de 2012, los accionantes solicitaron al Presidente del Tribunal del Personal del Ejército, pruebas y causas por las cuales no ascendieron al grado inmediato superior de la Promoción 1981. Mediante oficios 125/12 y 126/12, ambos de 14 de septiembre de 2012, José Félix Rojas Intriago, Comandante General del Ejército, respondió argumentando que, la información peticionada tiene carácter reservado, por lo que, debía observarse lo dispuesto por el art. 98 de la LOFA; agregando además, que el proceso de ascenso al grado de Generales de Brigada de la promoción 1981 seIII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes estiman lesionados sus derechos a la petición y de acceso a la información pública, en razón a que, efectuada las múltiples peticiones, tanto al Tribunal Superior del Personal de las FF AA y Tribunal Superior del Personal del Ejército, para conocer los documentos del proceso evaluativo, pruebas y parámetros por las que no merecieron el grado inmediato superior, los demandados negaron entregarles la información peticionada, sin considerar que, lo impetrado es de orden administrativo y de carácter público por haberse enviado a instancias de la Cámara de Senadores, alegando la aplicación del art. 98 de la LOFA. En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Derecho de acceso a la información pública

En principio, corresponde puntualizar el marco normativo contemplado en la Constitución Política del Estado, con relación al derecho de acceso a la información pública; así, el art. 21.6 establece que: “Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:

6. A acceder a la información, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente, de manera individual o colectiva”

En ese mismo contexto, el art. 8.II establece que: “El Estado se sustenta en los valores de (…) transparencia (…)” y a consecuencia de ello, la norma constitucional contenida en el art. 232 reconoce que: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados…”.

En el denominado bloque de constitucionalidad normativo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 13.1, establece que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”; por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 19, instituye:"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión;" finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 19.2, dispone que: "Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".