0281/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional, por cuanto al tratarse de una consultoría en línea, la situación laboral pertenece a un régimen de contratación especial, que no cumple con los requisitos para la prestación de asignaciones familiares.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "...En similar sentido, este Tribunal concluye que no es cierta la vulneración de los derechos a la seguridad social y a la maternidad, pues como se manifestó precedentemente la naturaleza del contrato administrativo, se rige estrictamente en el DS 0181, relativo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Bajo dicho marco normativo se plasmó la Clausula Decimosexta, por la cual Esther Pérez Cruz, consintió y reconoció que no le asiste los beneficios sociales que regula la seguridad social, ni los derechos que se reconocen en sede laboral y no es que se le haya obligado a renunciar a tan elementales derechos, sino que la naturaleza del contrato suscrito, que responde a la autonomía de la voluntad de las partes, se rige bajo dicha hermenéutica contractual, que imposibilita a los consultores en línea, sea cual fuese su condición poder acceder a tales beneficios.

Sin embargo, con relación a estos dos últimos derechos -seguridad social y maternidad-, debe considerarse lo analizado y desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, por cuanto existe de por medio todo un régimen normativo que establece los presupuestos que deben ser cumplidas, para acceder al pago de las prestaciones que reconoce el Seguro Social, en el caso, si bien Esther Pérez Cruz durante el periodo que duró sus funciones quedó en estado de gestación, su situación laboral pertenece a un régimen de contratación especial, que no cumple con los requisitos que se han citado, aspecto que también impide a este Tribunal conceder la tutela por tales derechos, pues lo contrario representaría el desconocimiento de todo el andamiaje jurídico en el cual se sustenta la seguridad social.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.3. Marco normativo que regula el régimen de las asignaciones familiares, en el sistema de la seguridad social -presupuestos que deben cumplirse para ser beneficiario/a-

A manera de introducción debemos indicar que, todo empleador que tanga bajo su dependencia mujeres trabajadoras, se encuentra en la obligación de proceder a asegurarla en el ente gestor de salud pertinente, así como de cumplir con el pago de las asignaciones familiares previstas por la ley, cuando la misma haya quedado en estado de embarazo.

En ese sentido, nuestra Norma Suprema en su art. 45.I refiere: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. (…). V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

Ahora bien, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, con relación a la taza de cotización para financiar las prestaciones de los sistemas de la seguridad social, concretamente al régimen de la maternidad señala: “El régimen de enfermedad, maternidad y riesgos profesionales a corto plazo será financiado en su totalidad con el aporte patronal del diez por ciento (10%) del total ganado de sus asegurados. Su administración corresponderá a las cajas básicas del Seguro social”.

Por su parte el DS 21637 de 25 de junio de 1987, regula el art. 3 de la Ley 924 y en su art. 25, determina las prestaciones que componen el régimen de las asignaciones familiares, así como el alcance de tales beneficios conforme sigue: “A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d) Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

Empero, para poder acceder y ser beneficiario de las prestaciones que otorga el régimen de la Seguridad Social, el Reglamento del Código de Seguridad Social, promulgado mediante DS 05315 de 30 de septiembre de 1959, en su art. 14, señala como requisito indispensable la inscripción de la trabajadora o trabajador en la Caja de Salud respectiva.

El mismo reglamento en su art. 65, sostiene: “La asegurada y la esposa o conviviente del asegurado tienen derecho en los periodos de gestación, parto y puerperio, a la necesaria asistencia medica quirúrgica, hospitalaria y al suministro de los medicamentos que requiera el estado de la paciente”; sin embargo, en su art. 66 enumera las condiciones que la trabajadora asegurada y la esposa o conviviente del trabajador asegurado debe cumplir, a efecto de acceder a las prestaciones en especie del seguro de maternidad, y manifiesta lo siguiente:

“a. Estar inscrita en los registros de la Caja, la que como testimonio de su afiliación entregara a la trabajadora un carnet de asegurada o un carnet de beneficiaria a la esposa o conviviente del trabajador.

b. Presentación del carnet de asegurado, debidamente sellado por el empleador en la casilla correspondiente. La esposa o conviviente deberá presentar, además del carnet de asegurado, su carnet de beneficiaria o su cedula de identidad personal, que acredite ser la esposa o conviviente inscrita en el carnet del asegurado.

c. Acreditar no menos de seis cotizaciones mensuales en los doce meses inmediatamente anteriores al mes que se presume la realización del parto (…)”.

Con relación al último requisito previsto en el inc. c) del art 65 del Decreto Reglamentario del Código de Seguridad Social, fue modificado por el art. 12 del Decreto Ley 14643 de 3 de Junio de 1977, que a la letra indica: “La atención obstétrica se otorgará a la asegurada, a la esposa o conviviente del asegurado o del titular de la renta, sin requerirse ningún período previo de cotizaciones. Sin embargo, para el pago de los subsidios de incapacidad temporal por maternidad de la asegurada, se requerirá depositó de cuatro cotizaciones mensuales anteriores a la fecha del parte de baja por maternidad”.

Como se podrá apreciar, nuestro ordenamiento jurídico en lo relativo a los beneficios que brinda la Seguridad Social, a la maternidad, prevé una serie presupuestos que debe cumplir una potencial beneficiaria, por ejemplo: para acceder al pago de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios de prenatalidad, es presupuesto la inscripción a la Caja de Salud respectiva, contar con el carnet de asegurado debidamente llenado por el asegurador; por otro lado, el seguro social a efecto de dar cobertura al pago de tales asignaciones relacionadas con la maternidad, debe contar en sus registros con el aporte patronal del 10% del total ganado de sus asegurados, contrariamente quien pretende ser titular de los beneficios que se otorga al estado de la maternidad, no cumple con los requisitos y presupuestos enunciados, resulta materialmente imposible que la administración pública, pueda acceder al pago de las asignaciones familiares que regula la ley; por cuanto, al margen del régimen normativo, existe de por medio un procedimiento administrativo que debe cumplirse para que tales beneficios, se hagan efectivos.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0281/2013-L

Sucre, 2 de mayo de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24031-49-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 129/2011 de 21 de julio, cursante de fs. 71 a 73 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Esther Pérez Cruz contra Gisela López Rivas, Jefa Regional de “BOLIVIA TV” Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de marzo de 2011, cursante de fs. 38 a 41 vta., la accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Empresa Estatal de Televisión “BOLIVIA TV” Regional Santa Cruz, la contrató para cubrir las funciones de periodista de prensa hasta el 31 de octubre de 2010, fecha en la que fue retirada argumentando que su contrato de consultora en línea había concluido, sin tomar en cuenta que se encontraba en el quinto mes de gestación y tras solicitar verbalmente a la directora su recontratación, se le manifestó que tal decisión, se encontraba en manos del superior que seria el Jefe de prensa; sin embargo, sus compañeros de trabajo, cuyos contratos también concluyeron el 31 de octubre de 2010, sí fueron recontratados, hecho que no ocurrió con su persona debido a su estado de embarazo.

Refiere que, los hechos de discriminación laboral y despido indirecto que sufrió, fueron denunciados al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, llevándose una audiencia el 11 de noviembre de 2010, a la que no asistió la parte empleadora, por lo que mediante Resolución Administrativa (RA) 102/2010 de 24 de noviembre, se determinó instruir a la Empresa hoy demandada, proceda a su reincorporación laboral, en la función que desempeñaba, más el pago de sueldos devengados y la reposición de todos sus derechos laborales, a partir de su legal notificación.

El 14 de diciembre de 2010, “BOLIVIA TV” representó la Resolución Administrativa, argumentando encontrarse sometida al Estatuto del Funcionario Público y que el contrato administrativo de consultoría de línea 049/10 de 4 de enero de 2010, suscrito voluntariamente, establece una duración del 4 de enero al 31 de octubre del año señalado, y que el consultor no tiene derecho a prestaciones, pago de subsidios, indemnizaciones, pensiones, ni seguros de ninguna naturaleza, salvo los previstos en el contrato, finalmente que el contrato sería estrictamente administrativo y no.reconoce relación laboral de dependencia con la contratante, no estando favorecida la consultora con el pago de beneficios sociales, prestaciones de seguridad social, aguinaldos y otros derechos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados sus derechos a la inamovilidad laboral, a no ser discriminada por su situación de embarazo, a no renunciar a los derechos y beneficios reconocidos, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la “seguridad jurídica”, a la maternidad y al trabajo, sin señalar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiéndose: a) La reincorporación a su fuente laboral; y, b) La cancelación de sus sueldos adeudados, así como los subsidios de natalidad, lactancia y cuanto subsidio este previsto, más costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de julio de 2011, según consta del acta cursante de fs. 65 a 70 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó los argumentos de su demanda y ampliándola manifestó: 1) Al habérsele retirado de su fuente de trabajo, no tendría con qué subsistir, teniendo que buscar otra fuente laboral y nadie le daría trabajo estando en estado de gestación, atentándose contra la vida del concebido; 2) Con el Decreto Supremo (DS) 066 de 3 de abril de 2009, se ha promulgado el bono Madre Niño-Niña “Juana Azurduy”, que incentiva la maternidad, para quienes no tienen recursos, pero la entidad demandada tenía todas las posibilidades para brindar el seguro social; 3) Se ha dictado un Decreto Supremo de no discriminación; sin embargo, al ser retirada de su trabajo por su estado de embarazo se la ha discriminado; 4) Lo más lamentable es que, se le hizo suscribir un contrato administrativo, que encubre un contrato laboral, pues existe relación laboral de dependencia y subordinación, se desarrolla un trabajo por cuenta ajena, y finalmente se percibe un salario, constituyéndose en una funcionaria pública, por lo que no se puede afirmar que no sea un contrato laboral; y, 5) Existe mucha jurisprudencia que justifica que no se puede retirar a una persona de su trabajo, que se encuentre en estado de gestación, debido a que se pone en peligro la vida de la madre como del concebido.

Con el derecho a la réplica sostiene que, sobre el tipo de contrato, no es un contrato a plazo fijo, no es temporal, y no es que se terminó el trabajo, porque los contratos eventuales son de quince a veinte días o un mes, como el contrato de temporada que ocurre con la zafra por cosecha, por lo que no podría decirse que el contrato no es laboral, al cumplir con los tres requisitos principales, la subordinación y dependencia, trabajo por cuenta ajena y salario.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Gisela López Rivas, Jefa Regional de “BOLIVIA TV” Santa Cruz, por intermedio de sus abogados expuso el siguiente informe oral: i) El art. 11 del DS 78 de 15 de abril de 2009, señala que una de las atribuciones del Gerente General es designar, promover o remover a los funcionarios, así como representar al directorio, por lo que no tiene legitimación pasiva para ser demandada; ii) La resolución que obtuvo la accionante, no ordena la reincorporación a su persona sino a la Empresa Estatal de Televisión “BOLIVIA TV” Regional Santa Cruz, la que actúa a través de su representante legal que tiene su domicilio en La Paz; iii) La citada empresa, presentó un recurso de revocatoriacontra la RA 102/2010, que hasta la fecha no fue resuelto, incumpliéndose así con el principio de subsidiariedad; iv) El DS 078 de 15 de abril de 2009, establece que el personal de “BOLIVIA TV” se sujetará al Estatuto del Funcionario Público, por lo que no existe un contrato civil; toda vez que, los funcionarios de referida institución se encuentran bajo el régimen del DS 181 de 28 de junio de 2009, la Ley de Administración y Control Gubernamentales y su Reglamento, por consiguiente al ser una Empresa Estatal, resulta ser un contrato administrativo; v) El contrato de consultoría, no genera una relación obrero patronal, el objeto es un servicio de consultoría que se va a prestar, no se refiere a ningún servicio laboral, no reconoce al consultor una relación laboral de dependencia con la entidad contratante, no están favorecidos con el pago de beneficios sociales, prestación de seguridad social, aguinaldo y otros derechos reconocidos en sede laboral, por lo que el Inspector ha incurrido en error, al sostener que se trataría de un contrato civil; vi) La suscripción de un contrato de consultoría, se rige en el DS “281”, la entidad requirente hace una solicitud, se verifica la existencia de un presupuesto para la contratación de un servicio directo, en caso de una imaginaria reincorporación, donde se la efectuaría, si la necesidad del servicio de consultoría ha desaparecido, no existe el servicio y menos el presupuesto, no se podría reincorporarla cuando no existe el cargo, es un contrato de servicio de línea, por lo que dicha resolución es de cumplimiento imposible; vii) No se ha vulnerado el derecho a la inamovilidad laboral, al no existir relación de dependencia, debido a que la accionante no se ha sometido a la Ley de Administración y Control Gubernamentales; viii) Sobre la discriminación que se alega, si bien la misma está penada por ley, en el caso no se ha acreditado que la accionante hubiese sido discriminada por su estado de embarazo, únicamente ha concluido su contrato, por otro lado los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la "seguridad jurídica", a la maternidad, al trabajo, tampoco han sido lesionados, al no existir una relación obrero patronal, no existe la figura del sueldo, sino sólo un monto determinado que se cancela al consultor individual de línea, por la consultoría realizada; y, ix) La accionante en su condición de consultora individual de línea, ha firmado sus informes, confesando dicha condición, pues ningún trabajador asalariado presenta informe mensual de actividades. Argumentos por los que solicita se deniegue la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 129/2011 de 21 de julio, cursante de fs. 71 a 73 vta., denegó la tutela solicitada, en mérito a los siguientes fundamentos: a) El contrato acompañado por la propia accionante, es un contrato administrativo de consultor en línea, que establece el objeto, la causa, la duración, la coordinación, así como los derechos y obligaciones del consultor, por otro lado, reconoce su naturaleza jurídica como administrativa, por tanto sometido a las regulaciones de la Ley de Administración y Control Gubernamentales y al Régimen de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992; b) Al consultor no le está reconocido ninguna relación laboral de dependencia con la entidad contratante, no se encuentra favorecido con el pago de beneficios sociales, prestación de seguridad social, aguinaldo y otros derechos reconocidos en sede laboral, en suma la consultora no puede favorecerse con el pago de beneficios sociales y otros; c) Por otro lado en la clausula cuarta se acordó que el consultor prestará los servicios señalados del 4 de enero al 31 de octubre de 2010, no siendo aplicable la tácita reconducción; y, d) Finalmente, conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, al ser un contrato de plazo fijo, a la accionante tampoco le asiste tutela, por cuanto dicho contrato tendría que ser renovado en más de dos ocasiones, momento en el cual recién todo contrato es considerado de plazo indefinido.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; laSala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones: