0433/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "La presente acción de inconstitucionalidad concreta, fue activada dentro de un proceso administrativo ante la AJ, en ese contexto, en dicha causa, mediante Auto de apertura de proceso administrativo 09-00130-12 de 24 de septiembre de 2012, el Director Ejecutivo de la AJ, estableció la presunta comisión de las infracciones previstas en el art. 28.I.2 incs. a), b) y c) de la Ley de Juego de Lotería y de Azar, concordante con los arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, contra la propietaria de la sala de juegos, Nancy Ruth Zaconeta; estableciéndose el comiso preventivo de cinco máquinas de azar y medios de juegos, por la instalación de máquinas y otros medios de juego sin autorización de la AJ; utilización de máquinas y otros medios de juego que se activen y operen con dinero de curso legal nacional o extranjero; y, desarrollo de actividades sin licencia de operaciones; imponiéndose, una multa de UFV’s 25 000.- (veinticinco mil unidades de fomento a la vivienda). Posteriormente, por memorial presentado ante el Director Ejecutivo de la AJ, Nancy Ruth Zaconeta, interpuso acción de inconstitucionalidad concreta; mereciendo RA 29-00040-12 de 22 de octubre de 2012, mediante la cual, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego -AJ, resolvió rechazar la acción de inconstitucionalidad concreta por ser manifiestamente infundada, ordenando la remisión en consulta de la citada decisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, disponiendo en consecuencia, la prosecución del proceso sancionador, de acuerdo al art. 80.IV del CPCo; finalmente, por AC 0853/2012-CA de 14 de noviembre, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la RA 29-00040-12, pronunciada por Veimar Mario Cazón Morales, Director de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego AJ y admitió la acción. Ahora bien, en el marco de lo señalado, en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se señaló que los efectos de la cosa juzgada constitucional, para el control normativo de constitucionalidad, impedían la activación ulterior de este mecanismo constitucional, para dos supuestos específicos, siendo el segundo supuesto disciplinado el siguiente: La imposibilidad de ejercicio ulterior de control normativo, para situaciones en las cuales, en una acción abstracta o concreta de inconstitucionalidad anterior, se hubieren denunciado idénticos presupuestos fáctico-circunstanciales. En este caso, se señaló en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que independientemente de las normas inconstitucionales denunciadas como lesivas, este elemento de la denuncia constitucional; es decir, el presupuesto fáctico-circunstancial, al configurarse como la causa de la acción de inconstitucionalidad, impide que de manera ulterior se active el control plural de constitucionalidad en su ámbito normativo. En este sentido, este Tribunal, mediante la SCP 0003/2013 de 3 de enero, analizó una demanda de inconstitucionalidad concreta planteada por Wilfredo Salgado Antonio, quien demandó la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar; por presunta vulneración de los arts. 115.II y 117.II de la CPE; 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del PIDCP, habiendo en esa ocasión declarado la “CONSTITUCIONALIDAD del art. art. 28.I.2 de la Ley 060 -Ley de Juegos de Lotería y de Azar-, por su compatibilidad plena con los arts. 117.II y 115.II de la CPE y arts. 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCP”. Ahora bien, en un “contraste argumentativo” entre los elementos fáctico-circunstanciales plasmados en la presente acción concreta de inconstitucionalidad y en la acción concreta de inconstitucionalidad resuelta mediante SCP 0003/2013 de 3 de enero, se establece que el “factor argumentativo común” que caracteriza a los presupuestos fáctico-circunstanciales plasmados en ambas acciones de inconstitucionalidad concreta, es la supuesta vulneración del principio non bis in ídem ocasionada por la presunta doble sanción que impone la norma cuestionada; por tanto, en el caso concreto, en mérito a los argumentos antes expuestos, no es posible ingresar al análisis ulterior de la presente denuncia de inconstitucionalidad, ya que en la especie, existe calidad de cosa juzgada constitucional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0433/2013

Sucre, 3 de abril 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 01958-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Nancy Ruth Zaconeta ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), Veimar Mario Cazón Morales, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar; por presuntamente ser contraria a los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial de 16 de octubre de 2012, presentado ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juego (AJ), cursante de fjs. 15 a 18, la accionante plantea acción de inconstitucionalidad concreta, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, manifestando lo siguiente:

El 28 de septiembre de 2012, fue notificada con el Auto de apertura de proceso administrativo 09-0130-12 de 24 de septiembre del citado año, pronunciado por la AJ, el cual establece el decomiso preventivo de las máquinas de azar y adicionalmente una multa que correspondería por la infracción de UFV's 5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda) por máquina o medio de juego; determinando una multa de UFV's 25 000.- (veinticinco mil unidades de fomento a la vivienda) por las cinco máquinas de juego del salón sin nombre ubicado en la calle Punata 691 esquina Av. República de la ciudad de Cochabamba, extremo que vulnera el principio non bis in ídem o doble sanción en un mismo procedimiento, establecido expresamente por el art. 117.II de la CPE.

Refiere que el principio no bis in ídem está contemplado por un aspecto sustantivo; es decir, que nadie puede ser sancionado doblemente por un hecho por el cual ya fue absuelto o condenado, y el aspecto procesal o adjetivo se refiere a que nadie puede ser juzgado nuevamente por un hecho del cual ya fue absuelto o condenado. De donde se tiene que este principio se vulnera no sólo cuando se sanciona sino también cuando se juzga nuevamente a una persona por el mismo hecho. Si bien la doctrina lo considera como un principio; sin embargo, viene a ser una garantía específica del debido proceso, y por ello los Tratados y Convenios Internacionales integrados al sistema constitucional...boliviano lo consagran como un derecho fundamental que forma parte del derecho al debido proceso, vinculado además con el derecho a la “seguridad jurídica” y el principio de presunción de inocencia. Por tanto, se lo podría invocar en caso de duplicidad de procesos o sanciones frente al intento de sancionar de nuevo, puesto que la finalidad de este derecho es evitar un doble enjuiciamiento y la aplicación de una doble sanción.

Finaliza señalando que la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso, como se tiene de la parte resolutiva del Auto de apertura del proceso administrativo, es que se pretende aplicar la doble sanción; de un lado, el comiso de los medios de juego; y de otro, una multa pecuniaria, de manera simultánea.

I.2. Admisión y citación

Por AC 0853/2012-CA de 14 de noviembre (fs. 36 a 40), la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la Resolución Administrativa (RA) 29-00040-12 de 22 de octubre de 2012, cursante de fs. 26 a 32, pronunciada por Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Nancy Ruth Zaconeta, disponiendo que la misma sea puesta a conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Álvaro Marcelo García Linera, en su condición de personero del órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que formule los alegatos que considere pertinentes, diligencia que se realizó el 28 de enero de 2013 (fs. 63).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Mediante memorial cursante de fs. 136 a 142 vta., Álvaro Marcelo García Linera, en su calidad de Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, expresó los siguientes fundamentos:

a) En el caso particular de la sanción administrativa prevista por el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, el legislador ha adoptado una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa) como emergencia de la violación de la normativa vigente y otro secundario (comiso de bienes) como un elemento del “Ius politiae”, por razones de seguridad (precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (prevención de las ludopatías).

b) La Ley de Juegos de Lotería y de Azar tiene por objeto, tal como lo señala su art. 1, “...establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y crear tributos de carácter nacional a esta actividad”, esta legislación básica, determina un régimen sancionador, mismo que establece situaciones especiales por las que la administración del juego impondrá sanciones determinadas, cuando corresponda, ante la omisión o transgresión de sus determinaciones. Siendo esto así, queda claro que la función de la administración y la disposición de un sistema sancionatorio es pertinente y en coincidencia constitucional, ya que el régimen sancionatorio de la administración pretende garantizar los fines que se han dispuesto para la propia administración y en consecuencia para el propio Estado.

c) El régimen sancionatorio debe devenir de una ley, requisito cumplido por la citada Ley, acatándose también con el requisito de tipicidad.

d) Existen cuatro situaciones de derecho que plantea el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, a saber:

1) En los casos de los juegos de lotería y azar la norma restringe la actividad discrecional yadmite sólo aquella actividad que se entienda en el ámbito de la legalidad o que se encuentre tutelada por ella, además señala que la sanción no sólo comisa la maquinaria no autorizada sino que multa al infractor, pues al haber actuado al margen de los postulados que la norma exige, es lógica la búsqueda de la composición de parte de la administración o la omisión, que en este caso es la multa a fin de garantizar la vigencia del orden público, con esto queda desvirtuada cualquier pretendida inconstitucionalidad, puesto que la sanción es única con dos efectos, el comiso y la multa.

2) El aspecto plasmado en la disposición cuestionada, es una situación de derecho particular que tiene que ver con la facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario.

3) La licencia es la autorización que da el Estado a una persona natural o jurídica para la realización de una determinada actividad, en el caso de los juegos de lotería y de azar, las casas de juegos no podrán operar entre tanto no cuenten con el permiso legal -la licencia para hacerlo-, la contravención a esta disposición constituye una infracción a las disposiciones normativas que justifican la vigencia de las normas de orden público.

4) El Estado está en la obligación de cuidar y regular los juegos a ser autorizados, velando además por su coincidencia con la moral y las buenas costumbres, como parte del vivir bien que a su vez es uno de los valores que establece la Constitución Política del Estado. Además la salud, constituye una obligación positiva del Estado, por ello, cualquier actividad relacionada con la lotería y el azar, para ser legal, debe cumplir con el requisito de la permisión legal expresa, por tanto, el bien que se tutela jurídicamente es constitucional.

e) Finalmente, establece que la competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica, por disposición expresa del art. 297.I.4 de la CPE, por lo que en el ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, la cual entre otras cosas, norma la potestad sancionadora del Estado, por tanto, en el marco del principio de proporcionalidad de la sanción, la disposición cuestionada, ha señalado la gradación de penas en relación a la ofensa del administrado tanto a la autoridad administrativa cuanto a la sociedad, estableciendo una sanción única con un elemento principal y otro accesorio, en razón a la gravedad del agravio del administrado.

En mérito a los aspectos señalados, se solicita la declaración de constitucionalidad de la disposición cuestionada como incostitucional.

II. CONCLUSIONES

Con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídica, cabe determinar antecedentes procedimentales con relevancia jurídico-constitucional, así como el contenido de la disposición impugnada y el tenor literal de las normas de rango constitucional consideradas infringidas, tarea que será desarrollada a continuación.

II.1. Mediante acta de comiso preventivo - JLAS de 21 de septiembre de 2012, se dispone el comiso preventivo de cinco máquinas tragamonedas y/o medios de juego no autorizados por la AJ, así como accesorios correspondientes de propiedad de Nancy Ruth Zaconeta, declarándose la infracción por: i) Instalación de máquinas o cualquier otro medio de juego sin autorización de la AJ; ii) Utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero; y, iii) Desarrollo de actividades de juego y lotería o de azar sin licencia de la AJ (fs. 5).

II.2. Por Auto de apertura de proceso administrativo 09-00130-12 de 24 de septiembre de 2012, se inició proceso administrativo contra Nancy Ruth Zaconeta, por la presunta comisión de lasinfracciones establecidas en los incisos a), b) y c) del numeral 2 parágrafo I del art. 28 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, concordante con los arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 (fs. 7 a 8).

II.3. A través de memorial presentado el 16 de octubre de 2012, Nancy Ruth Zaconeta, apersonándose ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juego (AJ), presentó acción de inconstitucionalidad concreta demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar (fs. 15 a 18).

II.4. Por RA 29-00040-12 de 22 de octubre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), resolvió rechazar la acción de inconstitucionalidad concreta, por ser manifiestamente infundada y en consecuencia, ordenó su remisión en consulta ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. Asimismo, disponiendo la prosecución del proceso sancionador, de conformidad a lo establecido por el art. 80.IV del Código Procesal Constitucional (CPCo) (fs. 26 a 32).

II.5. Normas consideradas inconstitucionales

Ley de Juegos de Lotería y Azar, en su art. 28.I.2, cuyo contenido normativo dispone lo siguiente:

"Artículo 28. (INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS).

I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

(...) Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's 5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda), por máquina o medio de juego:…

II.6. Normas constitucionales consideradas infringidas

II.6.1. El art. 117.II de la CPE, cuyo tenor literal dispone lo siguiente:

"II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena".