0307/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, accionante sólo presentó notas de designación y no impugnó los resultados de la convocatoria al cargo de Director Administrativo a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, debido a que la Convocatoria no refiere reglamentación, ni normativa específica para su tratamiento, en cuyo mérito al haberse emitido la misma por el Ministerio de Educación -el cual es parte de la estructura organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional de conformidad al Decreto Supremo (DS) 29894-, la normativa aplicable al caso es la Ley de Procedimiento Administrativo.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "El accionante alega que se presentó a convocatoria pública emitida el 9 de mayo de 2011, por la Dirección General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística dependiente del Ministerio de Educación, para postulación de Concurso de méritos, al cargo de Director Administrativo por la gestión 2011, de la que resultó ser ganador; impugnando José Luis Polanco Tirino, como postulante perdedor, el acta de calificación de méritos, indicando que no se efectuó una correcta compulsa; hecho ante el cual, María Eugenia Sánchez Herrera, Rectora del INCOS – Pando, se parcializó abiertamente con el postulante que perdió, conjuntamente a docentes de la entidad, quienes vertieron argumentos discriminatorios y racistas en su contra, conculcando de esta forma sus derechos constitucionales al trabajo y a no ser discriminado. (...) De lo mencionado precedentemente y del análisis de los antecedentes del presente caso de autos, se evidencia que el accionante se limitó a presentar simples notas de solicitud de designación de cargo, sin impugnar lo dispuesto por las autoridades demandadas; Por ende, dado que la Convocatoria de 9 de mayo de 2011, a la cual se presentó Wilian César Aliaga Alarcón, no refiere reglamentación, ni normativa específica para su tratamiento, al haberse emitido la misma por el Ministerio de Educación -el cual es parte de la estructura organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional de conformidad al Decreto Supremo (DS) 29894-, la normativa aplicable al caso de acuerdo al ámbito de aplicación, sería la Ley de Procedimiento Administrativo, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, por cuanto el accionante debió impugnar lo dispuesto por las autoridades demandadas mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, sus plazos y alcances, y de continuar los hechos referidos en el caso de autos, recién activar la vía constitucional, empero, el accionante omitió activar los medios de defensa correspondientes, de forma previa a la acción de amparo constitucional, cuya naturaleza es evidentemente subsidiaria y no así sustitutiva de otros medios ordinarios de impugnación, conforme se desarrolla en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en este sentido, en el caso concreto, se tiene que las autoridades del Ministerio de Educación en orden de jerarquía, tenían la posibilidad de pronunciarse, con relación a las problemáticas planteadas por el accionante, relativas a la convocatoria, a la legalidad del acta de calificación, a la acreditación de los requisitos específicos y a la discriminación de la que señaló ser víctima y otros, no obstante, se pudo evidenciar la inactivación de las vías administrativas, por parte del accionante, según el entendimiento expresado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, por lo que, conforme a las subreglas de improcedencia, se establece que no se utilizó un medio de defensa de los derechos invocados, en su oportunidad y en el plazo legal correspondiente; por ende, éste Tribunal, no puede entrar al fondo de los fundamentos expresados en la acción tutelar, debiendo repararse los derechos conculcados en la misma instancia donde fueron vulnerados, no pudiendo utilizar este medio, como una instancia adicional en el proceso, pues ello desnaturalizaría su esencia, debiendo por tanto, denegar la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0307/2013-L

Sucre, 13 de mayo de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24095-49-AAC

Departamento: Pando

En revisión la Resolución 9 de 28 de julio de 2011, cursante de fs. 76 a 77 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Wilian César Aliaga Alarcón contra Gualberto López Durán, Director General de Educación Superior, Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística del Ministerio de Educación; y, María Eugenia Sánchez Herrera, Rectora del Instituto Comercial Superior “Prof. Elvira Gutiérrez Guerra” del departamento de Pando (INCOS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memoriales presentados el 7 y 12 de julio de 2011, cursantes de fs. 34 a 39 y a fs. 45 y vta., alega lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiéndose presentado a convocatoria pública de concurso de méritos, para el cargo de Director Administrativo por la gestión 2011, emitida el 9 de mayo de 2011 por la Dirección General de Educación Superior, Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística del Ministerio de Educación; convocatoria en la que cumplía ampliamente con todos los requisitos, en la que se presentaron dos postulantes, efectuándose la correspondiente apertura de sobres, calificación de méritos, evaluación y revisión de documentos, de lo que resultó como ganador de la compulsa; impugnado el otro postulante, José Luis Polanco Tirina, el acta de calificación de méritos, ante el Director Departamental de Educación de Pando, señalando que no se efectuó una correcta calificación; manifestando la autoridad ahora demandada, María Eugenia Sánchez Herrera, Rectora del INCOS - Pando, mediante informe ante el Director Departamental de Educación de Pando, su abierta parcialización con el otro postulante, pese a que la misma presidió el Comité de Calificación desde la apertura de sobres.

No obstante de dicho informe, la impugnación efectuada por José Luis Polanco Tirina, no mereció respuesta alguna, de lo que se puede establecer que existió silencio administrativo, que infiere la improcedencia de la impugnación presentada. Empero, no se procedió a su posesión en el cargo deDirector Administrativo, ni se le otorgó el respectivo memorándum de asignación, por lo que señaló que fue discriminado por la abierta actitud de favorecimiento de la referida autoridad; irregularidades, que fueron comunicadas mediante nota por Oscar Guerrero Peñaranda y Eric Barrera Méndez, “a la autoridad ministerial” (sic), señalando que la rectora del INCOS - Pando, manifestó abiertamente su parcialización el día de la calificación, como el hecho de que los docentes del INCOS Pando, emplearon argumentos discriminatorios y racistas contra Wilian César Aliaga Alarcón, vulnerando su dignidad y su derecho al trabajo, sin tomar en cuenta sus méritos para la elección, conforme a los criterios de formación académica y experiencia, que señaló cumplir de sobremanera, pese a lo cual, fue descartado, conculcando de esta forma sus derechos constitucionales.

Por lo que formuló notas a la rectora del INCOS - Pando, solicitando su designación en el cargo de Director Administrativo, autoridad que respondió de forma negativa a su solicitud, mellando su dignidad con actitud soberbia, pidiéndole incluso un informe sobre cómo adquirió la documentación que adjuntó a su solicitud, ante dicha actitud, remitió una nota al Director Departamental de Educación de Pando, Moisés Escobar Montaño, ante quien a su vez la Rectora del INCOS - Pando, solicitó se remita toda la documentación de los postulantes a la convocatoria, para que en esta instancia se resuelva la impugnación efectuada por Jose Luis Polanco Irina, autoridad que determinó que ninguno de los postulantes al cargo cumplieron con los requisitos para optar al cargo, declarando por tanto desierta la convocatoria.

No habiéndose comunicado la decisión adoptada en esta instancia, de la que tuvo conocimiento mediante su apoderado en la ciudad de La Paz, Nelson Sullcani, solicitó expresamente los resultados, en los que se declaró desierta la convocatoria, y que contenían observaciones sobre su experiencia general, indicando que el accionante no cumplía con el requisito mínimo de dos años, quedando sorprendido con esta aseveración, ya que contaba con más de cinco años de experiencia de trabajo en cargos similares, avalados por certificaciones de trabajo adjuntos; manifestando una total parcialización por parte de María Eugenia Sánchez Herrera, como por parte de Gaulberto López Durán en su calidad de Director General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística dependiente del Ministerio de Educación, por lo que planteo la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante señaló lesionados sus derechos al derecho al trabajo y a no ser discriminado; citando al efecto los arts. 14.I, II y III; 46.I.1 y 2 y II, de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

El accionante solicitó se le conceda la tutela, disponiendo: a) El restablecimiento de su trabajo, debiendo la Rectora del INCOS - Pando, firmar el memorándum de designación de cargo a partir del 18 de mayo de 2011; y b) El pago de daños, perjuicios y costas a su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de julio de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 72 a 75 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante mediante su abogado, en audiencia se ratificó íntegramente en el contenido del memorial de amparo; y, ampliándolo en audiencia, señaló que: 1) Oscar Guerrero Peñaranda, fuediseñado “para dicha compulsa” (sic), ante la ausencia del Director Departamental de Educación, para que actúe en su representación; 2) A fin de desvirtuar lo manifestado por la parte demandada, presentó el título de diplomado del ahora accionante, así como las certificaciones que acreditan que el mismo cuenta con experiencia profesional suficiente; 3) Dentro de los requisitos de la convocatoria, no se establece el ser parte del Colegio de Contadores; 4) Por lo que solicitó que se declare procedente la acción de amparo constitucional con costas a su favor; y 5) Se anule la Resolución en la que se declara desierta la convocatoria, se dé posesión inmediata en el cargo al ahora accionante y “se dé curso a lo establecido por la comisión calificadora” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El co demandado, Gualberto López Durán, mediante su abogado y en audiencia expresó lo siguiente: i) Es el Director General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística, dependiente del Viceministerio de Educación Superior, quien tiene la competencia para firmar memorándums de designación y no así la Rectora del INCOS - Pando, lo que demuestra el completo desconocimiento por parte del accionante, sobre las normas que rigen el sistema de educación; ii) Se remitió convocatoria a la Dirección Departamental de Educación de Pando, para que a través de la Jefatura de la Unidad de Seguimiento y Supervisión de Institutos Superiores, realice compulsa en ambientes de INCOS - Pando, la cual se efectuó con una serie de irregularidades; iii) Asimismo, se evidenció irregularidades en su calificación, en un abierto favorecimiento al ahora accionante, siendo que el mismo no contaba con un certificado que acredite su formación postgradual; iv) El accionante pudo impugnar mediante recurso de revocatoria y posterior jerárquico, ante la propia Dirección General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística, que declaró desierta la convocatoria al ser ésta la autoridad competente; al no haber impugnado, se tiene que el accionante no agotó las instancias que tenía para hacer valer sus supuestos derechos vulnerados; y, v) Presentó certificación del Colegio de Contadores de Pando, el cual señala que el mismo no tiene el registro correspondiente en esta entidad y un instructivo que establece que es la Dirección General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística, quien realiza los nombramientos, “…hasta que se reglamente el Subsistema de Formación Superior Técnica Tecnológica...” (sic).

Asimismo, en el uso de su derecho a duplica señaló que el título de Diplomado data del “24 de mayo y no así de 17 de mayo” (sic) fecha en la que se presentó dicha documentación.

Por otra parte, María Eugenia Sánchez Herrera, mediante su abogado, en audiencia, señaló: a) Que se adhiere a los fundamentos expresados por el abogado que lo antecedió; b) Como Rectora del INCOS - Pando, no podía posesionar al ahora accionante, al no ser la autoridad competente; y, c) La acción de amparo constitucional no es la vía para demostrar que fue discriminado y que se le vulneró su derecho al trabajo, hecho que no sucedió de ninguna forma.

I.2.3. Informe del tercero interesado

José Luis Polanco Tirina, en audiencia señaló que: No firmó el acta de calificación, al estar en desacuerdo con la misma, por lo que señaló que sus derechos fueron vulnerados.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Social, de Familia, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Superior del Distrito Judicial - ahora Tribunal Departamental de Justicia - de Pando, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 9 de 28 de julio de 2011, cursante de fs. 76 a 77 vta., por la cual denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Es un requisito imprescindible el agotamiento previo de los medios y recursos legales, judicial o administrativos, de forma previa a acudir a la jurisdicciónconstitucional, hecho que no sucedió en la presente acción; 2) El accionante tuvo el derecho a impugnar en sede administrativa, mediante recursos de revocatoria y jerárquico, establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y su Reglamento; y, 3) Al no haber agotado las instancias que la ley le franquea de forma previa a la interposición de la acción de amparo constitucional, no corresponde otorgar la tutela solicitada, siendo innecesario ingresar al análisis de fondo de la presente acción.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados y Magistradas de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las causas ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa fotocopia de la Convocatoria Pública de 9 de mayo de 2011, a postulantes al cargo de Director Administrativo por la gestión 2011, en el Instituto Comercial Superior “Prof. Elvira Gutiérrez Guerra”, con carga horaria completa; la cual indicó los requisitos generales, adicionales y específicos del cargo, así como la forma de presentación de documentación y las disposiciones generales, para dicho registro, apertura de sobres y calificación de méritos (fs. 3 a 4).

II.2. Mediante fotocopia de informe CITE: USS-ETS-16/2011 de 19 de mayo, sobre la apertura de sobres de la referida convocatoria, en la cual se encontraban Wilian César Aliaga Alarcón y José Luis Polanco Tirina como postulantes, cuya documentación fue revisada contrastándola con los originales, para su evaluación, siendo el ganador de la compulsa el ahora accionante con una puntuación de setenta y siete, contra setenta y uno del otro postulante, resultado ante el que José Luis Polanco Tirina, se rehusó a firmar dicha constancia (fs. 6 a 7).

II.3. Cursa memorial presentado el 20 de mayo de 2011, por José Luis Polanco Tirina ante el Director Departamental de Educación de Pando, impugnando el acta de calificación de méritos, señalando que no se hubiera efectuado una correcta ponderación de la documentación que se adjuntó, por lo que solicitó se remita la documentación presentada por los postulantes y la referida acta, ante el superior jerárquico (fs. 8 a 9).

II.4. Se tiene nota INCOS CIT 27/2011 de 3 de junio, de la Rectora del INCOS - Pando, mediante la cual informó a Gualberto López Durán, sobre la “convocatoria pública Director Administrativo del INCOS - Pando” (sic), solicitando la reglamentación correspondiente para casos de impugnación a la evaluación y/o calificación, y que se requiera la documentación de los postulantes, pidiendo asimismo, se vuelva a evaluar dicha documentación, tomando en cuenta las observaciones de José Luis Polanco Tirina (fs. 10 a 11).

II.5 Por Nota de 4 de junio de 2011, de la Comisión Calificadora, dirigida a Gualberto López Durán, se tiene que la misma informó a la autoridad ahora demandada, sobre la calificación deméritos para optar al cargo de Director Administrativo del INCOS - Pando, señalando existiría una abierta actitud de favorecimiento por parte de la Rectora de la entidad hacia José Luis Polanco Tirina y que algunos docentes de la entidad emitieron argumentos discriminatorios y racistas en contra del ahora accionante (fs. 12).

II.6 Cursa en obrados solicitud del accionante, presentada el 7 de junio de 2011, dirigida a María Eugenia Sánchez Herrera, autoridad ahora demandada, solicitando su designación en el cargo de Director Administrativo del INCOS - Pando, al haber obtenido el puntaje más alto conforme calificación de méritos (fs. 13).

II.7 Se tiene nota INCOS CITE 29/2011 de 13 de junio, mediante la cual la Rectora del INCOS - Pando, respondió a las notas de 7 y 10 de junio de 2011, presentadas por el ahora accionante, indicando finalmente que una vez que el Ministerio de Educación autorice la emisión de su memorándum, se lo haría conforme a ley (fs. 14).

II.8 Cursa Nota de 16 de junio de 2011, presentada por Wilian César Aliaga Alarcón al Director Departamental de Educación, dando respuesta a la nota de la Rectora del INCOS Pando, en la cual señaló que existía favoritismo hacia José Luis Polanco Tirina y discriminación hacia su persona, vulnerando sus derechos constitucionales, por lo que solicitó se instruya pronunciamiento formal de la Comisión de Evaluación (fs. 15).

II.9. Nota del ahora accionante, presentada el 30 de junio de 2011, a la Rectora del INCOS - Pando, solicitando fotocopia legalizada del resultado emitido por el Ministerio de Educación; y, nota NE/ME/VESFP/DGESTTA 0751/2011 de 17 de junio, que adjuntó en fotocopia simple, la cual concluyó declarar desierta la convocatoria de 17 de mayo de 2011, al no haber cumplido los postulantes con los requisitos específicos de la misma (fs. 16 a 17 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega vulneración de sus derechos al derecho al trabajo y a no ser discriminado; toda vez que fue declarado ganador de la compulsa de méritos, como postulante a Director Administrativo del Instituto Comercial Superior “Prof. Elvira Gutiérrez Guerra” del departamento de Pando (INCOS - Pando), de la convocatoria emitida el 9 de mayo de 2011, efectuada por la Dirección General de Educación Superior Técnica, Tecnológica, Lingüística y Artística, no obstante, no fue designado formalmente, pese a sus méritos, señalando que fue discriminado y que hubo una abierta parcialización con el otro postulante, declarándose desierta la mencionada convocatoria. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: "...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley".

A su vez, el art. 129 de la Norma Suprema establece que: “I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de losderechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial.

III.2. De la subsidiariedad y supletoriedad de la acción de amparo constitucional