0366/2016-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la tutela impetrada, toda vez que el accionante no dio cumplimiento al principio de subsidiariedad que rige la presente acción de defensa, tampoco demostró mediante hechos objetivos el riesgo de daño grave e irremediable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela inmediata.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.5 “…contra el Auto de 1 de octubre de 2015, que dispuso que el accionante, en el plazo de tres días de su legal notificación, dé cumplimiento a lo acordado en la cláusula cuarta del documento debidamente homologado en Sentencia, el accionante interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación mediante memorial de 8 de octubre de 2015, ante ello la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 3 de noviembre de 2015, dispuso no ha lugar a la reposición solicitada por Guido Jacobo Skandar Vargas, por no ser procedente la misma en etapa de ejecución de sentencia, sino únicamente el recurso de apelación conforme previene el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado. De lo citado, se establece que el accionante, contra el Auto de 1 de octubre de 2015, interpuso un recurso errado e inidóneo, como es el recurso de reposición bajo alternativa de apelación y no así el recurso de apelación que es el recurso competente a ser presentado en fase de ejecución de sentencia, conforme manda el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado. Al respecto la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que concurre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, cuando el accionante planteó contra la resolución recurrida un recurso ordinario de manera incorrecta, equivocada o de manera inidónea. Consecuentemente, en relación al Auto de 1 de octubre de 2015, emitido por la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, ahora demandada, se establece que concurre el principio de subsidiariedad por no haberse agotado contra éste el recurso ordinario idóneo y correcto. Con relación a la providencia de 23 de noviembre de 2015, a través de la cual la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, conminó a Guido Jacobo Skandar Vargas, dar cumplimiento al Auto de 1 de octubre de 2015, bajo prevención de aplicarse el art. 411.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar, que también se pide su nulidad a través de este medio de defensa, el accionante no interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado, tal cual se establece de las conclusiones de este fallo. Al respecto, también la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Resolución, señaló que, la acción de amparo constitucional es un instrumento esencialmente subsidiario, que no puede ser utilizado si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa. Consecuentemente contra esta resolución también concurre el principio de subsidiariedad por no haberse interpuesto ningún recurso. Asimismo en el caso, el accionante solicitó se aplique la excepción a la subsidiariedad por daño irreparable e irremediable, argumentando para el efecto que su hijo no desea irse con su madre a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, porque no quiere perder el año escolar y debido a que su madre no tiene casa donde vivir y que apenas gana un suelto de Bs. 1800.-, que no es suficiente. La jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló para que la acción de amparo constitucional proceda a ingresar a analizar el fondo de la causa, aunque en el caso el accionante tenga otra vía o recurso legal al que acudir, el daño a ocasionarse debe ser de tal magnitud o características que una tutela tardía no tendría el mismo efecto en su restablecimiento; para ello, el mismo accionante que solicita tutela alegando la causal del daño irreparable o irremediable, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños irreversibles. En el caso, el accionante, como se citó en líneas anteriores, simplemente invocó la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad por daño irreparable, describiendo hechos, pero no probó con medios objetivos tal aspecto, consiguientemente no es posible hacer en la presente causa la excepción del principio de subsidiariedad advertido en líneas anteriores, consiguientemente corresponde denegar la tutela solicitada, por concurrir el principio de subsidiariedad atiente a esta acción tutelar.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2016-S1

Sucre, 31 de marzo de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 13404-2015-27-AAC

Departamento: Beni

En revisión la Resolución 036/2015 de 2 de diciembre, cursante de fs. 410 a 412 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Guido Jacobo Skandar Vargas contra Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de noviembre de 2015, cursantes de fs. 20 a 25, el accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Sentencia 73/2014 de 22 de agosto, se disolvió su vínculo matrimonial con Viviana Coimbra Ardaya; la misma Resolución, dispuso a su vez la guarda paterna de su hijo menor BB por el plazo de un año y el recobro del mismo por parte de la madre bajo dos condiciones: a) Que la madre presente su defensa de grado; y, b) La misma preste su servicio de un año de provincia dentro de la carrera de odontología.

A las anteriores debe agregarse otras dos condiciones: 1) Que constituye la prevista en el art. 212 del Código de Familia; y, 2) El derecho de su hijo a opinar, participar y pedir.

Sin embargo, Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primero de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 1 de octubre de 2015,dispuso la entrega de su hijo antes citado a su madre dentro de tercero día, sin verificar el cumplimiento de las cuatro condiciones anteriormente señaladas; y, pese a haber demostrado que el menor estaba estudiando en el Colegio Particular La Salle de la ciudad de la Santísima Trinidad.

Luego, pese a haber interpuesto recurso de reposición y apelación contra la Resolución señalado anteriormente, la misma Jueza mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, le conminó a entregar al menor a su madre, bajo alternativa de emitir orden de allanamiento y solicitar el auxilio de la fuerza pública.

Asimismo, solicitó que en el caso se aplique la excepción a la subsidiariedad por daño irreparable e irremediable, en vista de que su hijo señalado, no desea irse con su madre a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, porque no quiere perder el año escolar y debido a que su madre no tiene casa donde vivir y que apenas gana un sueldo de Bs1 800 (un mil ochocientos bolivianos), que no es suficiente.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente de motivación, y, de su hijo menor a la libertad de expresión, al no sufrimiento psicológico y a la educación, citando al efecto los arts. 15.III, 17, 115.I, 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 12 sobre la Convención de los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada disponiendo: i) La Nulidad del Auto de 1 de octubre de 2015 y providencia de 23 de noviembre del mismo año; ii) Que Viviana Coimbra Ardaya presente su defensa de grado y su servicio de un año de provincia dentro de la carrera de odontología; iii) El mejor cuidado e interés moral y material del hijo; iv) El derecho de su hijo a opinar, participar y pedir; y, v) La autoridad demandada dicte un nuevo auto disponiendo la acreditación de las condiciones impuestas en la sentencia y en el art. 212 del CF.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de diciembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 402 a 409, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su demanda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandadaAida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, presentó informe escrito, cursante de fs. 75 a 76, refiriendo que: a) El 18 de enero de 2014, Guido Jacobo Skandar Vargas, presentó demanda de divorcio contra Viviana Coimbra Ardaya, adjuntando a la misma dos acuerdos suscritos, uno de 5 de agosto de 2013, en el que acuerdan que la guarda del hijo queda en favor de la madre; y el otro, de 6 de enero de 2014, denominado adenda, en cuya cláusula cuarta acuerdan de manera temporal y por un lapso de un año, por situaciones de estudio de la madre, que la guarda queda en favor del padre; b) El Juez Segundo de Partido de Familia del departamento de Beni, el 22 de agosto de 2014, pronunció la respectiva sentencia, declarando disuelto el vínculo legal entre ambos esposos y homologó los acuerdos adjuntos con las especificaciones contenidas en los mismos; c) Luego de haber sido recusado el Juez Segundo de Partido de Familia ya señalado, la causa paso a su despacho, y en ejecución de sentencia, el 30 de septiembre de 2015, Viviana Coimbra Ardaya, solicitó el cumplimiento de la sentencia; ante ello pronunció el Auto de 1 de octubre del mismo año, disponiendo que el hoy accionante en el plazo de tres días de su legal notificación y con la supervisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dé cumplimiento a lo acordado en la cláusula cuarta del documento de adenda homologado en sentencia; d) Contra la Resolución indicada el accionante interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación; sin embargo, el mismo fue rechazado por Auto de 3 de noviembre del mismo año, disponiendo sin lugar el recurso de reposición en vista de que en ejecución de sentencia solo procedía el recurso de apelación; e) Luego, el accionante por memorial solicitó la suspensión de la conminatoria de entrega de su hijo, mismo que tampoco fue atendido, argumentando que la ejecución de autos y sentencia pasadas en autoridad de cosa juzgada, no se puede suspender por ningún Recurso ordinario ni extraordinario; y, f) Contra la resolución anterior, el mismo accionante interpuso recurso de apelación, mismo que se encuentra pendiente de resolución, por lo que pide se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Viviana Coimbra Ardaya, mediante su abogada, manifestando que: 1) El documento presentado y homologado por la sentencia emitida en el proceso de divorcio, en ninguna de sus cláusulas, establece condiciones para que se proceda a la entrega del hijo menor por parte del padre a la madre; 2) Al amparo de ello, lo manifestado por el accionante no tiene relevancia en el caso; toda vez que, se establece la entrega del hijo a la madre sin condiciones; 3) La Sentencia emitida dentro del proceso de divorcio tampoco establece condiciones; y, 4) Al haberse cumplido el año de guarda del menor por parte del padre, el 6 de enero de 2015, solicitó formalmente la entrega del menor, pero el padre se rehusó hasta el presente (refiriéndose al día de la audiencia de consideración de la presente acción), por lo que pide se deniegue la tutela solicitada.I.2.4. Resolución

La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 036/2015 de 2 de diciembre, cursante de fs. 410 a 412 vta., denegó la tutela solicitada, aclarando que no ingreso al análisis del fondo de la causa, por estar pendiente de resolución un recurso interpuesto por el accionante, bajo los siguientes fundamentos: i) En el caso concurre el principio de subsidiariedad, por cuanto primero el accionante contra la resolución que dispuso la entrega del menor, interpuso de forma equivocada el recurso de reposición bajo alternativa de apelación, cuando al estar en etapa de ejecución de sentencia correspondía interponer únicamente el recurso de apelación, conforme lo dispuesto por el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado; ii) Además, contra la Resolución que se pretende invalidar, el accionante interpuso otro recurso de apelación, mismo que se encuentra pendiente; y, iii) El accionante, para hacer abstracción del principio de subsidiariedad, señaló como único daño irreparable, la posible pérdida del año escolar del menor, cuando la gestión escolar ya concluyó.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Asunta Montenegro Melgar, Jueza Segunda de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Sentencia 73/2014 de 22 de agosto, declaró probada la demanda de divorcio y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre Viviana Coimbra Ardaya y Guido Jacobo Skandar Vargas; y, con respecto al menor BB, la mantención de la guarda paterna conforme al acuerdo suscrito por ambos padres en el documento de adenda o documento complementario a capitulación matrimonial y arreglo transaccional definitivo establecido en la cláusula cuarta del referido documento, de manera temporal por el lapso de un año y por situaciones de estudio de la madre quien debe prepararse para su defensa y prestar servicio de año de provincia dentro de la carrera de odontología (fs. 179 a 182).

II.2. En fase de ejecución de sentencia, Viviana Coimbra Ardaya, a través de su apoderada Zulema Chávez Gutiérrez de Julien, mediante memorial presentado el 30 de septiembre de 2015, solicitó a la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, se conmine a Guido Jacobo Skandar Vargas, para que haga entrega inmediata del hijo menor BB a su madre, al haberse cumplido el año de la guarda, la profesionalización y el año de provincia por parte de la madre, todo en cumplimiento a la Sentencia emitida en el caso y el acuerdo del documento transaccional debidamente homologado por la misma Resolución (fs. 325 a 326).II.3. Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 1 de octubre de 2015, dispuso que Guido Jacobo Skandar Vargas, en el plazo de tres días de su legal notificación y bajo la supervisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dé cumplimiento a lo acordado en la cláusula cuarta del documento debidamente homologado en Sentencia (fs. 326 vta.).

II.4. Guido Jacobo Skandar Vargas, contra la Resolución señalada ut supra, interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación mediante memorial de 8 de octubre de 2015, y en el Otrosí del mismo, solicitó a su vez que en tanto se resuelva el recurso interpuesto, se deje sin efecto la conminatoria de entrega del hijo en tres días (fs. 330 a 332 vta.).

II.5. Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 3 de noviembre de 2015, dispuso no ha lugar a la reposición solicitada por Guido Jacobo Skandar Vargas, por no ser procedente el mismo en etapa de ejecución de sentencia sino únicamente el recurso de apelación conforme previene el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado; y, con relación a la solicitud del Otrosí, no ha lugar al pedido de suspensión de la entrega del hijo menor debiendo estar a lo previsto por el art. 517 del Código citado que dice: “La ejecución de autos y sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada no pueden suspenderse por ningún recurso ni extraordinario, ni el de compulsa, ni el de recusación, ni por ninguna solicitud que tendiera a dilatar o impedir el procedimiento de ejecución” (fs. 369 vta.).

II.6. Contra la Resolución descrita precedentemente Guido Jacobo Skandar Vargas, interpuso recurso de apelación, mediante memorial de 9 de noviembre de 2015, mismo que según versión del propio accionante se encontraba pendiente de resolución hasta el momento de la presentación de ésta acción tutelar (fs. 384 a 385 y 20 a 24).

II.7. Posteriormente, ante el incumplimiento la misma Jueza Primero de Partido de Familia, mediante decreto de 23 de noviembre de 2013, conminó a Guido Jacobo Skandar Vargas, dar cumplimiento al Auto de 1 de octubre de 2015, bajo prevención de aplicarse el art. 411.II de Código de las Familias y del proceso familiar.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció que, Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, vulneraró sus derechos al debido proceso en su vertiente motivación y el de su hijo menor BB a la libertad de expresión, al no sufrimiento psicológico y a la educación, debido a que:

a) Mediante Auto de 1 de octubre de 2015, dispuso la entrega de su hijo antescitado a su madre dentro de tercero día, sin haber verificado el cumplimiento de las cuatro condiciones establecidas en Sentencia y demostrar que el menor estaba estudiando en el Colegio Particular La Salle de la ciudad de la Santísima Trinidad; y, b) Pese a haber interpuesto recurso de reposición y apelación contra la resolución anterior, la misma Jueza mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, le conminó a entregar al menor a su madre, bajo alternativa de emitir orden de allanamiento y solicitar el auxilio de la fuerza pública.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos expuestos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1.Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el órgano judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.