0394/2013

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. El control externo posterior como atribución de la CGE

La Constitución Política del Estado en su Título V referido a las Funciones de Control, de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado, en su art. 213.I establece a la CGE, como institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en que el Estado tenga participación o interés económico. A continuación, el mismo precepto supra legal establece que la CGE, está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, reconociéndole a la par autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. El art. 217 de la CPE, establece que la CGE será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado; y que la supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo.

Por su parte, la Ley de Administración y Control Gubernamentales que regula los sistemas de Administración y Control de los recursos del Estado, tiene por objeto, entre otros, lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación. Asimismo, desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado.

Entre los sistemas que regula la Ley precedentemente mencionada, en su art. 2 inc. c) señala al Control Gubernamental, integrado por el Control Interno y el Control Externo Posterior para controlar la gestión del Sector Público.

El art. 3 de la LACG, establece que los sistemas de Administración y de Control se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales, entre otros, a las municipalidades.

El Capítulo V de la LACG, referido a la Responsabilidad por la Función Pública, en su art. 28 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; identificando a continuación cuatro tipos de responsabilidad; a saber: responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal. La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero.

El Capítulo VI de la LACG, se refiere al funcionamiento de la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado -CGE-, como la entidad encargada de ejercer el Control Externo Posterior con autonomía operativa, técnica y administrativa (art. 41); confiriéndole en su art. 42 inc. d), entre otras, la facultad de examinar en cualquier momento los registros y operaciones realizadas por las entidades sujetas al Control Gubernamental.

El art. 43 de la LACG, señala que la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado, de oficio o a pedido de la entidad, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades. El dictamen del Contralor General de la República, ahora Contralor General del Estado, y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0394/2013

Sucre, 27 de marzo de 2013

SALA PLENA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Recurso directo de nulidad

Expediente: 02011-2012-05-RDN

Departamento: La Paz

En el recurso directo de nulidad interpuesto por Luis Antonio Revilla Herrero y Juan Fernando del Granado Cosio, Alcalde y ex Alcalde, respectivamente, del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz contra Javier Vega Viza, Gerente Departamental de La Paz, Virginia Gonzáles Nina, Gerente de Auditoría, Marcos Apaza Vargas, Subcontralor de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales, todos de la Contraloría General del Estado (CGE), demandando la nulidad de los informes de auditoría especial GL/EP29/G10 R1, GL/EP29/G10 R3 y “...todos los actos realizados como resultados de dichos documentos...” (sic), por los ahora recurrentidos.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 31 de octubre de 2012, cursante de fs. 789 a 799 vta., los recurrentes manifiestan lo siguiente:

I.1.1.1. Hechos que motivan el recurso

Fueron notificados con los informes de auditoría especial GL/EP29/G10 R1 y GL/EP29/G10 R3, relacionados al pago de los bonos “16 de Julio” y “20 de Octubre” a favor del personal municipal sujeto al régimen laboral establecido en la Ley de Municipalidades y la Ley General del Trabajo, respectivamente; informes que establecen como objetivo “...expresar una opinión independiente sobre la legalidad y pertinencia...” del pago de dichos bonos durante las gestiones 2002-2010, dando como resultado el examen de auditoría, que dichos pagos habrían sido ilegales, realizados al margen del ordenamiento jurídico vigente, haciendo referencia únicamente al supuesto incumplimiento de los Decretos Supremos (DDS) 21060 y 21137; identificando además, a los funcionarios supuestamente responsables de autorizar y aprobar dichos pagos.

Afirman que, los informes precedentemente indicados serían ilegales, parcializados, inoportunos e incongruentes y reflejarían la indebida e ilegal “persecución política” a través de la CGE, entidad gubernamental que incurriría en usurpación de funciones reservadas a otros órganos del Estado, cuando la Constitución Política del Estado establece claramente cuáles son sus atribuciones y funciones, haciendo basado su opinión, en un análisis superficial de los convenios laborales suscritos entre el Ejecutivo Municipal y los Sindicatos de Trabajadores Municipales, los informesadministrativos legales y económicos, las resoluciones administrativas de homologación, actas de sesión, ordenanzas municipales y órdenes de despacho emitidas al respecto, pues los bonos fueron cancelados de conformidad a laudos arbitrales ejecutorios y convenios laborales debidamente homologados por autoridad competente, siendo estos bonos, “derechos adquiridos”, cuyo pago obedecía a la continuidad de una política institucional de larga data, aprobada por autoridades municipales que antecedieron a las gestiones objeto de revisión.

Refieren que, los informes de auditoría cuestionados, finalizan señalando que las acciones y omisiones descritas, constituirían indicios de responsabilidad civil solidaria, conforme al art. 31 inc. c) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) y sujetas a la aplicación del art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, sin considerar que el pago de los bonos ya mereció aprobación anual no sólo de parte de la CGE al aprobar los informes de confiabilidad o a los estados financieros del Gobierno Municipal de La Paz para las gestiones 2002-2010, por lo que al decidir iniciar la ejecución de una auditoría especial sobre la legalidad de su pago, habría usurpado funciones que por ley le competen al Órgano Jurisdiccional, único competente para efectuar el control de legalidad, el que de inicio hubiera observado la existencia de laudos arbitrales emitidos en la materia con calidad de cosa juzgada, restando a los jueces y tribunales judiciales hacerlos cumplir, al ser inapelables; y por lo tanto, inmodificables e indiscutibles por autoridad judicial alguna, menos administrativa, como la CGE, cuyas funciones se circunscriben al control gubernamental, para evitar la discrecionalidad de la función pública y propiciar una administración eficaz y eficiente, destinada al fortalecimiento institucional en bien del interés colectivo, mientras que el Tribunal Supremo de Justicia, es el específicamente encargado del control de legalidad.

Precisan que, la CGE, al haber ejercido control de legalidad sobre el pago de los bonos “16 de Julio” y “20 de Octubre”, excediendo sus competencias de control externo posterior, incurrió en usurpación de funciones que por norma le corresponde única y exclusivamente al Órgano Ejecutivo a través del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social pues el pago de dichos bonos cuenta con el respaldo de laudos arbitrales con calidad de cosa juzgada y homologados por dicha instancia, por lo que resulta ser de estricto cumplimiento por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz. Además, la decisión de realizar auditoría especial después de más de diez años de la primera gestión auditada resultaría extemporánea, fuera de las atribuciones de la CGE, demora que la convertiría en corresponsable del supuesto daño económico que pretende establecer y determina su pérdida de competencia. Asimismo, se usurpa competencias de la Asamblea Legislativa Plurinacional, que al sancionar mediante Ley, el Presupuesto General del Estado elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, tiene pleno conocimiento de los recursos asignados para el pago de los bonos, siendo así que los presupuestos del indicado Gobierno Municipal jamás fueron objetados por este concepto, quedando claramente determinado que la CGE no es la instancia para determinar su legalidad, cuando el presupuesto, determinación y destino de los recursos es aprobado por la Asamblea Legislativa Plurinacional y autorizado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

1.1.2. Autoridades recurridas y petitorio

Se interpone recurso directo de nulidad contra Javier Vega Viza, Gerente Departamental de La Paz, Virginia Gonzáles Nina, Gerente de Auditoría, Marcos Apaza Vargas, Subcontralor de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales, todos de la CGE, solicitando la nulidad de los informes de auditoría especial GL/EP29/G10 R1, GL/EP29/G10 R3 y “…todos los actos realizados como resultados de dichos documentos…” (sic), por los ahora recurridos.

1.2. Admisión y citacionesPor AC 0852/2012-CA de 13 de noviembre (fs. 800 a 803), la Comisión de Admisión, admitió el recurso directo de nulidad, disponiendo la citación de las autoridades recurridas, lo que se cumplió el 1 de febrero de 2013 (fs. 831 y vta.).

1.3. Alegaciones de las autoridades recurridas

Amilcar Ayala Mendoza, Gerente Departamental de Chuquisaca, apoderado de Javier Vega Viza, Gerente Departamental de La Paz; Virginia Gonzáles Nina, Gerente de Auditoría, Marcos Apaza Vargas; Subcontralor de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales, todos de la CGE, a través del memorial presentado el 13 de febrero de 2013, cursante de fs. 1073 a 1091, respondió al recurso, en los siguientes términos: a) El art. 213 de la Constitución Política del Estado (CPE), dispone que la CGE es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquellas en las que el Estado tenga participación o interés económico, estando facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, teniendo autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. Asimismo, el art. 217 del mismo cuerpo normativo, prevé que será responsable de la supervisión y control externo posterior de las entidades públicas y de aquellas en que tenga participación o interés económico el Estado; mientras que el art. 13 de la LACG, señala que el Control Gubernamental se aplicará sobre el funcionamiento de los sistemas de administración de los recursos públicos y estará integrado por el Sistema de Control Externo Posterior que se aplicará por medio de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas; b) En ese marco legal, la CGE tiene la atribución constitucional de ejercer el control de la administración de las entidades públicas, siendo así que, conforme señala la Ley de Procedimiento Administrativo, uno de los principios que rigen la administración pública, es el principio de legalidad, en el entendido de que debe realizar sus actos a partir de la permisibilidad que la norma legal le otorgue a la entidad o servidor público, no pudiendo actuar de forma arbitraria, por lo que cualquier actuación administrativa debe ser realizada en pleno apego a la ley; c) El control que ejerce la CGE sobre la administración no puede ser otro que el contraste entre la actuación administrativa y la normativa legal aplicable; es decir, si se cumplió el principio de legalidad, del cual ninguna autoridad puede abstenerse, sin que este control implique determinación de la nulidad de las actuaciones, porque efectivamente la CGE no tiene competencia para establecer la nulidad de los actos administrativos motivo de observación; empero, sí puede establecer indicios de responsabilidad por la función pública si advierte que esas actuaciones han ido contra la norma; d) En el caso presente, en los informes de auditoría GL/EP29/G10 R1 y GL/EP29/G10 R3, únicamente se emitió una opinión técnico jurídica en sentido de que los pagos de los bonos fueron realizados contra la normativa legal y producto de ese análisis correspondía establecer indicios de responsabilidad civil, sin declarar nulidad alguna, caso en el cual recién podría entenderse que se efectuó un control de legalidad; e) El resultado final de una auditoría gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de responsabilidad compete a la autoridad y al órgano correspondiente y, en el caso de responsabilidad civil, conforme a los arts. 43 inc. a) de la LACG; y 51 y 52 del Reglamento aprobado por el DS 23215 de 22 de julio de 1992, el dictamen de responsabilidad civil y los informes y documentos que los sustentan, constituyen prueba preconstituida para la acción correspondiente dentro de un proceso coactivo, regulado por la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal cuyo art. 3.1 y 8, establece que los informes de auditoría elaborados por la CGE aprobados por el Contralor General que establecen cargos de sumas líquidas y exigibles, se constituyen en instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover acción coactiva fiscal; f) Si bien los informes de auditoría son opiniones técnico jurídicas, no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, por lo que sometidas a proceso coactivo fiscal, penal, administrativo o ejecutivo, admiten prueba en contrario, constituye una opinión que no juzga ni condena a nadie, sino tiene la finalidad de que la entidad inicie la acción legal que corresponda, en la que los presuntos involucrados podrán hacer valer sus excepciones y descargos; g) De la auditoría emergenpresuntos indicios de responsabilidad en razón de que la misma es desplegada con la finalidad de evaluar y controlar la actuación del servidor sujeto a control, lo que no significa usurpación de funciones, pues dichas atribuciones se encuentran previstas en la Constitución Política del Estado, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado (DS 23215) y el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública (DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992); h) De acuerdo al art. 19 inc. a) del primero de los Reglamentos citados, el control externo posterior se desarrolla a través de la “auditoría”, la que de acuerdo a las Normas de Auditoría Gubernamental vigentes al momento de realizarse el trabajo, consiste en la acumulación y evaluación objetiva de evidencia para establecer e informar sobre el grado de correspondencia entre la información examinada y criterios establecidos, por lo que la CGE puede establecer en cualquier momento los registros y operaciones realizadas por las entidades sujetas a Control Gubernamental por medio de una auditoría externa; i) El control gubernamental se realiza a través de distintos tipos de auditoría y se establecen indicios de responsabilidad por la función pública únicamente mediante una “auditoría especial” de la cual en este caso emergieron los informes preliminares objeto del recurso, que tuvo como propósito verificar que el objeto de la auditoría, en este caso el pago de los bonos, se enmarque dentro del ordenamiento jurídico administrativo (DDSS 216060 y 21137), por lo que los recurrentes no pueden afirmar que la CGE se excedió en sus competencias de control externo posterior incurriendo en supuesta usurpación de funciones, ya que la opinión emitida sobre cumplimiento del ordenamiento jurídico conlleva a pronunciarse sobre la observancia de la norma atinente a las diferentes operaciones o actividades de las entidades, que deben realizarse en el marco legal vigente, no existiendo otra manera de realizar el control de la administración, sino es pronunciándose sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico; j) Sobre la usurpación de funciones del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, se analizaron los laudos arbitrales que pudieron ser emitidos en el periodo en que se efectuó la auditoría, advirtiéndose que éstos fueron emitidos en las gestiones 1998, 1999 y 2011, por lo que no fueron considerados, debido a que el alcance de la auditoría especial corresponde a las gestiones 2002 a 2010, por lo que en ningún momento se desconoció laudo arbitral alguno, considerando que éstos tienen efectos sólo para el caso concreto, al igual que en fallo judicial, no teniendo calidad de precedente obligatorio o vinculante; k) También se observaron los convenios entre el Gobierno Autónomo Municipal y los sindicatos de trabajadores municipales, así como su aprobación y homologación por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, aclarando que en el desarrollo de la auditoría, no se evidenció ningún conflicto laboral de donde haya emergido algún laudo arbitral, como señalan los recurrentes. Tampoco los convenios laborales analizados se refieren a los citados laudos arbitrales, pues corresponde a conflictos laborales surgidos en las gestiones 1998 y 1999; l) La CGE como ente de Control Gubernamental es independiente de todos los Ministerios, autoridades e instituciones del Estado y al asumir la potestad constitucional de control de la administración pública, es necesario que la efectúe sobre las diferentes operaciones de éstas y si se encuentran de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico, por lo que en la auditoría también se examinó el rol que desempeñó el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social al homologar los convenios entre el Gobierno Autónomo Municipal y los sindicatos de trabajadores municipales, en cuanto a si se observó lo dispuesto en los DDSS 21060 y 21137, ya que el último establece que queda suprimida toda retribución adicional, bonos en dinero y especie, etc., existiendo incluso pronunciamiento expreso del Órgano Judicial sobre la no procedencia del pago de los bonos municipales observados, por lo que no es una opinión aislada de la CGE de que no correspondía el pago de los mismos, sino del máximo Tribunal de Justicia mediante el Auto Supremo 224 de 26 de diciembre de 2009; m) Sobre la extemporaneidad que argumentan los recurrentes, el art. 16 de la LACG, establece que en cualquier momento se podrá examinar las operaciones o actividades ya realizadas por la entidad; además, la CGE ejerciendo su autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa programa y ejecuta sus actividades anuales en el marco de la independencia y la planificación formalizada a través del Plan Estratégico Institucional (PEI), Programa de Operaciones Anual (POA) y su presupuesto,considerando diferentes factores como los recursos humanos y materiales disponibles; n) Los informes de confiabilidad emitidos por las Unidades de Auditoría Interna de las entidades del sector público, cubren solamente los aspectos reportados en el informe de auditoría remitido, son netamente técnicos y no establecen indicios de responsabilidad por la función pública, ya que ello es resultado de una auditoría especial, por lo que los informes aprobados por la Unidad de Auditoría del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, fueron sujetos de aprobación por el Ente de Control Gubernamental, sin que ello signifique haber otorgado validez legal al conjunto de sus actividades y operaciones realizadas en una gestión; o) Sobre el supuesto pronunciamiento de la CGE y remisión de los informes de confiabilidad al órgano rector, el hecho de que el presupuesto municipal incluyó la partida de “Otras Bonificaciones” a través de la cual se pagaron los bonos observados, ello no implica la legalización ni el uso incorrecto de recursos públicos, por lo que el conocimiento que toma el Ministerio de Economía y Finanzas no valida que algunas programaciones se encuentren fuera de lo permitido por la norma, según pretenden hacer creer los recurrentes; p) Respecto a la determinación de la ilegalidad de los bonos por la CGE sin considerar que el “Congreso Nacional” aprobó los presupuestos, la Ley de Administración Presupuestaria establece que las asignaciones presupuestarias de gasto aprobadas cada año por la Ley del Presupuesto, constituyen límites máximos y su ejecución está sujeta a procedimientos legales; y, q) Notificados los recurrentes con los informes de auditoría preliminares, presentaron sus argumentos y documentación de descargo, que hasta antes de la admisión del recurso directo de nulidad, se encontraban en plena evaluación ante la Comisión de Auditoría, a efectos de modificar, ratificar o dejar sin efecto los indicios de responsabilidad civil establecidos, por lo que el procedimiento aún no habría concluido. Finalizó solicitando se declare infundado el recurso.

II. CONCLUSIONES

De los actuados producidos en este recurso, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El informe GL/EP29/G10 R1 de 10 de julio de 2012, de la CGE, denominado “Informe de Auditoría Especial Sobre el Pago de los Bonos '16 de julio' y '20 de octubre' por el Periodo 2002 a 2010”, suscrito por los ahora recurrentes, concluye señalando que la acciones y omisiones descritas en el mismo, constituyen indicios de responsabilidad civil solidaria, conforme a lo establecido por el art. 31 inc. c) de la LACG y que están sujetas a la aplicación del art. 77 inc. h) de la LSCF, por concepto de disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado; recomendando el amparo de los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República (ahora CGE) aprobado por DS 23215, que el aludido informe sea puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, para que en el plazo de diez días remitan sus aclaraciones y justificativos (fs. 398 a 426).

II.2. El informe anteriormente referido, fue entregado y notificado personalmente a Juan Fernando del Granado Cosío el 12 de julio de 2012 (fs. 11).

II.3. El informe GL/EP29/G10 R3 de 11 de julio de 2012, de la CGE, denominado “Informe de Auditoría Especial Sobre el Pago de los Bonos '16 de julio' y '20 de octubre' por el Periodo 2002 a 2010”, suscrito por los ahora recurrentes, concluye señalando que las acciones y omisiones descritas en el mismo, constituyen indicios de responsabilidad civil solidaria, conforme a lo establecido por el art. 31 inc. c) de la LACG y que están sujetas a la aplicación del art. 77 inc. h) de la LSCF, por concepto de disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado; recomendando el amparo de los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República (ahora CGE), aprobado por DS 23215, que el aludido informe sea puesto en conocimiento de los presuntos involucrados, para que en el plazo de diez días remitan sus aclaraciones y justificativos (fs. 398 a 426).III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO