0399/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el caso concreto, se infiere que la accionante Rosa Zurita Flores, demandó la inconstitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 -de Juegos de Lotería y de Azar-, por infringir el principio del non bis in ídem, pretendiéndose aplicar una doble sanción, consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, vulnerando de esa forma lo previsto en los arts. 115.II y 117.II de la CPE. En tal sentido, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal en una anterior acción de la misma naturaleza, mediante la SCP 0003/2013 de 3 de enero, declaró la constitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 -Ley de Juegos de Lotería y de Azar-, por su compatibilidad plena con los arts. 115.II y 117.II de la CPE y arts. 8.4 de CADH y 14.7 del PIDCP, resultando innecesario realizar un nuevo análisis de constitucionalidad, al existir cosa juzgada constitucional, en virtud a que el Tribunal Constitucional Plurinacional ya sometió a juicio de constitucionalidad la referida norma, situación que impide un nuevo pronunciamiento, toda vez que sólo es posible realizar un nuevo control cuando los fundamentos son distintos al primer proceso constitucional. En el presente caso, se presentó el mismo objeto, la inconstitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 y trata de los mismos preceptos constitucionales impugnados arts. 115.II y 117.II de la CPE".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0399/2013

Sucre, 27 de marzo de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 01860-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Rosa Zurita Flores ante Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, de Juegos de Lotería y de Azar, por vulnerar presuntamente los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 2 de octubre de 2012, cursante de fs. 38 a 40 vta., la accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Relación sintética de la acción refiere que el 23 de agosto de 2012, fue notificada con el Auto de apertura de proceso administrativo 09-00047-12 de 13 de agosto, emitido por la AJ, estableciéndose el decomiso preventivo de las máquinas de azar y adicionalmente se impuso la multa por infracción a dicha norma con un monte de UFVs`140 000.- (ciento cuarenta mil unidades de fomento a la vivienda), por concepto de uso de veintiún máquinas de juego de salón sin nombre, ubicado en av. Blanco Galindo Km. trece y medio, de la localidad de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

En ese contexto, el contenido del artículo impugnado de la Ley 060, señala: “I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley (…). 2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o el medio de juego y multa de UFVs`5 000.- (cinco mil 00/100 unidades de fomento a la vivienda) por máquina o medio de juego”, considerando la inconstitucionalidad de dicha norma, por infringir el principio del non bis in idem o doble sanción en un mismo procedimiento sancionador, establecido en el art. 117.II de la CPE, que dispone: “Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho", norma que es concordante con los arts. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), normas de Derechos Humanos que son aplicables al formar parte del bloque de constitucionalidad previsto por el art. 410 de la Ley Fundamental.Asimismo, afirmó que dicha infracción está vinculada al derecho al debido proceso, a la defensa, a una justicia administrativa plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, establecido en el art. 115.II de la misma Norma Suprema, al pretender la AJ, aplicar una doble sanción de comiso de las máquinas y el pago de multa de UFV'5 000.- por cada aparato electrónico.

Posteriormente indicó, que el principio vulnerado es también una garantía constitucional específica del debido proceso y está consagrado como derecho humano de la persona; en ese sentido, el legislador ordinario ha previsto en el art. 4 del Código de Procedimiento Penal (CPP), la persecución penal única, referida a que nadie podrá ser procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, lo que significa la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado.

Finalmente, señaló la relevancia que tiene la aplicación de la norma impugnada en la decisión del proceso para el caso concreto, expresando que de aplicarse la doble sanción, implicaría un retroceso en la seguridad jurídica, y depende de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, para evitar la aplicación de una doble sanción por un mismo hecho.

I.2. Admisión y citaciones

Recibido el expediente el 11 de octubre de 2012, por la Unidad de Registro de Ingresos y Causas (fs. 56 vta.), la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 0819/2012-CA de 31 de octubre (fs. 57 a 61), en virtud a la jurisdicción y competencia establecida por los arts. 202.1 de la CPE y 83.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), revocó la Resolución Administrativa (RA) 29-00036-12 de 8 de octubre de 2012, pronunciada por el Director Ejecutivo de la AJ; y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta, disponiendo se ponga en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere necesarios; diligencia que se practicó el 3 de diciembre de 2012, conforme se evidencia en formulario de citaciones y notificaciones cursante a fs. 82.

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, en representación de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 24 de diciembre de 2012, cursante de fs. 89 a 95, presentó informe, señalando lo siguiente:

a) La Ley 060 al ser de origen legislativo, fue elaborada conforme prevé la Constitución Política del Estado.

b) Respecto al principio de tipicidad, condicionante de formación a momento de establecer la sanción administrativa, el art. 28.I num. 2 de la Ley 060, refiere que se debe considerar como una infracción muy grave: 1) La instalación de máquinas o de cualquier otro medio de juego que no sean autorizadas por la AJ; 2) La utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen o operen con dinero de curso legal nacional o extranjero; 3) Desarrollar actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la AJ; y, 4) Desarrollar juegos no permitidos o prohibidos por la presente ley; siendo evidente que la determinación de infracción grave ya fue establecida previamente a la sanción. Empero, existen cuatro situaciones de derecho que plantea el art. 28.I num. 2 de la Ley 060:

i) La primera situación de derecho, refiere que cuando la norma establece que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV'5 000.-, la instalación de máquinas de cualquier otro medio de juego que no sean autorizadas por la AJ, gira alrededor del principio de legalidad, en los juegos de lotería y de azar, la norma restringe la actividad discrecional y admite sólo aquella actividad que se entienda en el ámbito de la legalidad, lo contrario.no existe a la vida del derecho, por ello la sanción no sólo comisa la maquinaria sino también multa al infractor, a fin de garantizar la vigencia del orden público, quedando desvirtuada la inconstitucionalidad del art. 28.I. num. 2 de la Ley 060, respecto al non bis in ídem, siendo la sanción única con dos efectos, el comiso y la multa.

ii) La segunda situación de derecho, señala que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs’5 000.-, la utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero, siendo facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario, ya que las casas de juego a través de sus ingresos brutos por la venta de fichas, tickets, tarjetas magnéticas, boletos, cartones y otros, determinan legalmente el quantum de la obligación tributaria, por lo que el Estado para establecer la imposición tributaria la realiza mediante sus ingresos brutos que generan los operadores por la venta de sus fichas a los jugadores; empero, cuando se activa juegos a través de dinero de curso legal nacional o extranjero, existen recursos que escapan al control, evadiendo el poder tributario del Estado, afectando el cumplimiento de su obligación.

iii) La tercera situación de derecho, establece que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs’5 000.-, cuando se desarrollen actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la AJ, puesto que la licencia es la autorización que da el Estado a una persona natural o jurídica para la realización de una determinada actividad, sin ella no podrán operar; la trasgresión a esta disposición es en esencia una contravención a las disposiciones normativas que justifican la vigencia de las normas de orden público y nadie puede omitir el cumplimiento de la Ley.

iv) La cuarta situación de derecho, señala que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs’5 000.-, el desarrollar juegos no permitidos o prohibidos por la presente ley. Es obligación del Estado regular qué y cuáles son los juegos autorizados; además, deben ser coincidentes con la moral y las buenas costumbres como parte del vivir bien y la salud.

c) La acción de inconstitucionalidad concreta, no tiene ningún fundamento, al evidenciarse lo siguiente: 1) La competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica por disposición expresa del art. 297.I num. 4 de la CPE; 2) En el ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley 060; 3) La norma cuestionada de inconstitucional, en aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción, estableció la gradación de penas en relación a la ofensa del administrado, tanto a la autoridad administrativa cuanto a la sociedad; y, 4) La sanción prevista en la norma impugnada de inconstitucional, establece una sanción única, pidiendo se declare la constitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060, por no contraponerse a ningún precepto establecido en la Constitución Política del Estado.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al encontrarse con baja médica el Magistrado, Tata Gualberto Cusi Mamani, se habilitó al Magistrado suplente, Dr. Macario Lahor Cortez Chávez, de conformidad al art. 24.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

II. CONCLUSIONES

De la compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Auto de apertura de proceso administrativo 09-00047-12 la AJ, se estableció la presunta comisión de las infracciones instituidas en los incs. a), b) y c) del numeral 2 parágrafo I del Código de Prácticas de la Ley de Juegos Plurinacional en la emulación digital y prácticas asociadas al manejo de maquinaria de software especializado.art. 28 de la Ley 060, concordante con los arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, contra la propietaria de la sala de juegos, Rosa Zurita Flores, abriendo el plazo de diez días hábiles administrativos para que la presunta infractora presente sus pruebas y alegaciones de descargo y/o solicite la liquidación y empoce la multa de UFV's140 000.-, por las presuntas infracciones a la cuenta 1000000621736 CTA CTE M/N Fiscal del Banco Unión S.A a nombre de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (fs. 13 a 15).

II.2.A través de memorial de 2 de octubre de 2012, Rosa Zurita Flores, presentó y pidió promover la acción concreta de inconstitucionalidad ante la AJ, contra el art. 28.I num. 2 de la Ley 060, por aplicación inconstitucional del non bis in idem o aplicación de doble sanción en un mismo procedimiento administrativo sancionador, objeto del presente fallo constitucional (fs. 38 a 40 vta.).

II.3.Por proveído 12-00312-12 de 3 de octubre de 2012, Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la AJ, corrió en traslado a la Jefatura del Departamento de Normas y Contencioso de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, a objeto de que responda a la acción de inconstitucionalidad concreta; autoridad que respondió en forma negativa, solicitando se rechace la acción y en caso de admitir y promover la misma, se declare infundada ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (fs. 41 y 43 a 47).

II.4.Por RA 29-00036-12 de 8 de octubre de 2012, la AJ, resolvió rechazar la acción de inconstitucionalidad concreta (fs. 48 a 54).

II.5. Normas consideradas inconstitucionales

Ley de Juegos de Lotería y de Azar -060 de 25 de noviembre de 2010-, en su art. 28.I num. 2, cuyo contenido normativo dispone lo siguiente:

“Artículo 28. (Infracciones Administrativas).

I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

(…)

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.-, (CINCO MIL UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), por máquina o medio de juego:…(…)”.

II.6.Normas constitucionales consideradas infringidas

II.6.1. Art. 115.II de la CPE, cuyo tenor literal indica lo siguiente:

“II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

II.6.2. Art. 117.II de la CPE, cuyo contenido señala:

“II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLOLa accionante plantea la inconstitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la Ley 060 –de Juegos de Lotería y de Azar–, por infringir el principio del non bis in idem, porque a criterio de la misma, al aplicar la norma impugnada existiría una doble sanción consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, vulnerando de esa forma lo previsto en los arts. 115.II y 117.II de la CPE.

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a efectos de efectuar el control de constitucionalidad que encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.I de la Ley Fundamental.

III.1. Sobre la calidad de cosa juzgada constitucional y el ejercicio del control normativo en casos de normas declaradas constitucionales

El art. 132 de la CPE, señala que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”.

Por otra parte, el art. 203 de la referida Norma Suprema, instituye que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.