0383/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Flexibiliza subsidiariedad del amparo por tratarse de grupo de prioritaria atención, accionante es persona con capacidades diferentes

Extracto de la ratio decidendi

Fj. III.4 "Antes de ingresar al análisis de fondo, es necesario referirnos al principio de subsidiariedad alegado por los personeros de la autoridad demandada, en el entendido de que el accionante debió impugnar el memorándum de destitución, a través de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico antes de acudir a la jurisdicción constitucional. Tal argumento como se expresó en los Fundamentos Jurídicos precedentes, no puede ser considerado, toda vez que, los derechos denunciados como lesionados corresponden a un sector vulnerable, que merecen atención y protección prioritaria, por lo que conforme a la uniforme línea jurisprudencial, dicho presupuesto constitucional sucumbe en el presente caso, dando lugar al análisis de fondo de la problemática expuesta, aplicando la llamada excepción al cumplimiento del principio de subsidiariedad.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0383/2013-L

Sucre, 28 de mayo de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-24156-49-AAC

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 14/2011 de 29 de julio, cursante de fs. 115 a 117 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabino Silvestre Miranda contra Santos Javier Tito Veliz, Gobernador del Departamento Autónomo de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de julio de 2011, cursante de fs. 76 a 80 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En septiembre de 2002, ingresó a trabajar a la entonces Prefectura del Departamento de Oruro, en el cargo de Técnico Topógrafo en el Proyecto Electrificación Poopó, desde tal fecha realizó trabajos en beneficio de la institución, en el marco de la disciplina y la responsabilidad, por lo que el 2003 y 2004, continuó prestando servicios en el proyecto y con el mismo cargo, hasta que en marzo de 2004, se le hizo entrega de un memorándum de agradecimiento de servicios por existir déficit presupuestario.

Señala que en enero de 2005, nuevamente fue designado Técnico Topógrafo en el proyecto Dragado del Río Desaguadero, con el ítem 212, nivel 9, cumpliendo tales funciones hasta el 7 de enero “del año en curso”, donde fue notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios de 31 de diciembre de 2010, por el cual la autoridad demandada, dispuso su cesación laboral de forma unilateral, sin cumplir con el preaviso, ni considerar su situación de persona con discapacidad.

Con anterioridad a tal notificación, conjuntamente otras personas miembros de la Federación Departamental de la Persona con Discapacidad, mediante notas de 30 de noviembre y 22 de diciembre de 2010, solicitaron la transferencia a otra unidad, debido a que el proyecto Dragado Río Desaguadero se tenía que cerrar por falta de presupuesto; empero, tales notas no fueron consideradas ni merecieron respuesta, ni consideraron que su persona tiene un record de servicios de siete años, cinco meses y veinticinco días, hasta el 31 de diciembre de 2010.En sus reiteradas solicitudes de reincorporación, hizo notar que es una persona con discapacidad, extremo que se acredita por la certificación que emitió el Servicio Departamental de Salud de Oruro, estando calificado como persona con discapacidad física con un 31%, estando amparado por normas referentes a la estabilidad laboral; empero, sus peticiones por mas reiterativas que fueron, no merecieron respuesta por la autoridad demandada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados sus derechos a la petición, a la no discriminación, su derecho de acceder al trabajo en su condición de persona con discapacidad, citando al efecto los arts. 24, 70.4 y 71.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, en consecuencia se ordene a la autoridad demandada: a) Disponer la reincorporación a su puesto de trabajo, o su transferencia a otra unidad; y, b) Se determine la responsabilidad civil en virtud al perjuicio y daño ocasionado por la cesación de sus funciones por el lapso de seis meses.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de julio de 2011, según consta del acta cursante de fs. 109 a 114, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó los términos de su demanda, ampliando los siguientes fundamentos: 1) El memorándum de 31 de diciembre de 2010, por el que se le agradeció sus servicios y se le comunicó la culminación del proyecto Dragado del Río Desaguadero, así como la obligación de hacer llegar informes de su actividad al encargado del área conforme la Ley de Administración y Control Gubernamental, no consideró que su persona tiene una discapacidad, ni que siempre demostró eficiencia en el trabajo; 2) De manera previa a la emisión del memorándum, en mérito a la certificación expedida por la Dirección Técnica del Servicio Departamental de Salud, que acredita que su persona de cincuenta y seis años de edad, fue calificado como persona con discapacidad física de grado moderado, con el porcentaje de 31%, solicitó la asignación de funciones en otra repartición; 3) La presidenta de la Federación Departamental de las Personas con Discapacidad el 23 de agosto de 2010, emitió una certificación que acredita que su persona pertenece a la Asociación de Servidores Públicos con Discapacidad de Oruro; 4) La destitución que sufrió su persona, vulnera los arts. 5 y 6 de la Ley de la Persona con Discapacidad (LPD), pues al ser privado de una fuente laboral, no sólo se le ha restringido el acceso a los servicios de salud tan sólo a su persona, sino también a toda su familia, como a su esposa quien tiene una discapacidad valorada en el 46%; 5) Las personas con discapacidad, no pueden ser retiradas de su fuente de trabajo, salvo por causales determinadas en proceso administrativo interno, en su caso no se aperturó ningún proceso, por lo que no existe razón que justifique el despido; 6) Mediante notas de 13 de enero y 5 de abril de 2011, solicitó su reincorporación empero no obtuvo respuesta oportuna, positiva ni negativa y consta tales antecedentes en la gobernación, por las que primero solicita su cambio a otra unidad y posteriormente su reincorporación; y 7) El art. 70 de la CPE, protege los derechos de toda persona que se encuentre con discapacidad, entre ellos al trabajo, su persona hasta diciembre de 2010, contaba con una fuente laboral, que le procuraba un ingreso digno y le permitía sostener a su familia, empero con la destitución se vulneró sus derechos.Con el derecho a la réplica expresó: i) Se afirma que el accionante recién ingresó a trabajar a la Gobernación el 2005, empero existe documentación expedida por la misma institución, que certifica su ingreso el 2002, menos es cierto que la Gobernación no hubiese conocido su estado de discapacidad, pues de la documentación presentada se tiene todo lo contrario; ii) El informe jurídico que hipotéticamente se puso a conocimiento del accionante, no constituye una respuesta a los petitorios efectuados; y, iii) El retiro de funciones, obedece a una supuesta reestructuración institucional, que no constituye causal justificada, finalmente sobre el principio de subsidiariedad, en el caso la jurisprudencia constitucional, ha establecido una excepción al cumplimiento de tal principio; toda vez que, el derecho al trabajo de una persona con discapacidad merece especial protección, sobre el supuesto ejercicio ilegal de la profesión, la gobernación tiene la vía expedita para denunciar tal extremo y se asumirá defensa conforme la ley.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edgar Ajata Mariaca, Juan Carlos Rodríguez Zapata y Betty Marina Yavi Condori, en mérito al testimonio de poder especial, bastante y suficiente 1018/2011 de 28 de julio, se apersonan en nombre del Gobernador del Departamento de Oruro y por memorial que corre de fs. 88 a 89 vta. cuyos fundamentos son reiterados en audiencia pública, exponen el siguiente informe: a) Sobre el ingreso del accionante a la entidad, el mismo data del 1 de enero de 2005, con el cargo de Topógrafo, dentro del proyecto Dragado del Río Desaguadero; b) De acuerdo al certificado de examen pre ocupacional 83951, el accionante se encuentra en buen estado de salud y apto para el trabajo, lo que demuestra que es una persona que no tiene ningún impedimento físico; c) Conforme a los datos personales inmersos en el file del accionante, el Gobernador jamás conoció su grado de discapacidad de forma oficial, con documentación que haya sido emitida por la Caja Nacional de Salud (CNS), entidad competente para certificar tal extremo; d) El exservidor público, recién cuando tuvo conocimiento del informe jurídico S.A.D.J. 313/2011 de 18 de abril, tramitó ante el SEDES su grado de discapacidad, actuando con posterioridad al despido, es más en su nota de 22 de diciembre de 2010, sólo solicitó su transferencia del proyecto de Dragado a otra unidad y no hace mención a su discapacidad y tampoco adjunta documentos; e) Sobre la inexistencia del preaviso, dicha figura se encuentra regulada por la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, en el caso del accionante que ingresó a trabajar a la gobernación bajo el marco del Estatuto del Funcionario Público, y al ser de libre nombramiento, no corresponde la aplicación de tal formalidad; f) Las personas con discapacidad también deben cumplir con obligaciones y una de ellas es la obtención del carnet de discapacidad que otorga el Ministerio de Salud y Deportes, tal documento sirve para exigir la inmovilidad laboral, el ingreso libre a las universidades e instituciones de educación, su inserción en la educación, incluso una atención preferente en los servicios públicos, documento que no fue presentado por el accionante a la Gobernación del departamento de Oruro; g) Sobre la indefensión y la discriminación alegada, al estar sometido al Estatuto del Funcionario Público, su condición puede ser definida por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y tras haber sido notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios, pudo en defensa de sus derechos emplear los recursos de revocatoria y jerárquico, de conformidad con el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), en el plazo de diez días hábiles, por lo que el mencionado memorándum se consolidó y adquirió la calidad de acto administrativo definitivo, por lo que no se cometió ningún acto de discriminación ni de indefensión; h) El accionante trabajó como Topógrafo, sin poseer el título habilitante y percibir montos de dinero en esa calidad profesional, causando un daño económico al Estado, cometiendo el delito de ejercicio ilegal de la profesión, tipificado por el art. 164 del Código Penal (CP), así como los arts. 154 y 157 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, relacionado con el incumplimiento de deberes y nombramientos ilegales; y, i) Sobre la vulneración del derecho de petición, por la documentación que se adjunta se tiene que el Gobierno Departamental de Oruro respondió a las notas presentadas en tiempo oportuno, mediante informes jurídicos G.A.D.O.R./S.D.A.J.-313/2011 de 18 de junio y G.A.D.O.R./S.D.A.J.-623/2011 de 13 de julio ymediante nota CITE GAD-OR/GAB 0677/11 de 21 de abril de 2011, los cuales, por dejadez del accionante recién el 14 de julio de 2011, fueron recepcionados. Fundamentos por los que solicitan se deniegue la acción de amparo constitucional, al no encontrarse dentro de las previsiones y alcances del art. 128 de la CPE.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Juan Soto, Fiscal de Recursos, en representación del Ministerio Publico, requirió porque se conceda el amparo constitucional, de conformidad y en aplicación del art. 129.4 de la CPE.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 14/2011 de 29 de julio, cursante de fs. 115 a 117 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de Gabino Silvestre Miranda a su fuente de trabajo, más el pago de los salarios devengados, al estar acreditada su condición de discapacitado. Sobre la presunta carencia de título, se deja librado a la entidad demandada acudir a la vía que aconseja la ley, en mérito a los siguientes fundamentos: 1) Sobre el incumplimiento del principio de subsidiariedad alegada por la parte demandada, debido a la naturaleza de los derechos y garantías vulnerados, que ingresa dentro del ámbito de los derechos humanos fundamentales, permite efectuar una excepción a su cumplimiento, conforme lo ha modulado la jurisprudencia constitucional; 2) Se ha determinado la vulneración al derecho de petición, pues la respuesta que dio la entidad demandada a las solicitudes, no son eficaces ni resuelven el fondo de lo peticionado, ni se ha comunicado al solicitante; 3) La falta de respuesta fundada conlleva la vulneración del derecho a la estabilidad en su fuente de trabajo y los derechos de la seguridad social que emergen del desempeño laboral, daño que en el caso se ha hecho extensivo a su familia, considerando que su esposa también tiene una discapacidad del 42%, por lo que se ha vulnerado el derecho al trabajo de la persona con discapacidad prevista por los arts. 70 y 71 de la CPE; 4) El memorándum de destitución notificado al accionante el 7 de enero de 2011, solo establece la culminación de un proyecto, por lo que se entiende que el real motivo del despido, son las reiteradas peticiones efectuadas a la Gobernación, que solicitan la reubicación en otra área de trabajo, debido a la conclusión del proyecto del Río Desaguadero; y, 5) La entidad demandada tenía pleno conocimiento del estado de discapacidad del accionante, lo que lleva a concluir que la petición de reubicación, inclusive quedaba a libre elección del gobernador, con la sola condición de brindar un desenvolvimiento efectivo acorde a su estado.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por los diferentes memorándums que corren de fs. 2 a 64 se advierte que, Gabino SilvestreMiranda, desempeñó varias funciones en condición de Topógrafo de Infraestructura, en la entonces Prefectura ahora Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, desde el 9 de octubre de 2002, al 31 de diciembre de 2010.

II.2. Mediante memorándum A.RR.HH.A-001/2011 de 31 de diciembre de 2010, Gloria Ticlla Choque, Responsable del área de Recursos Humanos y Santos Javier Tito Veliz, Gobernador del Departamento de Oruro, debido a la culminación del proyecto Dragado, agradecen a Gabino Silvestre Miranda los servicios prestados a la institución (fs. 64).

II.3. La certificación de 22 de febrero de 2011, expedida por el Servicio Departamental de Salud de Oruro, da cuenta que Gabino Silvestre Miranda, el 15 del mismo mes y año, ha sido calificado como persona con discapacidad física en el grado de moderado, con el porcentaje del 31% de discapacidad, de forma similar la Federación Departamental de Personas con Discapacidad de Oruro, el 23 de agosto de 2010, certificó que el accionante, pertenece a la Asociación de Servidores Públicos con Discapacidad de Oruro desde el 2007 (fs. 66 y 67).

II.4. Mediante notas de 30 de noviembre de 2010, 13 de enero, 3 de abril y 27 de junio de 2011, Gabino Silvestre Miranda, solicitó al Gobernador del Departamento de Oruro, su reincorporación al cargo que cumplía, argumentando su condición de persona con discapacidad (fs. 70 y 72 a 74).

II.5. Por nota GAD-OR/GAB 0677/11 de 21 de abril de 2011, el Gobernador del Departamento de Oruro, atendiendo a la nota de 3 de abril de la misma gestión, remitió el informe jurídico CITE: G.A.D. OR/S.D.A.J.-623/2011 de 13 de julio, cuyo criterio jurídico relevante respecto a la destitución del accionante refiere: “...para la defensa de sus derechos laborales debería haber efectuado el uso de los recursos de impugnación como es el Recurso de Revocatoria y Jerárquico, ante las autoridades competentes (...) lo cual hubiera permitido analizar legalmente sus derechos...” (sic) (fs. 90 a 93).

II.6. Del formulario 083951 sobre el examen preocupacional del accionante, refiere como pérdida de tres dedos de la mano izquierda a los diez años de edad, con relación su estado de salud, indica ser un trabajador en buen estado de salud, apto para desempeñar funciones pero con limitaciones (fs. 106).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante sostiene que la autoridad demandada en su condición de Gobernador del Departamento Autónomo de Oruro, concluyó sus derechos a la petición, a la no discriminación, así como su derecho de acceder al trabajo en su condición de persona con discapacidad, por cuanto sin considerar su estado de salud, el 7 de enero de 2011, fue notificado con el memorándum de agradecimiento de servicios de 31 de diciembre de 2010, por el que se lo aparta de sus funciones con el argumento de haber concluido el proyecto Dragado y pese que su persona mediante notas previas, solicitó su cambio de unidad y posteriormente su reincorporación, las mismas no fueron atendidas ni merecieron respuesta alguna, aspectos que no sólo vulneran sus derechos, sino también el de su entorno familiar que se ve afectado por la ausencia de una fuente laboral.

Precisado el problema jurídico, corresponde verificar si existe una causal que impida ingresar al fondo de la problemática planteada, o en su caso determinar si existió la vulneración de los derechos fundamentales que se invoca, con el fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucionalLa SCP 0809/2012 de 20 de agosto, señaló: “La acción de amparo constitucional, de conformidad con los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: “…contra actos u omisiones ilegales e indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley y 'siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se otorgue la tutela constitucional”.

Por su parte el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere: “(OBJETO). La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Normativa constitucional que encierra la esencia y el contenido de la acción de amparo constitucional, sobre tales fundamentos se procederá a evaluar los derechos fundamentales, cuya vulneración se alega.

III.2. Los derechos invocados como conculcados por el accionante

III.2.1. Sobre el derecho de petición

Con un entendimiento amplio, el texto del art. 24 de la CPE, refiere: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que identificación del peticionario”.

Respecto a los supuestos que configuran su vulneración, la SC 1068/2010-R de 23 de agosto, señaló que: “La Constitución Política del Estado actual ha ubicado a este derecho en el art. 24, dentro de la categoría de los derechos civiles, pues se entiende que parten de la dignidad de la persona entendiendo que cuando se aduce al derecho de petición la autoridad peticionada, ya sea dentro de cualquier trámite o proceso, éste tiene el deber respecto al o sus individuos de responder en el menor tiempo y de forma clara. En resumen las autoridades vulneran el derecho a petición cuando: a) La respuesta no se pone en conocimiento del peticionario; b) Se presenta la negativa de recibirla o se obstaculiza su presentación; c) Habiéndose presentado la petición respetuosa, la autoridad no la responde dentro de un plazo razonable; y, d) La solicitud no es atendida de manera clara, precisa, completa y congruente con lo solicitado”.

Por su parte la SC 0787/2011-R de 30 de mayo, sobre el contenido y alcance del derecho de petición, estableció el siguiente entendimiento: “De acuerdo a lo expuesto, se concluye que el derecho de petición involucra el derecho a una respuesta fundamentada, en base a los puntos exigidos por el requirente, ya sea en forma negativa o positiva, por cuanto no se puede pretender que la autoridad pública deba responder siempre en sentido que convenga al accionante; sin embargo, está en la obligación de absolver las inquietudes planteadas de manera oportuna, formal y fundamentada”.

Atendiendo a la citada jurisprudencia debe tenerse presente que, el derecho de petición se encuentra en relación con el derecho de acceso a la información,concluyendo así que la negativa a la solicitud oral u escrita -sea solicitando copias, informes, certificaciones u otros análogos-, constituye un límite al libre acceso a la información. En consecuencia, considerando que el derecho de petición se constituye un derecho civil, no es permisible en un Estado de Derecho, que la autoridad o particular a quien se dirige una solicitud de diferente naturaleza, rehúse conocer o dar el trámite que corresponde, o se rehúse atender de manera clara, pronta y oportuna, debiendo incluso poner a conocimiento del peticionante el resultado positivo o negativo de su solicitud, elementos que hacen la real configuración del derecho de petición.