0430/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la tutela impetrada, toda vez que el accionante mediante la presente acción impugna el Auto de Vista 198/2015, pretendiendo que se revierta la misma disponiendo que su hijo menor de edad sea restituido a su autoridad de progenitor; como si la presente acción constituiría un recurso casacional formando parte de las vías legales ordinarias, hecho que no corresponde puesto que la acción de amparo constitucional solo tutela vulneraciones a los derechos fundamentales, situación no acontecida en el presente caso.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “…de antecedentes se tiene que dentro del proceso de infracción por violencia psicológica seguido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra los abuelos maternos de su hijo, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia del departamento de Oruro, mediante Sentencia 31/2015 declaró improbada la denuncia de infracción por violencia psicológica y utilización de niña, niño o adolescente, como objeto de presión o chantaje, hostigamiento en conflictos familiares, disponiendo la guarda compartida del niño NN a favor del ahora accionante y los abuelos maternos, correspondiendo la residencia del niño en forma alternada en los respectivos domicilios; fallo confirmado por Auto de Vista 174/2015 emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; empero, considerando la representación psicosocial 37/2015 del equipo interdisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, en sentido que no se pudo realizar el trabajo de acercamiento del niño con su padre, el Juez mediante Auto de 20 de noviembre de 2015, dispuso que el progenitor, asuma el ejercicio en plenitud de la autoridad parental sobre su hijo; en consecuencia, se dejó sin efecto la guarda compartida del menor, mereciendo que por escrito de 25 de noviembre de 2015, Jorge Luis Lazzo Quinteros y Sonia Loreta Valera López de Lazzo, abuelos materno formulen recurso de apelación, solicitando se revoque el Auto de 20 de noviembre de 2015, y se disponga que el Juez a quo dicte nueva resolución, dentro del marco del debido proceso, las garantías constitucionales y sobre todo, garantizando el interés superior del menor, siendo resuelto por Auto de Vista 198/2015, por el que la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, anuló en su totalidad el Auto de 20 de noviembre de 2015, disponiendo que el Juez recurrido dicte una nueva resolución apegada al debido proceso, asumiendo dicha decisión en que en la decisión apelada, no se tomó en cuenta la voluntad del menor, que en los hechos no tiene opinión o voluntad de vivir con su papá y tampoco se hizo una valoración de las condiciones materiales, sociales, familiares y educativas para conceder la guarda a favor del padre. En el caso presente, el accionante titular de los derechos que invoca, es el padre del niño, de quien pide sea restituido a su autoridad de progenitor, demandando el Auto de Vista 198/2015, que tiene como fundamento que se oiga al menor, pretendiendo que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la acción de amparo constitucional, revierta esa decisión jurisdiccional, como si esta acción tutelar fuera un recurso casacional que forme parte de las vías legales ordinarias, por el cual se pudiera resolver el fondo del litigio; situación que no corresponde; puesto que, por medio de esta acción, sólo se tutela la vulneración de derechos fundamentales, que en el caso no se advierte; lo que significa, que sólo se activa en aquellos casos en los que se supriman o restrinjan los derechos fundamentales o garantías constitucionales, pero de ningún modo para analizar el fondo del proceso.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0430/2016-S2

Sucre, 5 de mayo de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 14145-2016-29-AAC

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 3/2016 de 15 de febrero, cursante de fs. 122 a 126, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Berldey Oscar Zeballos Alessandri contra José Luis Choque Navia y Reynaldo Sangueza, Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de enero de 2016, cursante de fs. 55 a 68, el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de infracción por violencia psicológica seguido contra Jorge Luis Lazzo Quinteros y Sonia Loreta Valera López de Lazzo -abuelos maternos de su hijo menor NN, en quienes recayó la custodia del menor a la muerte de su madre el 20 de diciembre de 2013-, radicado en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del departamento de Oruro, a través de la Sentencia 31/2015 de 29 de junio, el Juez de la causa dispuso la guarda compartida del menor con los abuelos maternos, entre tanto se hagan las sesiones de acercamiento con su hijo a través del seguimiento de un equipo interdisciplinario del referido Juzgado; no obstante, los abuelos apelaron esa Sentencia, pretendiendo evitar que exista contacto afectivo con el menor; es así que, por Auto de Vista 174/2015 de 28 de julio, se confirmó el fallo de primera instancia, determinándose sesiones de acercamiento supervisado por la psicóloga y la trabajadora social de dicho equipo; sin embargo, los apelantes hicieron todo lo posible para evitar se lleven a cabo las mismas,Ante estos hechos, solicitó al Juez de la causa la modificación de las medidas determinadas en la Sentencia 31/2015, disponiendo la entrega inmediata de su hijo menor de seis años, ya que como padre no podía permitir que continúe siendo traumado en el entorno en el que se encontraba y en el que se venía ejerciendo violencia psico-emocional; por lo que, dicha autoridad judicial velando por el interés superior del menor, por Auto de 20 de noviembre de 2015, dispuso que se entregue al menor a su progenitor; ante esta disposición, nuevamente los abuelos maternos apelaron dicho fallo, y es a través de Auto de Vista 198/2015 de 28 de diciembre, que se anuló el referido Auto, disponiendo que el Juez recurrido emita un nuevo fallo, vulnerando así, su derecho a la paternidad y a la familia de origen, dejándolo en completa impunidad, lesionando no solo los derechos del menor, sino también las de él, derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, el Código de la Niña, Niño y Adolescente, y los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales en materia de menores, al ordenar al Juez a quo realizar una nueva resolución.

Con la emisión del Auto de Vista 198/2015, llegaron a afectar incluso la Sentencia 31/2015, que tiene calidad de cosa juzgada, así como también el Auto de Vista 174/2015, constituyendo conculcación de derechos y garantías constitucionales; puesto que, en el tema de menores, la amplia jurisprudencia dispuso que ante la ausencia de la progenitora por fallecimiento, el sobreviviente queda a cargo de los hijos para ejercer la patria potestad y la paternidad; el Auto de 20 de noviembre de 2015, cumplió con el mandato constitucional señalado en el art. 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), la Ley del Órgano Judicial en su art. 15.I y II; por lo que, su hijo tiene que ser restituido a su persona; además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo 332/2014 de 26 de junio, estableció que: "En ese entendido se tiene que la convivencia del menor con la familia de origen no es una atribución potestativa del Juez ni de ninguna autoridad judicial o administrativa, es un derecho de los menores que está reconocido por la norma fundamental así como la ley especial, que de ninguna manera puede ser conculcado sin la existencia de un justificativo que demuestre que este derecho no es posible que sea ejercido por el menor en virtud a la existencia de una situación contraria a su interés superior…".

De esa manera, las autoridades demandadas están legalizando la trata y tráfico de un ser humano, respecto a la situación de su hijo, forzando a que permanezca con quienes no son sus progenitores ni padres del menor; por lo que, tiene todo el derecho de estar, convivir, proteger, precautelar, educar, asistir a su hijo y defenderlo de las atrocidades que están cometiendo sus abuelos, solapando al autor de los traumas emocionales de su hijo, en la persona del hijo de éste y entenado de la coapelante.El accionante estima lesionados sus derechos a la familia de origen que tiene el menor, a su calidad de progenitor, a la autoridad paterna, a la protección contra la violencia psico-emocional, a la no discriminación y al debido proceso en sus elementos a la seguridad jurídica, a la verdad material, a la lealtad procesal, a la honestidad, a la eficacia, a la eficiencia y a la transparencia, citando al efecto los arts. 15.I, 58, 59.II, 60, 61.I, 109.I y 110.I de la CPE; 3.II y 2, 5, 9, 18.I, 19.I y 37 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños; y, 23.I y 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

_**I.1.3. Petitorio**_

Solicita se conceda la tutela solicitada, disponiéndose la nulidad del Auto de Vista 198/2015 y se restituya el Auto de 20 de noviembre de 2015, debiendo las autoridades demandadas sujetar su accionar al marco estrictamente legal, inhibiéndose de hacer consideraciones ultra y extra petita, además de relacionar sus determinaciones a la expresión de agravios consignada en la apelación, debiendo anteponer la verdad material ante formalismos, y explicar cuál es el agravio que les causa a los apelantes, para pretender dolosamente entregarle y/o restituirle a su hijo; toda vez que, ellos no son progenitores ni padres del menor; asimismo, pronunciarse respecto de la violencia psico-emocional, el trauma que consintieron y encubren a los autores del hecho, en perjuicio del interés superior del niño.

_**I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías**_

Celebrada la audiencia pública el 15 de febrero de 2015, según consta en el acta cursante de 106 a 121 vta., se produjeron los siguientes actuados:

_**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**_

El accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliándola, manifestó que: **a)** Ante del nacimiento de su hijo, solicitó en varias oportunidades el reconocimiento al vientre a la progenitora, ante un frustrado matrimonio posterior al nacimiento; empero, tanto la progenitora como la familia de ella fueron sistemáticamente vulnerando derechos humanos y constitucionales de su hijo, hasta el extremo de haber realizado una inscripción en una partida de nacimiento, suprimiendo el apellido paterno, lo que se considera desde todo punto de vista no solo ilegal sino un delito, porque se cambia la identidad del menor; vulneraciones que fueron denunciadas a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, institución que desde los años 2010, 2011 y 2012, se convirtió en una comisaría, porque estaba al servicio de la progenitora y de la familia de ésta, manipulando todas las cosas para evitar que se haga el procesamiento correspondiente de las denuncias que en su momento presentó, prueba de ello es que un funcionario de esta dependencia fue procesado en la Alcaldía Municipal; es más, su persona fue objeto de proceso penal pordifamación, injuria y calumnias, proceso que no prosperó porque las autoridades de aquel entonces se dieron cuenta que este hecho debió haber sido resuelto por la Defensoría, más no contentos los abuelos, apelaron llegando hasta la Sala Penal Segunda, cuyos miembros manifestaron que él estaba defendiendo los derechos del menor; b) Cuando murió la madre el menor, no estaba enterado y, cuando lo hizo, esperó pacientemente cuatro meses considerando el dolor de los padres, a efecto de enviarles una carta notariada en la que proponía se comparta la custodia por el bien de su hijo; a finales de 2014, nuevamente se les notificó a la Defensoría y con una serie de situaciones y argucias falsas, los abuelos no acudieron; c) El Juez en primera instancia determinó una guarda compartida, determinando las cesiones de acercamiento, para que los fines de semana, viernes, sábado y domingo esté con su hijo, pues lo que protege la ley es la relación afectiva de madre e hijo y de padre e hijo; respecto al derecho de familia que tiene el menor, éste debe ser restituido a su familia, entendida ésta en sentido restringido y en el caso, como la composición de su hijo menor y su padre; no obstante, pese a las referidas sesiones de acercamiento que tenía con el menor, varias veces fueron suspendidas las mismas por los obstáculos que ponían los abuelos, impidiendo por todos los medios posibles el acercamiento; puesto que, envenenaron a su hijo, ejerciendo violencia psico-emocional, sin hacer caso a nadie absolutamente, ni a las autoridades; por lo que, inclusive, acudió a un sacerdote a efectos de que pueda mediar; d) El art. 62 de la CPE, señala que: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”, y el 37.1 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), establece que: “La niña, niño o adolescente por ningún motivo será separado de su madre o padre, salvo las previsiones de este Código”, a su vez, el art. 38, indica que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a conocer a su madre y padre de origen”, y el art. 40, señala que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre y padre, aun cuando exista separación entre ellos, salvo que esto sea contrario a su interés superior”; pese a esa normativa, en el memorial de apelación se hace referencia a situaciones fuera de todo contexto, para evitar la responsabilidad del autor de la violencia psico-emocional hacia su hijo y también a aspectos tales como que su persona habría olvidado sus obligaciones de progenitor, pues mal se puede decir que de su parte hubo abandono, cuando de las pruebas adjuntas al expediente, se tiene que desde un principio, fue a él a quien se le negó reconocer a su hijo antes del nacimiento, solicitada a las autoridades competentes; del acta ante el Ministerio Público, donde se le indicó que no se haría saber día, hora y lugar del nacimiento, los informes pedidos al ginecólogo para interiorizarse sobre el estado de su hijo por nacer y de su madre, con el que se comprometió al pago de los gastos de los que los abuelos maternos se negaron que asuma, la petición de una nueva inscripción, entre otros; y, e) En la apelación, lo que los apelantes solicitaron fue la revocatoria del Auto de 20 de noviembre de 2015, y no su nulidad; sin embargo, los demandados, de oficio anularon dicho fallo, inobservando losprincipios que rigen las nulidades procesales; de igual manera, vulneraron la igualdad procesal.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Reynaldo Sangueza, Vocal de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través de informe escrito, cursante a fs. 79, manifestó lo siguiente: 1) De la lectura ampulosa, confusa y desordenada del contenido de la acción de amparo constitucional se infiere, que el accionante pretende que se anule el Auto de Vista 198/2015, donde reclama una serie de derechos y principios, estos últimos no tutelados por la acción de amparo constitucional, como ser a la seguridad jurídica, lealtad procesal, honestidad, eficacia, eficiencia y transparencia; 2) El Auto de Vista 198/2015, busca proteger el interés superior del menor NN; interés superior de ser escuchado por la autoridad jurisdiccional para que este asuma la decisión correcta y justa; puesto que, no obró así en su momento el Juez de la Niñez y Adolescencia; en consecuencia, el contenido del Auto de Vista observado por el accionante, precisamente protege el interés del niño antes que el del padre o de los abuelos, conforme lo dispone el art. 60 de la CPE; y, 3) Por simple lógica se debe escuchar y oír al menor cuál es su voluntad, con quien desea vivir y está más cómodo y feliz, por eso interpretando el art. 60 de la CPE, en concordancia con las normas ordinarias arts. 59.II y 62 del CNNA, a efectos de asumir una decisión en relación a la situación de un menor, éste debe ser escuchado por el Juez, para establecer cuál es su verdadero interés y voluntad, aspecto que fue desoído por la autoridad judicial; por lo que, resultaría sui generis e ilógico que un Tribunal de garantías, tenga que anular el Auto de Vista 198/2015.

José Luis Choque Navia, Vocal de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, no presentó informe escrito ni asistió a la audiencia de acción de amparo constitucional, pese a su legal notificación corriente a fs. 71.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Jorge Luis Lazzo Quintero y Sonia Loreta Valera López de Lazzo, a través de su abogado en audiencia, manifestaron lo siguiente: i) El accionante nunca fue un padre responsable; puesto que, nunca apoyó al menor económica ni moralmente; consta un acta celebrada en el Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) el 31 de marzo de 2010, por María Elena del Carmen Valera y Berledy Oscar Zeballos Alessandri, donde este último se comprometió a regularizar la inscripción de partida de nacimiento de su hijo, por cuanto el mismo solo fue registrado con el apellido de la madre, cuando el menor tenía diez meses, ahora reclama sus derechos sin haber cumplido con las responsabilidades que le atañían como padre; puesto que, procedió al reconocimiento recién el 5 de marzo de 2015; ii) El menor desconoce a su progenitor, debido a que no hubo contacto entre ambos, por ello es que se espantó al ver a una persona completamente extraña;habiendo los abuelos proporcionado al menor techo, ropa, bienestar, salud; después de seis años recién el accionante aparece como víctima pidiendo la devolución del niño, como si fuera un objeto, pues es deber no solo de la madre y del padre, abuelos maternos o paternos sino de toda la sociedad de proteger al menor; y, iii) Se hizo mención al Auto de Vista 198/2015 que anuló el Auto de 20 de noviembre de 2015, el mismo tiene sustento constitucional y legal; toda vez que, todo niño debe ser oído previamente y su opinión será fundamental para la decisión del Juez.

Por su parte, Beatriz Isabel Quiroga, Representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, manifestó que, no están ni a favor de los abuelos ni del accionante, pero si piden que se precautele el interés superior del menor, establecido en el art. 60 de la CPE, debiendo dictarse resolución conforme a derecho.

I.2.4. Resolución