0431/2016-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, por no estar comprendida dentro del ámbito de protección de la presente acción tutelar, toda vez que el accionante pretende que el Gobernador demandado, en el plazo de setenta y dos horas, emita Decreto Departamental que delegue a los subgobernadores las atribuciones y responsabilidades establecidas en el art. 37 de la Ley Departamental 129, hecho relacionado directamente a un procedimiento administrativo (causal de inactivación).

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4. “…debemos referirnos a la finalidad buscada por el accionante y que es que a través de la presente acción de cumplimiento el Gobernador demandado, en el plazo de setenta y dos horas, emita Decreto Departamental que delegue a los subgobernadores las atribuciones y responsabilidades establecidas en el art. 37 de la Ley Departamental 129; sin embargo, dicha pretensión excede al objeto de protección de la acción de cumplimiento, pues conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los presupuestos específicos de activación de la acción de cumplimiento son en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley; en ese orden, la presunta conducta omisiva denunciada a través de la presente acción de cumplimiento, emanó de un acto propio de la administración, situación ante la cual, sólo procedía la interposición de la acción de amparo constitucional, conforme se menciona en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional y no la acción de cumplimiento, que se encuentra reservada para exigir que las servidoras o servidores públicos, cumplan con las disposiciones constitucionales o legales, a fin de garantizar la ejecución de la norma omitida, en caso de que dicha omisión afecte a un grupo de personas que se encuentren en idéntica situación donde una o cualquiera de ellas, al creer sus derechos afectados o perjudicados por dicha omisión pueda demandar el cumplimiento de la norma prescindida. De lo expuesto y señalado en el procedimiento para esta acción de defensa las causales aplicables a ésta -de acuerdo al art. 66.4 del CPCo-, el accionante adecuó su conducta a una de las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, por cuanto la misma se encuentra directamente relacionada a un procedimiento administrativo, en el cual el accionante tiene un interés concreto y cuya decisión surtirá efectos jurídicos solamente en relación a ella, motivando la imposibilidad de activar esta acción; toda vez que, es la acción de amparo constitucional para estos casos el medio idóneo y eficaz para restituir posibles derechos afectados, ya que para que prospere la acción de cumplimiento, el perjuicio provocado no debe ser particular sino relativo a una colectividad; al no ajustarse la presente demanda a los presupuestos previstos para habilitar este mecanismo constitucional, al no estar cumplidos los requisitos exigidos para su procedencia; corresponde a este Tribunal denegar la tutela impetrada, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0431/2016-S2

Sucre, 5 de mayo de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de cumplimiento

Expediente: 14147-2016-29-ACU

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 02/2016 de 18 de febrero, cursante de fs. 239 a 246, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Nelson Walter Ferrufino Gaite contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 26 de enero de 2016, cursante de fs. 30 a 36; y, de subsanación de 2 y 15 de febrero de 2016, corrientes de fs. 40 a 43 vta., y 46 a 49 vta., respectivamente, el accionante expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Resultado del proceso eleccionario realizado el 29 de marzo de 2015, de Ejecutivas o Ejecutivos Seccionales de Desarrollo de los once municipios del departamento de Tarija, fue elegido por el Municipio O’Connor, acreditado por los Decretos Ejecutivos 005/2015 de 3 de junio y 037/2015 de 30 de junio.

Mientras se ejecutaba el cronograma para las elecciones 2015, el Tribunal Constitucional Plurinacional, emitió la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0077/2015 de 10 de marzo, por la cual se estableció la compatibilidad de la totalidad del texto del Estatuto Autónomo Departamental de Tarija con la Constitución Política del Estado y, a partir de la promulgación de la Ley Departamental 129 de 24 de julio de 2015, por el Gobernador de Tarija, todas las autoridades electas quedaban sujetas al referido Estatuto y a las leyes estructurales emergentes del mismo.Así, considerando que el art. 60 del Estatuto Autonómico Departamental determina que el Órgano Ejecutivo Departamental está compuesto por el gobernador o gobernadora como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), un vicegobernador (a), subgobernadores (as), secretarios (as) departamentales y que a su vez la Ley Departamental 129 en sus artículos pertinentes determina por una parte que los subgobernadores son autoridades ejecutivas sin cualidad gubernativa; y, por otra, las funciones y responsabilidad del gobernador, éste como MAE delegaría facultades y responsabilidades a los subgobernadores para que cumplan con el ejercicio competencial que la Constitución Política del Estado le otorga a la autonomía departamental, principalmente en lo que respecta a la ejecución de políticas, programas, planes y proyectos dentro de una Unidad Municipal; sin embargo, la autoridad demandada, eludiendo el cumplimiento del mandato legal, aduciendo la necesidad de emitir una serie de normas infralegales para asegurar su gestión, ignoró el requerimiento efectuado como Ejecutivo Seccional de Desarrollo del Municipio O’Connor de delegación de funciones, reiterado a través de otras solicitudes formales mediante notas SGO 788/2015 de 23 de noviembre, y 011/2016 de 6, 014/2016 de 8 y 023/2016 de 13, todos de enero, al no encontrar sustento legal para dicho incumplimiento.

De esa manera, persistiendo en el incumplimiento del deber legal de delegación, el Gobernador demandado se dedicó a aprobar normas infralegales, dándole el cariz de reglamentarias, haciendo caso omiso a la voluntad del pueblo y cercenando con ello los alcances competenciales conferidos a los subgobernadores por mandato de la Ley Departamental 129.

Concluyendo, interpone la presente acción de cumplimiento, por la postergación del desarrollo de la Unidad Municipal de O’Connor y la inobservancia del art. 37 de la Ley Departamental 129, que no está referido a una potestad o atribución facultativa del Gobernador que dependa de su arbitrio o voluntad, sino a un imperativo categórico que impone un deber de cumplimiento, al señalar “delegará”; vale decir, deberá delegar facultades a los subgobernadores.

I.1.2. Normas constitucionales supuestamente incumplidas

El accionante, señala como norma incumplida el art. 37 de la Ley Departamental 129; asimismo, el principio de legalidad y las obligaciones de los servidores públicos establecidos en los arts. 232 y 235, respectivamente, de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, ordenando que en el plazo de setenta y dos horas, el Gobernador ahora demandado, emita decreto departamental que delegue a los subgobernadores las atribuciones y responsabilidades establecidas en el art. 37 de la Ley Departamental 129; y, en consecuencia, se abroguen todas las normas infralegales contrarias a este mandato.disposiciones legales contrarias que afecten o disminuyan la calidad de las delegaciones estipuladas en el citado artículo.

1.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de febrero de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 236 a 238 vta., se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, en audiencia tiempo de ratificar en extenso los extremos vertidos en el memorial de demanda, señaló:

a) La parte demandada, cuestiona la falta de requisitos de personería jurídica como su designación como autoridad y su credencial; empero, en el escrito presentado, lo reconocen como subgobernador;

b) Reconoce también la parte demandada, que hubieron cartas y oficios de su parte para hacer prevalecer sus derechos; sin embargo, le pusieron condiciones para finalmente negarle las atribuciones conferidas en la Ley Departamental 129; puesto que, en ningún momento se le dio atribución alguna;

c) Refiere además el demandado haberle dado atribuciones a través de la Resolución Administrativa 454/2015, cuando no presentaron ninguna carta donde le niegue ni le ceda su solicitud.

1.2.2. Informe de la autoridad demandada

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, mediante informe escrito cursante de fs. 89 a 102 vta., y en audiencia por intermedio de sus representantes legales, adujo que:

1) La acción de cumplimiento formulada, debe ser declarada improcedente, primero porque el ahora accionante no subsanó las observaciones efectuadas por el Tribunal de garantías a través del Auto 04/2016 de 27 de enero, lo cual se evidencia del decreto de 3 de febrero de 2016, por el que dicho Tribunal reiteró que se cumpla con la observación de aclarar su petitorio y señale de manera clara qué normas considera fueron omitidas o incumplidas, otorgándole a este fin por segunda vez, el plazo de tres días, que si bien se presentaron dos memoriales con la referencia "cumple lo observado", la presente acción tutela no debió ser admitida, como se lo hizo mediante el Auto 07/2015 de 16 de febrero, del cual piden se deje sin efecto; y, después, por falta de legitimación activa, la cual debe tomarse en cuenta previa a ingresar al fondo de la presente acción; toda vez que, no se cumple con lo previsto por el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuando en el memorial de demanda, no se expresó la totalidad de las generales de ley, especialmente la ocupación del ahora accionante y, pidiendo se le delegue funciones de subgobernador previstos en el art. 37 de la Ley Departamental 129, no acreditó su elección como tal; asimismo, de la definición de subgobernador, se tiene que, al formar parte del Ejecutivo Departamental, tiene dependencia respecto del Gobernador, autoridad que detenta la atribución de representar al Órgano Ejecutivo como MAE, en cuya virtud es la única autoridad que tiene la atribución de interponer recursos jurídicos a nombre y representación delGobernador; de manera tal, que hay falta de legitimación en el sujeto activo, cuando en la acción de cumplimiento se presenta como Nelson Walter Ferrufino Gaite, y no así a nombre y representación de los subgobernadores, al no haber adjuntado el poder correspondiente; **2)** De acuerdo al art. 7.I de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), las autoridades administrativas, podrán delegar el ejercicio de su competencia para conocer determinados asuntos; sin embargo, la delegación debe ser expresa y contener una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia; sentido en el cual, para autos cabe referirse a la Ley Departamental 129 en su art. 37, que establece las facultades y responsabilidades del Gobierno del departamento de Tarija como MAE, infiriéndose que estas no pueden ser delegadas en virtud a dicha Ley, al igual que a la Ley de Procedimiento Administrativo, los Manuales y Reglamentos internos de la entidad y otras disposiciones legales y en cumplimiento a la exigencia prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo y el Decreto Departamental 020/2015, elaborados en sujeción a lo determinado por el art. 62 del Estatuto Autonómico Departamental de Tarija; **3)** La solicitud de delegación de competencias efectuada en base a la Ley Departamental 129 y al Decreto Departamental 020/2015, no ha sido negada en ningún momento por el Gobernador, ya que la cite SGO 0111/2016 recibida el 7 de enero, no obstante incumplir la previsión establecida en el art. 29.II de la citada disposición, recibió respuesta a través de la Dirección Jurídica, cuando se indicó que previa a la emisión de cualquier criterio y por tanto atender la solicitud, se cumpla con lo dispuesto por el Decreto Departamental 020/2015, que señala que los subgobernadores deberán realizar sus solicitudes de manera expresa y fundada ante el Gobernador, observando la normativa; asimismo, tampoco se negó respuesta a los reiterados pedidos por notas de 14 de enero y 5 de febrero de 2016, de igual forma, la última nota de 17 de ese mes y año, ya fue remitida a la Dirección Jurídica; se tiene entonces, que además, el subgobernador de manera paralela y sin agotar la instancia administrativa, sigue realizando peticiones, sin dar cumplimiento al Decreto Departamental 020/2015; **4)** De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de subsidiariedad no es aplicable a la configuración de la acción de cumplimiento, pues lo que corresponde es dar cumplimiento al principio de no supletoriedad, mismo que implica que la jurisdicción constitucional a través de la presente acción tutelar, solamente puede ser activada, siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimiento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricto cumplimiento al mandato; en cuyo mérito, antes de acudir a la justicia constitucional, debe solicitarse a ésta el cumplimiento del deber omitido, que, se insiste, no puede ser equiparado con el principio de subsidiariedad; y, **5)** Concluyendo, en el caso, corre una solicitud que no fue rechazada, sino que se lleva delante de acuerdo al procedimiento administrativo vigente; por tanto, no se configuró una omisión ni expresa ni tácita a través del silencio administrativo, cuando la Ley Departamental 129 tiene por esencia determinar la composición y funcionamiento del Órgano Ejecutivo Departamental y que la reglamentación de legislación es una atribución que le corresponde al Gobernador, de acuerdo al art. 60.2 del Estatuto Autónomico Departamental, en cuyo marco fue emitido elDecreto Departamental 020/2015 que reglamenta la referida Ley, que se encuentra vigente y goza de legalidad y constitucionalidad; por lo que, no corresponde sea cuestionada vía acción de cumplimiento.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 02/2016 de 18 de febrero, cursante de fs. 239 a 246, mediante la cual declaró “improcedente” la acción planteada, con los siguientes fundamentos: i) En la presente demanda de acción tutelar, se acusa el incumplimiento de la Ley Departamental 129 en su art. 37, por parte del Gobernador de Tarija; por lo que, con carácter previo a ingresar al fondo de la problemática planteada, se debe señalar que ésta procedería en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de los servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; empero, teniendo siempre presente el principio de subsidiariedad y el plazo de caducidad; es decir, que previa a su activación, debe solicitarse el cumplimiento del deber omitido a la autoridad demandada, agotando los medios jurisdiccionales o administrativos existentes; ii) La Norma Suprema como el Estatuto Autonómico Departamental, en la jerarquía normativa, están por encima de la Ley Departamental 129 y su Reglamento; a los cuales están sujetos, al igual que a otras normas, el gobernador y subgobernadores como funcionarios públicos; entonces, la posición del Gobernador demandado, en autos, fue acertada, por cuanto la interpretación del art. 37 de la referida Ley Departamental, no puede efectuarse como plantea el accionante, que se le tendría que conceder autoridad en cuanto a sus funciones, porque considera que éste no tendría que obstaculizar pidiendo requisitos o porque sea un imperativo legal que debe cumplir, sino que dicha delegación está sujeta a procedimientos administrativos que debe cumplir en el caso el subgobernador; entonces, esta petición no puede ser interpretada de manera aislada, sino, debe verse el conjunto de normas; iii) De la prueba presentada por el accionante al igual que de la esgrimida por la parte demandada, evidentemente Nelson Walter Ferrufino Gaite formuló varias solicitudes para que le sea emitida resolución expresa, motivada y pública delegándole la totalidad de facultades contenidas en el art. 37 de la mencionada Ley Departamental; asimismo, que el Gobernador demandado presentó prueba sobre los trámites administrativos que se estarían llevando a cabo entre la Gobernación y la Subgobernación del Municipio O’Connor respecto del citado pedido, tal como la carta dirigida a la accionante el 14 de enero de 2016, en atención a la nota de éste por la autoridad demandada, por el Asesor Legal, del Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica y de la Directora Jurídica de la Gobernación, solicitando documentación e indicando que con carácter previo a emitir cualquier criterio para admitir su solicitud, debería dar cumplimiento a lo determinado por el Decreto Departamental 020/2015, que señala que para la delegación de facultades, los subgobernadores deberán realizar sus solicitudes de manera expresa y fundada; luego, por las hojas de servicio presentadas, consta que se está moviendo la solicitud del subgobernador en instancias de la Gobernación; así, el 4 de febrero.de 2016, planteada la demanda inclusive, el accionante reiteró su solicitud, de lo que queda demostrado que ambas partes están haciendo marchar el aparato administrativo; y, en consecuencia, que existe en curso un procedimiento administrativo de la solicitud; es decir, que no se agotó la vía administrativa; y, iv) En el eventual caso que el Gobernador rechazara la petición, el accionante tiene todavía el recurso jerárquico y revocatorio previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo; entonces, no se agotó la vía y por tanto, no procede la acción de cumplimiento incoada.