0409/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración de la garantía de inamovilidad de mujer embarazada, por despido de la accionante cuando ésta se encontraba gozando de su baja posnatal.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "Cursa en el cuaderno procesal el certificado de incapacidad temporal, emitido por la CNS, correspondiente a Noelia Mabel Flores del Castillo, en el que se advierte que la incapacidad temporal se encontraba comprendida entre el 22 de enero hasta el 7 de marzo de 2011, sin embargo Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos, no consideró que la trabajadora se encontraba gozando del beneficio posnatal, es así que el 10 de febrero de 2011, emitió el memorando por el que se le hizo saber el cese de sus funciones por abandono de las mismas; empero, dicho memorando fue extendido cuando la ahora accionante se encontraba en recuperación, bajo el beneficio posnatal. Consecuentemente, con este hecho se afectó el derecho al trabajo vulnerándose el art. 46.I.1 de la Norma Suprema que establece: Toda persona tiene derecho: “Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que se asegure para si y su familia una existencia digna”. Consiguientemente se puede establecer la transgresión del art. 48.VI de la CPE, que a la letra dice: “Las mujeres no podrán ser discriminadas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad”. De lo señalado, se establece que las autoridades demandadas al haber emitido el memorando D.RR.HH 18/2011 de 10 de febrero, de agradecimiento de servicios, motivado por el supuesto abandono de funciones cesaron a la accionante de su fuente laboral cuando aún gozaba de baja médica postnatal; como efecto jurídico de dicha determinación dejó de ser funcionaria a partir de ese momento; sin embargo, es necesario hacer constar que en audiencia de amparo constitucional el Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Pando, señaló que el referido memorado se dejó sin efecto por encontrarse con baja médica postnatal, situación que no fue acreditada documentalmente, es decir, no consta en obrados, por tanto no existe antecedente alguno que avale lo señalado y que haya sido de conocimiento de la parte accionante, a efectos de su reincorporación a su fuente laboral, lo cierto y evidente es que a partir del 10 de febrero de 2011, por el memorando de agradecimiento de servicios la ahora accionante dejó de ser funcionaria del Gobierno Autónomo Departamental de Pando. La accionante mediante nota de 16 de febrero del mismo año, remitió fotocopia de certificado de nacimiento y certificado de nacida viva de su hija, indicando al Director de Recurso Humanos, que se encontraba realizando los trámites de baja médica posnatal en la CNS, la que fue respondida mediante Cite: D.RR.HH 101/2011 de 24 de febrero, en el sentido de que su baja médica prenatal concluyó el 2 de febrero del año referido, y desde entonces no cursaba ninguna solicitud de permiso justificado, habiendo registrado en el sistema biométrico sus faltas, que de acuerdo al reglamento interno de personal ameritó el memorando 18/2011 de 10 de febrero, mismo con el que no se la pudo notificar; de lo relacionado, se advierte que la accionante hasta esa fecha no tenia conocimiento de su destitución, por otra parte, las autoridades demandadas no consideraron los antecedentes de su estado de embarazo, la baja prenatal y la consiguiente baja postnatal".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0409/2013-L Sucre, 28 de mayo de 2013 SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez Acción de amparo constitucional Expediente: 2011-24159-49-AAC Departamento: Pando En revisión la Resolución 13 de 13 de agosto de 2011, cursante de fs. 67 a 68, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Noelia Mabel Flores del Castillo contra Luis Adolfo Flores Robert, Gobernador; y, Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Pando. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 10 de agosto de 2011, cursante de fs. 16 a 21 la accionante manifestó los siguientes fundamentos: I.1.1. Hechos que motivan la acción El 10 de febrero de 2011, mediante memorando D.RR.HH. 18/2011 se le agradeció por los servicios prestados despidiéndola de sus funciones, amparados en el art. 32 inc. g) de las Normas Básicas de Administración de Personal; sin considerar, que en enero se encontraba en el último mes de gestación, la baja médica contaba desde el 20 de diciembre de 2010 hasta el 2 de febrero de 2011, fecha en la cual debería presentar la baja médica de postnatal que le otorgó cuarenta y cinco días de reposo después del alumbramiento, habiendo dado a luz el 22 de enero de 2011, luego de un dificultoso parto que le impidió realizar algún trámite. Posteriormente, retornó a Cobija para entregar su baja médica postnatal, en ese momento el Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo de Pando, procedió a despedirla por haber faltado tres días continuos, desde entonces viene intentando su reincorporación acudiendo a la Jefatura de Trabajo Empleo y Previsión Social, la cual dispuso su reincorporación empero los demandados de la misma hicieron caso omiso; ante esa situación, acudió a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), mediante memorial de 20 de mayo de 2011, mismo que no fue respondido, vulnerándose la Constitución Política del Estado, la Ley General de Trabajo y la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, Decretos supremos (DDSS) 0012 de 9 de octubre de 2009, 0496 de 1 de mayo de 2010, que establecen la inamovilidad laboral de la madre y del padre progenitor hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. I.1.2. Derechos supuestamente vulneradosSeñala como vulnerados los derechos al trabajo, al debido proceso, al derecho de petición y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 46.I y II; y, 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela y se disponga: a) La restitución inmediata a su fuente laboral; b) Pago de sueldos devengados; c) Cancelación pre y post natal; y, d) Pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de agosto de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 65 a 66 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por medio de su abogado ratificó y reiteró los fundamentos de su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador de Pando, en audiencia por intermedio de su abogada sostuvo: La autoridad demandada está dispuesta a pagar a la accionante lo que se adeuda por los subsidios prenatal, natalidad y post natalidad, empero, existiendo total negligencia en la presentación de sus documentos; solicitó que la acción sea declarada “improcedente” por carecer de uno de los elementos que es la subsidiariedad, ya que no se agotó la instancia administrativa.

Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos, por medio de su abogado en audiencia manifestó: La Gobernación protege el derecho al trabajo, a la vida, a la mujer embarazada, en ningún momento se la destituyó por el estado de embarazo, el despido se dio por tener más de tres faltas consecutivas, su baja médica ha sido del “20 de diciembre al 2 de febrero” y no tuvieron conocimiento de la baja postnatal, por lo que se le dio el tiempo de diez días para saber algo de la accionante, quien hizo llegar una carta a Recursos Humanos el 16 de marzo con una fotocopia del certificado de nacimiento de la niña, la cual mereció respuesta y se dejó sin efecto el memorando de agradecimiento, por encontrarse con su baja postnatal que sería hasta el 7 de marzo de 2011, debiendo restituirse a su fuente laboral el 8 de marzo del mismo año; posteriormente, el 11 de marzo del referido año hizo llegar una nota solicitando licencia por cinco días, misma fue negada por no estar contemplada en el Reglamento Interno de la Gobernación que señala que no podrán existir faltas por tres días consecutivos, para ello se tomó en cuenta la baja médica que fue hasta el 7 de marzo de 2011, la accionante se presenta a su fuente laboral el 4 de abril, es decir, después de veintisiete días de haber terminado su baja, lo que implica que existieron más de tres faltas consecutivas, por este hecho se le entregó el memorando de agradecimiento el 6 de abril del respectivo año, solicitando se declare “improcedente” la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Social, Familia, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Superior del Distrito Judicial - ahora Tribunal Departamental de Justicia - de Pando constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 13 de 13 de agosto de 2011, cursante de fs. 67 a 68 por la que concedió la tutela en cuanto a la petición prescrito en el art. 24 de la CPE, disponiendo que el Gobierno Autónomo de Pando, le dé una respuesta formal y oportuna al memorial de “fs. 7” del expediente; entre tanto, sedispuso el pago de sus salarios que se le adeudan hasta el 7 de marzo de 2011, y todo los beneficios que reconoce la Ley, en mérito a los siguientes fundamentos: 1) Que la accionante mediante un contrato de trabajo de tres meses ingresó a trabajar el 18 de agosto de 2010, por el lapso de ochenta y nueve días, cumplidos los cuales se renovó el mismo, a cuya finalización siguió asistiendo a su fuente laboral hasta que comenzó a gozar del beneficio de pre natalidad; el 22 de enero de 2011, dio a luz a una niña en la ciudad de La Paz; 2) El 10 de febrero de 2011, mediante memorando D.RR.HH 18/2011, el Director de Recurso Humanos agradeció sus servicios, cesándola de sus funciones dejando constancia que debía reincorporarse el 2 de febrero de 2011, y no lo hizo, haciendo abandono de funciones por más de tres días hábiles consecutivos sin justificación, antecedente por el cual mediante nota de 11 de abril de 2011, solicitó al mencionado Director de Recursos Humanos, su reincorporación sin obtener respuesta, por lo que luego se dirigió con el mismo motivo al Gobernador codemandado del cual no obtuvo respuesta hasta la fecha; y, 3) Se establecen dos situaciones: la primera, se refiere que hasta el 7 de marzo de 2011, de acuerdo con el certificado de incapacidad temporal (postnatal) del 21 de febrero del mismo año, emitido por la Caja Nacional de Salud (CNS) la accionante permaneció como funcionaria, por lo que hasta esa fecha le corresponde el pago de sus salarios y todos sus beneficios sociales reconocidos por ley; y, la segunda, tiene que ver con la cesación de funciones, existiendo una solicitud de reincorporación dirigida al Gobernador que no tuvo respuesta, contraviniendo la disposición establecida en el 24 de la CPE.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionado a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Certificado de nacimiento de la menor AA, emitido por el Registro Civil, el 9 de febrero de 2011 (fs. 2) y certificado de atención prenatal, emitido por la CNS, correspondiente a la accionante (fs. 29).

II.2. Memorando de agradecimiento D.RR.HH 18/2011 de 10 de febrero, por abandono de funciones por un periodo de más de tres días hábiles consecutivos, suscrito por Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Pando (fs. 5).

II.3. Cite: JDTEPSP/OF-EXT-1/10 de 11 de abril de 2011, por la que se instruye la reincorporación de la trabajadora Noelia Mabel Flores del Castillo, emitida por Victor Hugo Méndez, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Pando por la que se instruyó a la autoridad proceder a la reincorporación en el plazo de cinco días (fs. 6 a 7).

II.4. Nota recibida el 16 de febrero de 2011, por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando, dirigido a Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos, solicitando baja postnatal, en la cual la accionante hace conocer que se encuentra en La Paz, que remitirá la baja médica a la entrega de la CNS, solicitando comprensión; remitiendo asimismo copia del certificado denacimiento y certificado de nacida viva, encontrándose con baja médica correspondiente a los cuarenta y cinco días posparto, haciendo conocer que regularizará todos los papeles a su llegada (fs. 31).

II.5. Cite D.R.R.H. 101/2011 de 24 de enero, respuesta a la solicitud de baja pos natal, en el cual se señala haberse recibido el 16 de febrero de 2011, en la que solicita baja médica correspondiente a los cuarenta y cinco días por el nacimiento de su hija el 22 de febrero, haciéndole recuerdo que su baja prenatal ha concluido el 2 de febrero de 2011, desde esa fecha hasta ahora no se tuvo ninguna solicitud de permiso justificado, que de acuerdo al reglamento interno de personal, se considera falta la inasistencia injustificada del servidor público a su fuente de trabajo, la inasistencia injustificada por tres días consecutivos en el transcurso del mes, misma que es causal de retiro. La Dirección dentro de lo establecido procedió al retiro a través del memorando 18/2011 de 10 de febrero, mismo que no se ha podido notificar, suscrito por Franz Vélez Marubay, Director de Recursos Humanos (fs. 33 a 34).

II.6. Contrato de Servidor Público 301/2010 con vigencia de ochenta y nueve días desde el 18 de agosto al 14 de noviembre; 623/2010 con vigencia desde el 15 de noviembre al 30 de diciembre, ambos de 2010; 63/2010 a partir de 3 de enero hasta el 31 de marzo de 2011, todos suscrito por Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador Autónomo de Pando y Noelia Mabel Flores del Castillo (fs. 11 a 14 vta.).

II.7. Memorial de 20 de mayo de 2011, dirigido al Gobernador demandado, en el cual la accionante solicita reincorporación a su fuente laboral, señalando que gozaba de noventa días de reposo, cuarenta y cinco días antes y cuarenta y cinco días después del alumbramiento; este hecho no fue comprendido por el Director de Recursos Humanos, quien calificó como faltas injustificadas los días que estaba de reposo y procedió a su despido (fs. 8 vta.).

II.8. Papeletas de pago emitidas por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando, en favor de Noelia Mabel Flores del Castillo, correspondientes a diciembre de 2010 y febrero de 2011 (fs. 23).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, al debido proceso, al derecho de petición y a la “seguridad jurídica”, por cuanto las autoridades del Gobierno Autónomo Departamental de Pando, la despidieron de su fuente laboral el 10 de febrero de 2011, cuando se encontraba con baja médica postnatal, por lo cual mediante nota de 16 de febrero del mismo año, hizo conocer copias del certificado de nacida de su hija, indicando que hará llegar su baja médica a la entrega de la CNS, solicitud que no fue atendida, por lo que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, misma que emitió Instructiva de Reincorporación de la trabajadora, determinación que no se dio cumplimiento. En consecuencia, corresponde en revisión analizar si las aseveraciones son evidentes y si es pertinente conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE., tendrá lugar: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” y “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".

Sobre la temática la SCP 2206/2012 de 8 de noviembre, desarrolló bajo el siguiente entendimiento:"La acción de amparo constitucional prevista por el art. 128 de la CPE, se erige como una garantía jurisdiccional extraordinaria, que hace posible la tutela de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Suprema y las leyes, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados de restricción y supresión por particulares o funcionarios públicos.

Para que se conceda la tutela constitucional debe producirse una estrecha relación de causalidad entre el acto que se estima lesivo y los derechos presuntamente vulnerados, ya que la infracción que se alegue, debe proceder de una conducta ilegal del agente. No existirá violación de derechos, cuando el demandado asuma una determinación conforme y en estricta sujeción a la Norma Suprema y la ley, aún así resulte perjudicial a los intereses del accionante.

´La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción o omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no provea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida (SCP 0815/2012 de 20 de agosto)´".

III.2. Marco constitucional y legal sobre la protección de la mujer embarazada, del padre progenitor y del hijo o hija menor a un año

Sobre la temática la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijos o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad’. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.