0338/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la tutela impetrada, haciendo abstracción al principio de subsidiariedad al tratarse de la protección a la mujer gestante, o hasta que su hijo cumpla un año; toda vez que no se otorgó a la accionante los beneficios y asignaciones familiares que le correspondían por maternidad, los cuales debieron ser plenamente cubiertos hasta la conclusión de su último contrato como consultora en línea, hechos que fueron en desmedro de sus derechos y garantías como trabajadora y madre de una hija.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4.3. “En cuanto al alcance de la protección de la mujer embarazada dentro de un contrato de consultoría en línea La discriminación positiva desarrollada en la SCP 0993/2010-R, advierte que las mujeres embarazadas sujetas a un contrato de consultoría en línea no se encuentran dentro del ámbito legal de la Ley General del Trabajo y de las previsiones del Estatuto del Funcionario Público; sin embargo, ello no inhibe a desplegar la protección tanto de la legislación como de los mecanismos jurisdiccionales en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de éste derecho atribuido a la mujer embarazada son amplios, genéricos y universales; y, niegan implícitamente cualquier grado de discriminación basada en su condición o calidad de funcionaria o funcionarios públicos, como en el caso de las consultoras de línea, porque ante el peligro de consolidar y aceptar ésta situación se estaría provocando un tratamiento negativo y pernicioso que rechaza cualquier consideración de igualdad material que la ley brinda; respecto a cualquier otra servidora pública, conforme con el entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; situación que obliga a aplicar precisamente la discriminación positiva a favor de las consultoras embarazadas, adecuando pertinentemente la interpretación de los términos de los contratos suscritos, de modo que los derechos conferidos a todas las demás mujeres embarazadas prevalezcan en todos los casos; estando limitados únicamente en cuanto a su aplicación en relación al tiempo, término o plazo en que está vigente la relación contractual pactada, por lo que es necesario que una vez que acredite su estado de gravidez; todas las entidades del Estado deben respetar y mantener su inamovilidad, sin afectar lógicamente el cumplimiento de las responsabilidades señaladas en el contrato. En este ámbito, conforme se constató a través de las Conclusiones II.2, II.3 y II.4 de la presente Sentencia; la accionante notificó el 26 de noviembre de 2014 su estado de embarazo a la Directora del SEDEGES; durante la vigencia del quinto contrato, vigente desde el 29 de agosto al 31 de diciembre de 2014; cuando reclamó inclusive haber sido afectada con una disminución salarial desde el mes de septiembre de 2014; siendo contratada posteriormente mediante un sexto contrato, a partir del 5 de enero al 30 de junio de 2015 y del mismo modo, por nota de 29 de mayo de 2015, solicitó acogerse al permiso prenatal y posnatal; e hizo conocer el 12 de junio del citado año, la orden de internación por cesárea así como la prescripción de reposo absoluto señaladas del 22 al 26 de igual mes y año. Coherentemente con ésta revisión, la entidad contratante negó otorgarle los beneficios y asignaciones familiares que correspondían por maternidad, según establece la Constitución Política del Estado; al margen de que en el ínterin se afectó su nivel salarial, coincidentemente con el aviso y notificación de su embarazo a la autoridad jerárquicamente superior, sin reparar en que éstos derechos y beneficios están sujetos además a la Ley 975 y al Código de Seguridad Social, los cuales debieron ser cubiertos plenamente hasta conclusión del último contrato que estipuló como fecha de vencimiento del 30 de junio de 2015, en cuyo caso, omitieron la cancelación de las asignaciones familiares prenatales y el permiso prenatal de cuarenta y cinco días anterior a la fecha del alumbramiento, considerando que su hija nació el 6 de julio de 2015, por lo que éstos fueron incumplidos y omitidos cuando debieron ser otorgados conforme a ley y manteniendo su nivel salarial, sin sufrir reducciones, configurando por tanto omisiones lesivas, calificadas en desmedro de sus derechos y garantías como trabajadora y madre de una hija cuyos derechos también son objeto de protección a través de la Constitución Política del Estado.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0338/2016-S2

Sucre, 8 de abril de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 13578-2016-28-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 01/2016 de 4 de enero, cursante de fs. 178 a 181, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por América Rivera Castañón contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 de diciembre de 2015, cursante de fs. 69 a 79; el de subsanación de 29 del mismo mes y año que corre de fs. 83 a 86, la accionante expresa lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue contratada como consultora de línea por el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), en el cargo de técnico en educación inicial en familia comunitaria del 1 de marzo al 31 de octubre de 2013, dentro del marco del Decreto Supremo (DS) 0181 de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) y sucesivamente, bajo la misma modalidad, como administradora del centro integral para personas con discapacidad, desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013; 3 de enero al 30 de abril de 2014; 2 de mayo al 27 de agosto del mismo año; éste último bajo la denominación de contrato ampliatorio y no modificatorio; 29 de agosto al 31 de diciembre de igual año; y del 5 de enero al 30 de junio de 2015.

Consecuentemente, invocó la excepción del principio de subsidiariedad e inmediatez, en virtud al bien jurídico tutelado, deducido de la protección constitucional a la mujer embarazada, por cuanto se vulneró el principio de legalidad dispuesto por los arts. 232 y 233 de la Constitución Política del Estado.(CPE), materializado en el art. 89 del DS 0181, a fin de otorgarle continuidad en la función pública e inserción en la carrera administrativa; toda vez que comunicó a la Directora del SEDEGES su estado de gravidez mediante nota de 26 de noviembre de 2014, al solicitar además inamovilidad laboral, conforme al art. 48 de la CPE, hasta que el hijo cumpla un año de edad; lo cual reiteró el 29 de mayo de 2015 por incurrir dicha autoridad en silencio administrativo.

Igualmente, el 22 de junio de 2015, recurrió ante el nuevo Director del SEDEGES, Mauricio Fabián Vásquez con similar objeto, comunicándole la fecha de alumbramiento y la situación médica que le obliga a guardar reposo absoluto; adjuntando posteriormente certificado de nacimiento de su hija; y, el 29 de julio del mismo año, solicitando la reincorporación a sus funciones mediante contrato, o por imperio de la ley; lo cual no ocurrió, pues suspendieron el marcado de asistencia y negaron la cancelación de salarios y beneficios colaterales; que le obligó acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija con la finalidad de que se provea la aplicación de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y del art. 1 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, ésta que a su vez avocó su competencia ante la Dirección General del Servicio Civil que emitió el pronunciamiento respectivo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida, a la salud y a los principios de seguridad jurídica y de favorabilidad en materia laboral, citando al efecto los arts. 46.I, 48.III, IV y VI, 49.III, 51, 123, 115, 232, 233 de la CPE, 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

I.1.3.Petitorio

Solicita tutela constitucional y se ordene: a) La reincorporación al puesto de administradora del centro integral para personas con discapacidad dependiente del SEDEGES; y, b) El pago de sueldos devengados, aplicando el salario vigente mediante contrato de 2 de mayo de 2014; aguinaldos; subsidios pre y post natal y otros beneficios reconocidos por ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de enero de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 176 a 177 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó in extenso el tenor de su acción de amparo constitucional y complementándola, señaló que: 1) No existió interrupción de la relación laboral, por lo que aludió la continuidad de sus servicios en base a lo cual pidió ausentarse cuarenta y cinco días antes y después del parto, sin respuestaalguna; y, 2) Las solicitudes interpuestas, al no emitir respuesta, operaron el silencio administrativo.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Iván Rodrigo Vaca Parrado, Raúl Mora y María Isabel Conde Oquendo, en representación del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, en audiencia, a través de informe oral, establecieron que: i) El Gobernador demandado no tiene legitimación pasiva pues los contratos fueron firmados por la Directora del SEDEGES, como entidad desconcentrada de acuerdo al DS "25287", sujeta además a la delegación establecida mediante Resolución Administrativa (RA) “011/2012”; ii) La RA 145/2015 de 23 de junio, delega facultades al Director de SEDEGES, a fin de que pueda contratar, resolver, ampliar, modificar los contratos de consultoría en línea y a su vez, éste revoca la RA 284/2013 de 19 de agosto, por lo que corresponde aplicar el Código Procesal Constitucional, en cuanto a la improcedencia de la acción; y, iii) La accionante suscribió contratos de consultoría de línea, por lo que no existe ninguna relación de dependencia con la institución, al regirse por la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y el DS 0181 que de ninguna manera establecen obligaciones sujetas a la Ley General del Trabajo; la Ley 975 y el DS 0012, al margen de que tampoco fue promovida; concluyendo por ello se declare improcedente o caso contrario se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar y Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 01/2016 de 4 de enero, que cursa de fs. 178 a 181, denegó la tutela por ausencia de legitimación pasiva, fundamentando que: a) La SCP “0936/2014”, señala que la legitimación pasiva es un requisito de procedencia de la acción de amparo constitucional, debido a que el accionante debe demostrar la vinculación entre la autoridad o particular demandado y el acto que impugna; así como el derecho supuestamente lesionado, por lo que se exige que identifique claramente a los actores que vulneraron su derecho y la relación directa entre los demandados y el acto transgresor y de no hacerlo, corresponde denegar la tutela; y, b) El último contrato administrativo de prestación de servicios de consultoría en línea, con vigencia del 5 de enero al 30 de junio de 2015, fue suscrito por Noemy Dionilda Sardina Soliz, Directora del SEDEGES y América Rivera Castañón, como contratada, en base a la delegación realizada por el anterior Gobernador, por estar facultada a suscribir y resolver contratos administrativos de acuerdo a la RA 284/2013, en cuyo mérito debió ser demandada en la presente acción, al igual que el actual Director interino del SEDEGES, Mauricio Fabián Vásquez Vásquez, así como la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la Gobernación, Adrián Esteban Oliva Alcázar; cumpliendo el art. 52 del Código Procesal Constitucional (CPCo), acreditando inclusive el encargado de cumplir la sentencia constitucional.

II. CONCLUSIONESDe la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Corren seis contratos de prestación de servicios administrativos de consultoría en línea, suscritos por América Rivera Castañón y Noemy Dionilda Sardina Soliz, Directora del SEDEGES; uno, para la prestación de servicios como técnico en educación inicial en familia comunitaria y, otros cinco, como administradora del centro integral para personas con discapacidad; el primero: a partir del 1 de marzo al 31 de octubre de 2013; el segundo: 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2013; el tercero: 3 de enero al 30 de abril de 2014; el cuarto: 2 de mayo al 27 de agosto de 2014; el quinto: 29 de agosto al 31 de diciembre de 2014; y, el sexto: 5 de enero al 30 de junio de 2015 (fs. 4 a 13 vta.).

II.2. Cursa la nota de 26 de noviembre de 2014, con sello de recepción de la misma fecha, dirigida a la Directora del SEDEGES, por la que la accionante comunica su estado de gestación, acompañando los certificados médicos que confirman nueve y media semanas de embarazo; solicitando por ello su inclusión en la partida 121 –de personal eventual– a fin de acceder a los beneficios sociales previstos por la Ley 975; reclamando igualmente la reducción salarial efectuada el mes de septiembre (fs. 14 a 18).

II.3. Mediante nota de 29 de mayo de 2015, América Rivera Castañón, pidió a la citada Directora acogerse al permiso prenatal y postnatal; refiriendo sus derechos a la estabilidad laboral e inamovilidad en su puesto de trabajo, hasta el año de nacimiento de su hija (fs. 19 a 20).

II.4. A través de nota interna de 12 de junio de 2015, la hoy accionante; remitió solicitud de ampliación de contrato al nuevo Director del SEDEGES, Mauricio Vásquez; haciendo notar que éste fenecerá el 30 de junio del mismo año. Posteriormente, nueva nota de 22 del citado mes y año por la que adjunta la orden de internación por cesárea y de prescripción de reposo absoluto del 22 al 26 del indicado mes y año (fs. 21 a 22).

II.5. Por informe de 20 de julio de 2015, dirigido al Director del SEDEGES; América Rivera Castañón, dio a conocer la reincorporación a sus funciones en la misma fecha (fs. 24).

II.6. A través de Cite: MT/VMESyCOOP/DGSC-1648/2015 de 21 de septiembre, remitido al Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, Ramón Benito Vilca Romero; el Director General de Servicio Civil, Reynaldo Irigoyen Castro, absolvió la avocación provocada por el primero, en relación a la solicitud de conminatoria de reincorporación de la accionante; a su puesto de trabajo; al derecho de descanso pre y post natal por cuarenta y cinco días; pago de subsidios de natalidad y lactancia; sueldos y derechos colaterales, estableciendo la vinculatoriedad de la SCP 0526/2013-L de 18 de junio y laSC 0993/2010-R de 23 de agosto (fs. 40 a 41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida, a la salud y a los principios de seguridad jurídica y de favorabilidad en materia laboral, arguyendo que en su condición de consultora de línea, dependiente del SEDEGES, desempeñó las funciones de técnico en educación inicial en familia comunitaria y de administradora del centro integral para personas con discapacidad; en forma ininterrumpida a partir del 1 de marzo de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, y que no obstante haber comunicado su estado de embarazo; a fin de que le asignen los beneficios inherentes, éstos omitieron su reincorporación, así como la cancelación de salarios y beneficios colaterales.

En consecuencia, corresponde establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La SCP 0526/2013-L de 18 de junio, referida por su aplicación análoga al caso concreto, estableció que: "La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: ‘...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’ y ‘siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’; marco normativo constitucional que de forma clara y expresa establece que, las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción o de los derechos, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, a efectos de solicitar la tutela que en derecho amerite un determinado caso concreto.

(...)

III.2. De los derechos y garantías supuestamente lesionados

La accionante a través de la presente acción tutelar, ha acusado la vulneración de sus derechos a la maternidad segura, a la inamovilidad laboral, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad física y a la salud.

III. 2.1. El derecho a la maternidad segura

En el Título II, Sección II, Capítulo quinto la Constitución Política del Estadoprevé los derechos sociales y económicos, entre los que se encuentran los derechos a la salud y a la seguridad social.

Respecto al derecho a la maternidad segura, el art. 45 de la CPE, determina: 'I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social. III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales. IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo. V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal. VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados’ (las negrillas son nuestras).

III.2.2. El derecho a la inamovilidad laboral

En la misma Sección II de la Constitución Política del Estado precisada en el punto que antecede, contempla también los derechos al trabajo y empleo, que en el art. 48, especifica la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas, señalando lo siguiente: 'I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles. V. El Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de igual valor, tanto en el ámbito público como en el privado. VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. VII. El Estado garantizará la incorporaciónIII.2.3. El derecho a la dignidad humana

Con relación a este derecho, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0338/2003-R de 19 de marzo, ha señalado: ‘La dignidad humana, en su sentido moderno, designa un conjunto de creencias, valores, normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como postulado que hay un valor intrínseco o una condición especial de lo humano, lo que implica que hay una forma de existir superior que de hecho está viviendo la gente. El respeto de todo ser humano, como un fin en sí, empieza por el respeto a la vida y al reconocimiento de los múltiples derechos en los que se despliega su dignidad, lo que presupone el reconocimiento de su derecho a la existencia. De tal forma, se puede afirmar categóricamente que el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de "humano", para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan’.

Asimismo, la SC 0667/2006-R de 12 de julio, indica: ‘el derecho a la dignidad consagrado en el art. 6.II de la CPE, primero habrá que establecerse que dicho derecho puede ser considerado lesionado mediante: «(...) todo acto o disposición que degrade o envilezca a la persona a un nivel de estima incompatible con su naturaleza humana, cualquiera sea el lugar o situación en la que se encuentre. Este componente constante o mínimo del derecho a la dignidad debe ser verificado teniendo en cuenta la situación concreta»’.