0425/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por inamovilidad de progenitor hasta el primer año del hijo recién nacido, toda vez que la autoridad municipal decidió despedir al accionante a pesar de haber comunicado que su pareja se encontraba con catorce semanas de embarazo.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "La autoridad demandada, al haber destituido al accionante en dos ocasiones en la misma gestión y a sabiendas de que era progenitor, cometió un acto ilegal que vulneró normas constitucionales que protegen la inamovilidad en el puesto de trabajo del progenitor, derecho a la vida y alimentación de la niña o niño menor a un año; poniendo en riesgo, además, los derechos del accionante y del ser en gestación, ya que el retiro de su fuente de trabajo determina la supresión del derecho a la seguridad social, que garantiza los derechos a la vida y a la salud del ser restante".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0425/2013 Sucre, 3 de abril de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 02413-2012-05-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 328/2012 de 20 de diciembre, cursante de fs. 127 a 131, pronunciada dentro la acción de amparo constitucional interpuesta por Marco Antonio Baldivieso Jinés y Marcela Fernández Vargas en representación de Iver Ortega Zárate contra Moisés Rosendo Torres Chivé, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de noviembre de 2012, cursante de fs. 37 a 47, los representantes del accionante, exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que lo motivan la acción

Por memorándum 873/010 de 9 de julio de 2010, el accionante asumió las funciones de Encargado Profesional Supervisor dependiente del Departamento de Fiscalización y Supervisión del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, designado con el ítem 244. El 19 de septiembre de 2011, hizo conocer a la Dirección de Recursos Humanos (RR. HH.), que su pareja se encontraba con catorce semanas de gestación, a cuyo efecto adjuntó el certificado médico, la ecografía obstétrica, el testimonio de reconocimiento ad vientre, la fotocopia del ítem y de su carnet de identidad; el 29 de marzo de 2012, su conviviente dio a luz a un niño que se registró "bajo la partida 64, folio 64, del libro 2011/2011 del Tribunal Supremo Electoral” (sic).

El 14 de marzo de 2012, recibió el memorándum 175/2012 de 13 de marzo, de agradecimiento de servicios, sin justificación, ni argumento que individualice las faltas que hubiese cometido en el desempeño de sus funciones; vulnerando los derechos y garantías que le confiere la Constitución Política del Estado y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, sobre la inamovilidad laboral por paternidad; frente a este hecho hizo notar que tenía derecho a la inamovilidad laboral, por ser progenitor, cuya documentación que así lo acredita había sido presentada con anterioridad; sin embargo, le indicaron que esa documentación fue extraviada, motivo por el cual, el mismo día, volvió a remitir la documentación concerniente a su derecho a la inamovilidad laboral, a la Dirección de RR. HH., por el "supuesto extravío” con lo que acreditó el estado de gravidez de su pareja.Frente a los numerosos reclamos y al no recibir una respuesta favorable, el 20 de marzo de 2012, se formuló recurso de revocatoria contra el memorándum 175/2012, que a decir de los representantes del accionante, vulnera de forma arbitraria sus derechos, al prescindir arbitrariamente de sus servicios. Por Resolución Administrativa (RA) 10/2012 de 3 de abril, se resolvió desestimar el recurso interpuesto, arguyendo el incumplimiento del art. 3 del DS 0012, que se refiere a la presentación de requisitos porque el ejecutivo municipal indicó no tener en el expediente, el certificado médico de embarazo de su pareja, y no estaría acreditado el nacimiento del menor; ya que, no consta el certificado extendido por el Oficial del Registro Civil, encontrándose fuera del marco legal, por lo que desestimó el recurso de revocatoria presentado, confirmando los alcances del memorándum 175/2012.

Al haberse notificado con la Resolución que desestimó el recurso de revocatoria, se presentó recurso jerárquico, pidiendo: Se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, se le restituya a su fuente laboral, la cancelación de haberes y beneficios devengados, con efecto retroactivo a la fecha de su retiro y la revocatoria de la RA 10/2012. Por Resolución 223/12 de 31 de mayo de 2012, emitida por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, se resolvió revocar la RA 10/2012, dejando sin efecto el memorándum 175/2012, instando al Alcalde Municipal, proceda a restituir a Iver Ortega Zárate a su fuente laboral, en el plazo de cuarenta y ocho horas, considerando su calidad de progenitor y la protección que le otorga la Constitución Política del Estado; sin pronunciarse respecto a los sueldos devengados y otros beneficios, por lo que se solicitó complementación a la Resolución 223/12, cuya respuesta indicó que correspondía reclamar directamente a la autoridad ejecutiva, habiéndose agotado la vía administrativa.

A fin de agotar todos los recursos pendientes se acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Chuquisaca, solicitando se instruya la reincorporación del accionante, emitiéndose conminatoria 15/2012 de 18 de junio, al amparo del art. 1.IV de DS 495 de 1 de mayo de 2010 y la Resolución Ministerial (RM) 868 de 26 de octubre de 2010, por lo que se conminó al Alcalde Municipal a la reincorporación inmediata a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento del despido en el plazo de cinco días, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales.

Habiéndose agotado la vía administrativa, pese a haberse resuelto a su favor el recurso jerárquico, el ejecutivo municipal, inicialmente hizo caso omiso de la RA 223/12 y la conminatoria 15/2012, las cuales ordenaron al Alcalde Municipal la reincorporación inmediata del accionante a su fuente laboral. Más adelante, en cumplimiento de la Resolución 233/12, emitida por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; el Alcalde Municipal emitió el memorándum 415/012 de 3 de septiembre de 2012, restituyendo en sus funciones al accionante, sin asignarle tareas, ni dejar que desarrolle sus labores cotidianas; luego, mediante el memorándum 510/012 de 16 de diciembre de 2012, le comunicaron que al revisar “...jurisprudencia respecto a la libre designación... ” (sic), prescindían de sus servicios; implícitamente reconocieron la continuidad de las acciones denunciadas anteriormente, inobservando la RA 223/2012 y la conminatoria 15/2012.

Consideran que el memorándum de reincorporación se ha constituido en una maniobra y argucia administrativa para eludir el cumplimiento de resoluciones y mandatos administrativos.

1.I.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes estiman lesionados los derechos del accionante al trabajo, a una fuente laboral estable, a percibir una remuneración justa, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, la “protección a la paternidad”, a una “vida digna”, a la alimentación, a la salud y a la vida digna del menor, citando al efecto los arts. 46, 48, 60, 64.II, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado.(CPE); además, del preámbulo y los arts. 3 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y 6.1 y 7 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela disponiendo la inmediata reincorporación laboral del accionante, en el mismo puesto, remuneración y mismas condiciones, el pago de salarios devengados, el cumplimiento de la Resolución 223/12 y de la conminatoria 15/2012, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Chuquisaca.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de diciembre de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 122 a 126 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los representantes de accionante, en audiencia ratificaron el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional, aclarando que: a) Las normas que disponían el nepotismo ya fueron derogadas por "nuevas leyes fincánciales" (sic); b) La madre del niño no es su esposa ni conviviente, por eso no cursa en obrados un certificado de matrimonio, ni declaración fiscal que acredite esa situación; c) Frente al argumento de que la madre también trabaja en la misma institución, aclararon que ella tiene un contrato que fenece el 21 de diciembre de 2012, después el menor estaría totalmente desprotegido de su derecho a la alimentación y a la salud; d) En cuanto a la subsidiariedad reclamada en el informe de la autoridad demandada, se debe tener presente que el Alcalde Municipal pretende burlar a la justicia, al haberlo recontratado y luego destituirlo, burlando resoluciones administrativas y "judiciales", incorporando unos días al accionante y luego emitir un nuevo memorándum de despido, para que se recurra nuevamente por el camino largo de iniciar un recurso de revocatoria y jerárquico, mismo que ya fue recorrido; y, e) Finalmente, el pago de salarios devengados le corresponde por ser justo compensar la inactividad forzada, que fue ocasionada por la administración municipal.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Moisés Rosendo Torres Chivé, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su representante legal, Hugo Bernardo Córdova Egüez, mediante informe escrito cursante de fs. 99 a 105 vta., expone los siguientes argumentos: 1) El representante tiene poder amplio "para dejar sin efecto las resoluciones" 175/2012 y 510/2012; sin embargo, no tiene mandato para solicitar la reincorporación a su fuente laboral, el pago de salarios devengados, los aportes a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) y demás derechos sociales del accionante, ni exigir el cumplimiento de las Resoluciones 223/12 y la conminatoria 15/2012, por lo que objetó la personería del abogado apoderado, quien no tendría mandato para incoar esta acción en los términos que ha sido deducida; 2) Considera que, no ha sido interpuesto ningún recurso frente a la negativa del Consejo Municipal referido a los supuestos haberes devengados; además, al emitirse el memorándum 510/012, debió interponer el recurso de revocatoria y jerárquico, conforme a la Ley de Municipalidades por ser una norma especial de cumplimiento obligatorio; 3) La parte accionante solicita el cumplimiento de la Resolución 223/12, sin tomar en cuenta que la acción de amparo constitucional no es la vía idónea para exigir el cumplimiento de ningún fallo judicial ni administrativo; 4) De forma deliberada obvia nombrar al tercero interesado que es el nuevo funcionario Luis Marcelo Rivera Solís, que ocupa el cargo que ostentaba el accionante, mismo que podría verse afectado con la Resolución apronunciarse; 5) La madre de la menor Farida Valdez Torres presta servicios en el mismo Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, en calidad de abogada Asesora del Pleno del Concejo Municipal, a la que se ha venido cancelando todos los derechos y beneficios sociales como ser: Subsidio de prenatalidad, natalidad y lactancia; situación anómala que se considera como nepotismo, prohibida por los arts. 11.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP); y 20 inc. j) de la Ley de Presupuesto General de la Nación de la gestión 2010. Situación moralmente reprochable, porque pretende se les otorgue por doble partida los mismos derechos y beneficios sociales; y, 6) Reconocer los supuestos salarios devengados que reclama, importaría causar un daño económico ilegal e innecesario al Estado; toda vez que, ese cargo ya está ocupado por Luis Marcelo Rivera Solís, quien fue designado por memorándum 194/2012 el 15 de marzo.

I.2.3. Resolución

La Sala Social, Administrativa y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 328/2012 de 20 de diciembre, cursante de fs. 127 a 131, por la que concedió la tutela impetrada, disponiendo: i) La reincorporación inmediata de Iver Ortega Zárate al mismo puesto laboral, con la misma remuneración y las mismas condiciones anteriores a su desvinculación laboral; ii) El pago de los sueldos correspondientes al tiempo de la desvinculación laboral, excepto el período comprendido entre el 3 de septiembre y 16 de octubre de 2012; iii) Garantizar la continuidad de los subsidios de lactancia, evitando su doble percepción de este beneficio; iv) La obligación del empleador de garantizar la estabilidad laboral de Iver Ortega Zárate, en el marco del art. 48.VI de la CPE; y, v) Se deja sin efecto los memorándums 175/2012 y 510/012; sustentándose en los siguientes fundamentos: a) En razón de los derechos invocados y la naturaleza del hecho de inmediata y urgente protección, como es el caso de la mujer gestante hasta el año de nacido el hijo, no siendo exigible agotar todos los medios de defensa que implicaría un perjuicio irreparable a los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, por lo que corresponde aplicar la excepción a la subsidiariedad; b) Del art. 48.VI de la CPE, se establece la prohibición de despedir a toda mujer trabajadora en situación de embarazo y del progenitor por un lapso de un año computable desde el nacimiento del hijo o hija; c) La desvinculación laboral de Iver Ortega Zárate ha provocado una evidente lesión al derecho a la inamovilidad reconocido en el art. 48.VI de la CPE; y por ende, el derecho al trabajo, porque se le ha privado de una fuente laboral, al mismo tiempo se ha vulnerado el derecho a recibir una remuneración justa, percepción de un salario; y, d) Al reconrtaratlo, mediante el memorándum 415/012, en cumplimiento tardío de la Resolución 223/012, emitida por el Concejo Municipal de Sucre, para luego de unas semanas mediante el memorándum 510/012, prescindir de sus servicios sin tomar en cuenta la inamovilidad laboral por ser padre de un menor, implica la continuidad de los derechos vulnerados, sin que exista nueva situación vulneratoria de los derechos señalados, sino una reproducción de la misma.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: