0421/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad por subsidiariedad excepcional, por cuanto los supuestos actos ilegales por la fiscal demandada debieron ser impugnados ante el juez cautelar a cargo del control jurisdiccional del proceso.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.4. "(...) la Fiscal de Materia demandada, libró el 29 de septiembre de 2014, orden de citación para que Kenia Carola Varani Mojica, preste su declaración informativa dentro las investigaciones seguidas por el Ministerio Público, por la supuesta comisión de los delitos de peculado y conducta antieconómica, siendo notificada el 2 de octubre del año citado, más la ampliación de denuncia de 3 de septiembre de igual año; por lo que, considera que se encuentra perseguida indebidamente al estar citada por la Fiscal de Materia demandada para prestar declaración informativa por el delito de peculado y conducta antieconómica; y, con mandamiento de aprehensión por el delito de robo; cuestiones que debieron previamente denunciarse ante el Juez de Instrucción en lo Penal a cargo del control jurisdiccional del proceso y contralor de los derechos y garantías, al ser el mecanismo idóneo previsto por el ordenamiento jurídico a dicho efecto, antes de activar la presente acción de defensa, de acuerdo al ya citado Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Consiguientemente, se establece que la accionante, no agotó ni utilizó los medios de defensa idóneos, eficaces y oportunos para restituir sus derechos supuestamente vulnerados, ya que la acción de libertad no es un mecanismo paralelo o sustituto de los recursos ordinarios, situación que imposibilita a este Tribunal Constitucional Plurinacional ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0421/2015-S1

Sucre, 4 de mayo de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator Tata Efren Choque Capuma

Acción de libertad

Expediente: 08865-2014-18-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 52 de 8 de octubre de 2014, cursante de fs. 24 a 27 vta., pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por Abrahán Quiroga Bonilla en representación sin mandato de Kenia Carola Varani Mojica contra Vivian Patricia Gonzales, Jueza Décimo Quinta de Instrucción en lo Penal; Elizabeth Yi Cha, Fiscal de Materia y Carmelo Serrano Montero, efectivo policial; todos del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de octubre de 2014, cursante de fs. 14 a 16, la accionante a través de su representante, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Fiscal de Materia mediante Resolución de 13 de agosto de 2014, dispuso la aprehensión de Kenia Carola Varani Mojica por el delito de robo.

El 15 de igual mes y año, de manera personal y en forma voluntaria, la accionante se presentó ante el Fiscal de Materia, para solicitar se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión; empero, la autoridad fiscal al tener conocimiento que la accionante era servidora pública del zoológico municipal, remitió el caso ante Elizabeth Yi Cha, Fiscal de Materia Anticorrupción-codemandada-, quien amplió la denuncia por los supuestos delitos de peculado y conducta antieconómica, disponiéndose su declaración informativa para el 8 de octubre del mencionado año y contradictoriamente dejando subsistente el mandamiento de aprehensión.

El 19 y 22 de agosto del referido año, la accionante pide a la Jueza Décimo Quinta de Instrucción en lo Penal -codemandada-, se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión y señale audiencia para su declaración informativa; resolviendo la solicitud el "06-08-2014" (sic), luego de cuarenta y nueve días, rechazando la misma y manteniendo vigente el mandamiento de aprehensión pese a no estar debidamente fundamentado, convirtiéndose en una actuación indebida.

Se halla citada por la Fiscal de Materia demandada, para prestar declaración informativa por el delito de peculado y conducta antieconómica, y con mandamiento de aprehensión por el delito de robo, que se encuentra en manos del efectivo policial -codemandado- asignado al caso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega que, existe persecución indebida contra la accionante sin citar norma alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, dejando sin efecto el mandamiento de aprehensión de 13 de agosto de 2014, por el delito de robo y se mantenga la citación por el delito de peculado y conducta antieconómica, sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

En la audiencia pública celebrada el 8 de octubre de 2014, según consta en el acta cursante a fs. 21 a 24, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su representante, ratificó en extenso los términos del memorial de demanda y retiró la acción de libertad contra Carmelo Serrano Montero, investigador del caso, porque en sus informes recomendó emitir citaciones contra la accionante y no mandamiento de aprehensión.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadasEl Ministerio Público, en audiencia refirió lo siguiente: a) Se sentó denuncia formal por el delito de robo de cuatrocientos ochenta microchip, comunicándose el inicio de investigaciones al Juez de Instrucción en lo Penal; b) Luis Fernando Alanoca, en la ampliación de su declaración indicó que adquirió los microchips de la accionante; c) Se extiende mandamiento de aprehensión porque existió suficientes indicios de convicción, para sostener que es probablemente autora o participe del hecho punible; d) Una vez que se tuvo conocimiento que la accionante es servidora pública, se amplió la investigación por el delito de peculado y conducta antieconómica mediante resolución fundamentada; e) Por Auto de 6 de octubre de 2014, la Jueza Décimo Quinta de Instrucción en lo Penal, rechazó el incidente de defecto procesal absoluto; toda vez que, no se ha lesionado ningún derecho constitucional; f) Las diligencias empiezan para que preste su declaración informativa, el fiscal verá si existen suficientes elementos y si asume su defensa en libertad.

Vivian Patricia Gonzales Rioja, Jueza Décimo Quinta de Instrucción en lo Penal del departamento de Santa Cruz, presentó informe cursante de fs. 19 a 20, en el que señaló: 1) El 22 de agosto de 2014, con recepción de 25 del igual mes y año, la accionante solicitó se corrija procedimiento, formuló incidente por defecto absoluto y pidió se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión por robo, mismo que fue proveído en la fecha de recepción del memorial, notificándose a las partes con dicho actuado; 2) El 27 del mencionado mes y año, Kenia Carola Varani Mojica, solicitó se dicte resolución, pero antes se ofició al Ministerio Público, para que remita el cuaderno de investigaciones; el mismo contestó el 3 de septiembre del año referido y también solicitó se oficie para que se remita el cuaderno de investigaciones, notificándose con la solicitud el 10 del indicado mes y año, enviándose el cuaderno señalado el 26 de similar mes y año, cuando se encontraba suspendida de sus funciones; 3) en cumplimiento a una anterior acción de libertad presentada por la accionante, se emitió el auto de 6 de octubre de 2014, rechazando el incidente de defecto procesal absoluto, que se encuentra debidamente fundamentado; 4) Que a objeto de dejar sin efecto la Resolución fiscal de 13 de agosto de 2014, se presentó el 15 de igual mes y año, memorial señalando que se apersona físicamente y voluntariamente para que se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión, decretando el Fiscal que previamente se debe presentar físicamente ante el suscrito, haciendo caso omiso; y, 5) El Ministerio Público, actuó dentro los alcances del art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por lo que pretender dejar sin efecto el mandamiento de aprehensión sería realizar actos de investigación que no son sus atribuciones, se amplió la denuncia por el delito de peculado que se hizo conocer; por lo que, no se puede dejar sin efecto una resolución debidamente fundamentada.

I.2.3. ResoluciónLa Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 52 de 8 de octubre de 2014, cursante de fs. 24 a 27 vta., **concedió** la tutela solicitada, dejando sin efecto la orden de aprehensión de 13 de agosto de 2014, quedando vigente la citación por el delito de peculado y conducta antieconómica, con los siguientes fundamentos: i) Se está ante dos órdenes una de aprehensión y otra de citación, en este caso de debe aplicar lo más favorable al investigado; es decir, dejar sin efecto el primero y mantener el segundo, siendo que el mandamiento de aprehensión, estaba emitido por la presunta comisión del delito de robo, por el principio de certeza, el investigado debe saber por qué se le está investigando; y, ii) Existe una diametral oposición entre el tipo penal que se denunció inicialmente con la que se amplió luego, si bien tienen algunas características similares, pero con la diferencia de la calidad de la persona, aspectos que no se tomaron en cuenta por el “Juez cautelar”; por lo que, no cumplió con el art. 54.1 del CPP, por existir dos órdenes.

**II. CONCLUSIONES**

Efectuada la revisión y compulsa de los antecedentes se establece lo siguiente:

**II.1.** El 13 de agosto 2014, Osman Arias Villarroel, Fiscal de Materia, emitió Resolución de aprehensión contra Kenia Carola Varani Mojica -accionante-, dentro la investigación seguida por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de robo (fs. 9 a 10).

**II.2.** El 15 de agosto de 2014, la accionante presentó memorial al Fiscal de Materia, Osman Arias Villarroel, indicando que se apersona física y voluntariamente, solicitando además, se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión y se señale fecha y hora para prestar su declaración informativa dentro el proceso por la presunta comisión del delito de robo (fs. 8 y vta.).

**II.3.** En igual fecha, el Fiscal de Materia remitió el caso de la accionante a la Unidad Anticorrupción, por haberse determinado que Kenia Carola Varani Mojica, era servidora pública. Notificándole a la accionante con el requerimiento que antecede el 18 de agosto de 2014, con testigo en su domicilio procesal (fs. 4).

**II.4.** El 18 de agosto de 2014, el Fiscal de Materia hizo conocer a la Jueza Décimo Quinta de Instrucción en lo Penal -codemandada-, ampliación de denuncia contra la accionante por el delito de peculado (fs. 3).II.5. El 19 y 22 de agosto de 2014, la accionante pidió a la Jueza demandada, dejar sin efecto la resolución de aprehensión de 13 del mismo mes y año, dispuesto por el delito de robo y que el Ministerio Público señale fecha y hora, para prestar su declaración informativa policial por la investigación de peculado (fs. 5 a 7).

II.6. El 29 de septiembre de 2014, la Fiscal de Materia demandada, libró orden de citación para que Kenia Carola Varani Mojica, preste su declaración informativa, dentro de las investigaciones seguidas por el Ministerio Público por la supuesta comisión del delito de peculado y conducta antieconómica. Notificando el efectivo policial demandado al representante de la accionante el 2 de octubre del citado año, con la orden de citación y con la ampliación de denuncia de 3 de septiembre del año mencionado (fs. 2 y vta.).

II.7. Por Auto de 6 de octubre de 2014, la Jueza demandada, dispuso rechazar el incidente de defectos procesales absolutos, planteado por la accionante el 22 de agosto del mencionado año, señalando en la última parte del mismo que “Conforme lo establece el artículo 403 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, la presente resolución es apelable en el término de tres días computables a partir de su legal notificación” (sic.) (fs.11 a 13).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante por intermedio de su representante, alega la existencia de persecución indebida; toda vez que, se encuentra citada por la Fiscal de Materia demandada para prestar declaración informativa por el delito de peculado y conducta antieconómica; y, con mandamiento de aprehensión por el delito de robo; habiendo además la Jueza Decimo Quinta de Instrucción en lo Penal -codemandada-, rechazado -sin la debida fundamentación- su solicitud de dejar sin efecto el mandamiento de aprehensión.

Por consiguiente, corresponde dilucidar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes y si corresponde otorgar o no, la tutela solicitada.