0357/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Se establece que la acción de amparo constitucional será presentada de manera directa para la tutela de la garantía de inamovilidad aplicable a padres progenitores con hijas o hijos menores de un año.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.5.2 "...Puesto que, el Tribunal de garantías constituido para resolver el fondo de la presente acción de defensa, funda su decisión de denegar la tutela, debido a que el accionante no acudió ante el Ministerio del Trabajo para exigir la aplicación de su inamovilidad laboral, corresponde referir que, conforme al entendimiento asumido y desarrollado en el Fundamento Jurídico III. 1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de amparo constitucional se activa ante la inexistencia o agotamiento de las vías o medios conducentes a atender el reclamo de los actos ilegales, indebidos; pero también excepcionalmente puede ser activada de manera directa, todo en resguardo o protección de los derechos a la vida y a la salud de la mujer embarazada y del ser en gestación, puesto que la protección de estos derechos fundamentales debe ser inmediata y urgente, correspondiendo realizar la abstracción al carácter subsidiario de la referida acción de defensa, en casos de haberse denunciado el despido ante la autoridad que decidió concluir la relación laboral de una mujer embarazada o padre progenitor, por lo que este aspecto no fue considerado en la Resolución emitida por el Tribunal de garantías".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0357/2014

Sucre, 21 de febrero de 2014

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 04722-2013-10-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 53/2013, de 21 de agosto, cursante de fs. 133 a 134 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelson Arancibia Amador contra Felipe Ladislao Cáceres García, Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, Hernán Quisbert Flores, Jefe de la Unidad Jurídica y Rodrigo Choque Yauli Coordinador General, ambos funcionarios del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas.

**I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA**

**I.1.Contenido de la demanda**

Por memorial presentado el 22 de julio de 2013, cursante de fs. 39 a 46 vta., el accionante, expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

**I.1.1. Hechos que motivan la acción**

Mediante memorándum V.D.S. STRIA. GRAL 024/10, de 2 de febrero de 2010, fue designado por el Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas -ahora demandado-, al cargo de “Responsable Departamental II- Sucre” de la Dirección General de Sustancias Controladas, dependiente del referido Viceministerio.

El 7 de febrero de 2013, vía fax fue notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios V.D.S. STRIA. GRAL 064/13 de 6 de febrero de 2013, por el cual se le informa que después de hacer uso de su vacación debe dejar el cargo de “Responsable Departamental Sucre”, sin argumento ni procesamiento previo, refiriendo como base el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP).

Refiere que, desde hace varios años atrás convive con su pareja, con la cual concibió a un hijo, el cual se encuentra con más de ocho meses de gestación y fue reconocido al vientre, tanto por la madre y el padre; y que, dicha situación fue comunicada al Viceministro demandado, a través de memorial de 15 de febrero de 2013, con la suma: “Comunico estado de embarazo de la madre de mi hijo y solicito inamovilidad”.

Señala que, en lugar de atender favorablemente su petición, Rodrigo Choque, Coordinador General -codemandado-, puso en su conocimiento un informe legal, para subsanar observaciones y supuestas inconsistencias.contradicciones, en el que el Jefe de la Unidad Jurídica -codemandado-, le solicita presentar certificados médicos expedidos por la Caja Nacional de Salud (CNS), Formulario AVC-04 de afiliación de su conviviente por el que se demuestre que se encuentra recibiendo las prestaciones médicas, declaración judicial de convivencia o unión libre y que acredite el estado civil actual de su conviviente, denotando en tal manera que dicha solicitud pretende eludir el cumplimiento de su inamovilidad, además de atentar contra la intimidad de su pareja.

Manifiesta que, el 8 de marzo de 2013, remitió un segundo memorial justificando nuevamente su solicitud y adjuntando documentación pertinente, obteniendo como respuesta un informe legal en el que se sugiere: “...en tanto el ex funcionario NELSON ARANCIBIA AMADOR cumpla con las observaciones que se le hiciera y aclare la presunción de paternidad que se contrapone en el tiempo con el acta de RECONOCIMIENTO AD VIENTRE que realiza, no es posible ingresar en el análisis de fondo de la solicitud” (sic).

El 30 de abril de 2013, presentó un tercer memorial, aclarando las ofensas que sufrieron su pareja e hija aun no nacida, el cual no fue respondido, atentando contra sus derechos.

Finalmente, indica que para consolidar la determinación de alejarlo del cargo que tenía, persistiendo en restringir sus derechos, los demandados le iniciaron un proceso administrativo, alegando supuestas faltas como incumplimiento de deberes y beneficios en razón del cargo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la vida y a la salud de su hija, citando al efecto los arts. 18.I, 15.I y 46.I, de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga: a) Se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios V.D.S. Stria. Gral. 064/13 de 6 de febrero de 2013; b) Se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Responsable Departamental de Sustancias Controladas con el mismo nivel salarial; c) Se disponga la cancelación retroactiva de haberes devengados más todos los beneficios de ley, incluidos los bonos de prenatal y lactancia; y, d) Siendo evidente la apertura de un proceso administrativo en su contra el que posiblemente concluya con una sanción de destitución, se difiera la ejecución de dicha sanción, hasta que su hija cumpla un año de edad.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 21 de agosto de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 124 a 132, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Felipe Ladislao Cáceres García, Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, representado legalmente por Hernán Quisbert Flores y Wilder Oliver Parada, presentó informeescrito cursante de fs. 115 a 121, el cual fue ratificado en audiencia pública, señalando que: 1) Respecto a los servidores públicos Hernán Quisperi Flores y Rodrigo Choque Yauli, demandados, no se precisó en la acción de defensa cual fue el acto ilegal que cometieron, por ello existe falta de legitimación pasiva sobre estos ; 2) La desvinculación laboral del accionante, se efectuó en ejercicio de las atribuciones asignadas al Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, bajo el tratamiento de las normas relativas a un funcionario provisorio, al desconocerse su condición de padre progenitor; 3) El 15 de febrero de 2013, cuando la relación laboral del accionante se encontraba definida, este recién solicitó la aplicación de inamovilidad laboral, lo que desvirtúa que el agradecimiento de servicios se produjo en conocimiento de su situación de padre progenitor; 4) El 8 de marzo del mismo año, el accionante presentó un certificado médico expedido por un médico particular y no por el Ente Gestor, pese a que dicho ex funcionario se encontraba afiliado a la CNS, entidad que, el 4 de marzo del mismo año, emitió una certificación de trámite de afiliación de la conviviente del accionante, hecho que imposibilitó el análisis de la inamovilidad solicitada en la vigencia de la relación jurídico-laboral; 5) La falta de tratamiento del caso en el momento se debió a la negligencia y por responsabilidad de Nelson Arancibia Amador; y, 6) El accionante no agotó las vías ordinarias de defensa, puesto que no representó ante el Ministerio de Gobierno, la decisión de agradecer los servicios de este, asumida por el Viceministro demandado, conforme lo dispuesto en el art. 69, inciso b) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Gobierno aprobado por "Resolución Ministerial 3503” (sic).

Hernán Quisperi Flores, Jefe de la Unidad Jurídica del Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, brindó informe oral en audiencia pública de amparo constitucional, señalando que: i) Tanto su persona como Rodrigo Choque Yauli Coordinador General, de la referida entidad, no tuvieron participación en la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios impugnado, por no ser una atribución y competencia de los cargos que ejercen, por ello la acción no debió ser interpuesta contra sus personas; y, ii) Respecto al proceso administrativo sustanciado contra el accionante, el mismo fue iniciado en base a denuncias escritas por lo que no es armado tal como este afirma.

i.2.3. Intervención del tercer interesado

Mario Raúl Iglesias Serrudo, Jefe Distrital Sucre de la Dirección General de Sustancias Controladas dependiente del Viceministro de Defensa Social, mediante memorial cursante a fs. 109 a 111, manifestó que por la fecha y hora en la cual fue notificado se le imposibilitó su presencia en la audiencia de amparo constitucional, a realizarse en el departamento de La Paz, por lo que al ser atribuible al accionante el retraso en dicha notificación, se le estaría causando indefensión.

i.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció la Resolución 53/2013 de 21 de agosto, cursante de fs. 133 a 134 vta., denegando la tutela solicitada, bajo el argumento de que el accionante al exigir la aplicación de la inamovilidad laboral en cumplimiento al Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, ante el incumplimiento del reclamo efectuado ante el Viceministro demandado, tenía la oportunidad de acudir al Ministerio de Trabajo, por lo que no se cumplió con el principio de subsidiariedad en la presentación de la acción tutelar.

i.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al encontrarse en uso de su vacación anual la Magistrada Dra. Soraida Rosario Chánez Chire, se habilitó en suplencia legal al Magistrado, Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales, de conformidad al art. 24.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

II. CONCLUSIONESDe la revisión y compulsa de los antecedentes del caso, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Mediante memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 024/10 de 2 de febrero de 2010, Felipe Cáceres García, Viceministro de Defensa Social, ahora demandado, designó a Nelson Arancibia Amador -ahora accionante-, “Responsable Departamental II - Sucre”, dependiente de la Dirección General de Sustancias Controladas (fs. 1).

II.2. Por memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 064/13 de 6 de febrero de 2013, se comunica al accionante que: “En cumplimiento a normas establecidas en el Reglamento Interno del Ministerio de Gobierno Cáp. VII Art. 41 y Art. 43 deberá hacer uso de su vacación anual, a partir del día 07 de Febrero hasta el 01 de Marzo inclusive del año en curso. Asimismo en mérito al Art. 71 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, a la conclusión de la misma (01/03/2013) se le agradece los servicios que venía desempeñando como 'RESPONSABLE DEPARTAMENTAL SUCRE', en la Dirección General de Sustancias Controladas dependiente de este Viceministerio de Defensa Social” (sic) (fs. 2).

II.3. El 15 de febrero de 2013, el accionante presentó memorial ante el Viceministerio demandado, comunicando el estado de embarazo de más de quince semanas de gestación de su pareja y solicitando inamovilidad laboral conforme a derecho y se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios V.D.S. STRIA. GRAL. 064/13 de 6 de febrero de 2013 (fs. 3 a 5).

II.4. A través de nota cite V.D.S. DESP. 141/2013, Rodrigo Choque Yauli, Coordinador General del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas -codemandado-, responde la solicitud de inamovilidad laboral del accionante, pone en su conocimiento el informe legal UJ- 028/2013, y le informa que al haberse realizado algunas observaciones a su documentación presentada se le pide que la misma sea subsanada para considerarse el fondo de la solicitud de inamovilidad laboral. (fs. 6).

II.5. El Informe Legal UJ- 028/2013 de 22 de febrero, elaborado por Hernán Quisbert Flores, Jefe de la Unidad Jurídica del referido Viceministerio -codemandado-, sugiere al Viceministro de dicha entidad, que para posibilitar un análisis de fondo de la solicitud de inamovilidad laboral del accionante, se solicite a éste la presentación de certificados médicos expedidos por la CNS como ente gestor, Formulario AVC - 04 de afiliación de su conviviente que demuestre que se encuentra recibiendo prestaciones médicas, declaración judicial de convivencia o unión libre y aclare si su conviviente se encuentra unida en matrimonio a su ex cónyuge o la fecha de separación de hecho (fs. 7 a 12).

II.6. Mediante memorial presentado ante el Viceministro el 8 de marzo de 2013, el accionante responde al Informe legal UJ- 28/2013, manifestando que se subsanaron las observaciones efectuadas y solicitó la reincorporación inmediata al puesto que ocupaba con todos los derechos que le corresponden (fs. 13 a 16).

II.7. El Informe Legal UJ- 043/2013 de 22 de marzo, formulado por el Jefe de la Unidad Jurídica, codemandado, concluye que habiéndose establecido que se mantienen subsistentes las observaciones que se dieron a conocer se sugiere que en tanto el ex funcionario ahora accionante, de cumplimiento a las observaciones que se le hiciera y aclare la presunción de paternidad que se contrapone en el tiempo con el acta de reconocimiento de vientre, no es posible ingresar al análisis de fondo de la solicitud de inamovilidad laboral. (fs. 18 a 22).

II.8. Por memorial presentado el 30 de abril de 2013, al Viceministerio de Defensa Social ySustancias Controladas, el accionante respondió al Informe legal UJ- 043/2013, reiterando su solicitud de reincorporación inmediata al puesto que ocupaba más los derechos correspondientes (fs. 23 a 24).

II.9. Cursa Testimonio de reconocimiento al vientre, franqueado por la Oficialía de Registro Civil DR-10101004 del departamento de Sucre, el 9 de julio de 2013, en el que se informa la inscripción el 6 del citado año, de reconocimiento de una persona simplemente concebida con una gestación aproximada de catorce semanas, por el accionante y Ninoska Ledy Flores Durán (fs. 28 a 29 vta.).

II.10.El Certificado de atención prenatal, emitido por el Director del Policlínico Sucre, acredita que Ninoska Ledy Flores Durán, en calidad de beneficiaria del asegurado accionante, con matrícula 76-0519 AAN, recibió atención médica en dicho centro de salud desde el quinto mes de embarazo y que a partir del 4 de abril de 2013, se encuentra habilitada para el subsidio prenatal (fs. 30).

II.11.Mediante Resolución 13/2013 de 14 de marzo, dictada dentro del trámite de inserción de beneficiaria presentado por el asegurado accionante, a favor de su conviviente Ninoska Ledy Flores Durán, la comisión calificadora de beneficiarios de la CNS, declaró procedente dicha solicitud (fs. 31).

II.12.Por Resolución Sumarial 001/2013, de 29 de mayo, pronunciada por la Autoridad sumariantes del Viceministerio referido, se dispuso el inicio de proceso interno a fin de determinar la existencia de responsabilidad administrativa en contra del ex funcionario, ahora accionante, por supuestas contravenciones de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999. (fs. 32 a 35).