0436/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el caso concreto, se infiere que el accionante Leonardo Favio Silvestre Cespedes, demandó la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por infringir el principio del non bis in ídem, pretendiéndose aplicar una doble sanción, consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, vulnerando de esa forma lo previsto en los arts. 115.II y 117.II de la CPE. En tal sentido, conforme el desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal en una anterior acción de la misma naturaleza, mediante la SCP 0003/2013, declaró la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por su compatibilidad plena con los arts. 115.II y 117.II de la CPE y 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del PIDCP, resultando innecesario realizar un nuevo análisis de constitucionalidad de dicha norma acusada de inconstitucional, al existir cosa juzgada constitucional, en virtud a que el Tribunal Constitucional Plurinacional ya sometió a juicio de constitucionalidad la referida norma, con los mismos argumentos y bajo el control normativo de las mismas normas constitucionales, situación que impide un nuevo pronunciamiento, toda vez que sólo es posible realizar un nuevo control cuando los fundamentos son distintos al primer proceso constitucional; en el caso, se presentó el mismo objeto, la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar y se trata de los mismos preceptos constitucionales impugnados arts. 115.II y 117.II de la CPE. En consecuencia, corresponde en esta instancia que la acción de inconstitucionalidad concreta, sea declarada improcedente, toda vez que existe un fallo de declaratoria de constitucionalidad sobre la norma sometida a análisis en el presente caso, determinándose que concurre cosa juzgada constitucional, aspecto desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0436/2013

Sucre, 3 de abril de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 01857-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Leonardo Favio Silvestre Céspedes ante Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar, por ser presuntamente contrarios a los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 2 de octubre de 2012, cursante de fs. 25 a 27 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Relación sintética de la acción

Refiere que fue notificado con Auto de Apertura del Proceso Administrativo 09-00093-12 de 7 de septiembre de 2012, emitido por la AJ, mediante el cual se estableció el decomiso preventivo de las máquinas de azar y adicionalmente se impuso la multa por infracción a dicha norma con un monto de UFVs45 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda), por máquina de juego; es decir, UFVs45 000.- (cuarenta y cinco mil unidades de fomento a la vivienda) por concepto de uso de nueve máquinas del salón de juego sin nombre, señalandoque nace la duda razonable de la constitucionalidad de la norma demandada, que prevé que las infracciones graves serán sancionadas con el decomiso definitivo de las máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.-, disposición que infringe el principio del non bis in ídem o doble sanción en un mismo procedimiento sancionador.

De la misma forma, señala que nadie puede ser sancionado doblemente por un hecho, por el cual ya fue absuelto o condenado, siendo este un principio que forma parte del derecho al debido proceso que se encuentra reconocido por la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que forman parte del bloque de constitucionalidad, pretendiendo aplicarse una doble sanción de comiso de máquinas y adicionalmente una multa, vulnerándose el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica.

Finalmente, señala que la norma impugnada tendrá relevancia en la decisión del proceso para el caso concreto, porque de aplicarse la doble sanción, implicaría una transgresión a la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho, por lo que depende de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, para evitar la aplicación de una doble sanción por un mismo hecho.

I.2. Admisión y citaciones

Recibido el expediente el 11 de octubre de 2012, por la Unidad de Registro de Ingresos y Causas (fs. 43 vta.), la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 0815/2012-CA de 31 de octubre (fs. 44 a 48), en virtud de la jurisdicción y competencia establecida por los arts. 202.I de la CPE y 83.II del CPCo, revocó la Resolución Administrativa (RA) 29-00034-12 de 8 de octubre de 2012, pronunciada por el Director Ejecutivo de la AJ y, admitió la acción de inconstitucionalidad concreta, disponiendo se ponga en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Álvaro Marcelo García Linera, en su condición de personero del órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere necesarios; diligencia que se practicó el 10 de diciembre de 2012 (fs. 90).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, en su calidad de Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 24 de diciembre de 2012, cursante de fs. 97 a 103, respondió lo siguiente:a) En el caso particular de la sanción administrativa prevista por el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, el legislador ha adoptado una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa) como emergencia de la violación de la normativa vigente y otro secundario (comiso de bienes) como un elemento del “Ius politiea”, por razones de seguridad (precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (prevención de las ludopatías).

b) La Ley de Juegos de Lotería y de Azar tiene por objeto, como bien señala su art. 1, establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y crear tributos de carácter nacional a esta actividad; esta legislación básica, determina un régimen sancionador, mismo que establece situaciones especiales para las que la administración del Juego impondrá sanciones determinadas, cuando corresponda, ante la omisión o transgresión de sus determinaciones. Siendo esto así, queda claro que la función de la administración y la disposición de un sistema sancionatorio es pertinente y constitucional, ya que el régimen sancionatorio de la administración pretende garantizar los fines que se han dispuesto para la propia administración, y en consecuencia, para el propio Estado.

c) La sanción o el régimen sancionatorio debe devenir de una ley, requisito que fue cumplido por la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, norma que al ser de origen legislativo fue elaborada conforme la Constitución Política del Estado; asimismo, la determinación de infracción grave, fue establecida con anterioridad a la sanción, cumpliendo con el principio de tipicidad, que ante la verificación de la transgresión determina una sanción, cual es el comiso definitivo de la maquina o medio de juego y su respectiva multa en Unidades de Fomento a la vivienda.

d) Existen cuatro situaciones de derecho que plantea el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar:

1) La primera situación de derecho, refiere que cuando la norma establece que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s5 000.-, obedece a que la instalación de máquinas de cualquier otro medio de juego que no sean autorizadas por la AJ, gira alrededor del principio de legalidad. En los juegos de lotería y de azar, la norma restringe la actividad discrecional y admite sólo aquella actividad que se entienda en el ámbito de la legalidad, por ello la sanción no sólo comisa la maquinaria sino también multa al infractor, a fin de garantizar la vigencia del orden.público, quedando desvirtuada la inconstitucionalidad del art. 28.I num. 2 de la referida Ley, respecto al non bis in ídem, siendo la sanción única con dos efectos, el comiso y la multa.

2) La segunda situación de derecho, refiere que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.-, la utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero, siendo facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario, ya que las casas de juego a través de sus ingresos brutos por la venta de fichas, tickets, tarjetas magnéticas, boletos, cartones y otros, determinan legalmente el quantum de la obligación tributaria, por lo que el Estado para establecer la imposición tributaria la realiza mediante sus ingresos brutos que generan los operadores por la venta de sus fichas a los jugadores; empero, cuando se activa juegos a través de dinero de curso legal nacional o extranjero, existen recursos que escapan al control tributario, y al incurrir en esta situación, se evade el poder tributario del Estado, afectando el cumplimiento de su obligación.

3) La tercera situación de derecho, establece que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.-, cuando se desarrolle actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la AJ, puesto que la licencia es la autorización que da el Estado a una persona natural o jurídica para la realización de una determinada actividad, sin ella no puede operarse. La contravención a esta disposición es en esencia una transgresión a las disposiciones normativas que justifican la vigencia de las normas de orden público y nadie puede omitir el cumplimiento de la ley.

4) La cuarta situación de derecho, señala que cuando la norma establece que constituye falta grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.-, el desarrollar juegos no permitidos o prohibidos por la presente ley, es obligación del Estado el de regular que son y cuáles son los juegos autorizados; además, deben ser coincidentes con la moral y las buenas costumbres como parte del vivir bien y la salud.

e) La competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica, por disposición expresa del art. 297.I.4 de la CPE, por lo que en ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley Juegos de Lotería y de Azar, la cual entre otras cosas, norma la potestad sancionadora del Estado; por tanto, en el marco del principio de proporcionalidad de la sanción, la disposición cuestionada, ha establecido lagradación de penas en relación a la ofensa del administrado, tanto a la autoridad administrativa cuanto a la sociedad, estableciendo una sanción única con un elemento principal y otro accesorio, en razón a la gravedad del agravio del administrado, pidiendo se declare la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por no contraponerse a ningún precepto establecido en la Constitución Política del Estado.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al encontrarse en baja médica el Magistrado, Tata Gualberto Cusi Mamani, se habilitó al Magistrado suplente, Dr. Macario Lahor Cortez Chávez, de conformidad al art. 24.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

II. CONCLUSIONES

Con la finalidad de desarrollar un juicio de constitucionalidad, corresponde determinar cuáles son las normas consideradas inconstitucionales y cuales las normas constitucionales consideradas infringidas. Asimismo, del análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Por acta de decomiso preventivo - JLAS de 6 de septiembre de 2012, se dispuso el decomiso preventivo de las nueve máquinas tragamonedas y/o medios de juego no autorizados por la AJ, así como los accesorios correspondientes a Leonardo Favio Silvestre Céspedes -ahora accionante-, declarándose la infracción de: i) Instalación de máquinas o cualquier otro medio de juego sin autorización de la AJ; ii) Utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero; y, iii) Desarrollo de actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la AJ (fs. 1).

II.2. Por Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00093-12 de 7 de septiembre 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Juego-AJ, inició proceso administrativo contra Leonardo Favio Silvestre Céspedes, por la presunta comisión de las infracciones establecidas en los incs. a), b) y c) del numeral 2 parágrafo I del art. 28 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, concordante con los arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 (fs. 7 a 8).

II.3. Mediante memorial de 2 de octubre de 2012, presentado ante el Director Ejecutivo de la AJ, el accionante solicitó promover la acción de inconstitucionalidad concreta demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por vulneración del principio non bis in ídem por aplicación de doble sanción en un mismoprocedimiento administrativo sancionador (fs. 25 a 27 vta.).

II.4. Por proveído 12-00318-12 de 3 de octubre de 2012, Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la AJ, corrió en traslado a la Jefatura del Departamento de Normas y Contencioso del mismo ente de fiscalización y control social, a objeto de que responda a la acción de inconstitucionalidad concreta; autoridad que respondió en forma negativa, solicitando se rechace la acción y en caso de admitir y promover la misma, se declare infundado dicha acción ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (fs. 28, 30 a 34).

II.5. Por RA 29-00034-12 de 8 de octubre de 2012, la AJ, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta, por ser infundado y en consecuencia, ordenó la remisión en consulta de la citada decisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. Asimismo, ordenó proseguir con el proceso sancionador conforme establece el parágrafo IV del art. 80 del Código Procesal Constitucional (CPCo) (fs. 35 a 41).

II.6. Normas consideradas inconstitucionales

La Ley de Juegos de Lotería y de Azar, en su art. 28.I.2, dispone lo siguiente:

“Artículo 28. (INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS).

I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

(...)

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's5 000.- (CINCO MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), por máquina o medio de juego”:...(..).

II.7. Normas constitucionales consideradas infringidas

II.7.1. Art. 115.II de la CPE, cuyo tenor literal establece lo siguiente:

(...)

“II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

II.7.2. Art. 117.II de la CPE, cuyo contenido señala:(...)"II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena".II.7.3.Art. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, norma convencional que instituye:"(...)4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".II.7.4.Art. 14.7 del PIDCP, norma convencional que dispone:"(...)7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLOEn la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se activa el control normativo de constitucionalidad, en mérito a la denuncia concreta de la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por infringir el principio del non bis in ídem, al pretender aplicar una doble sanción, consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional de UFV's 5 000.-, vulnerando de esa forma lo previsto en los arts. 115.II y 117.II de la CPE, concordante con los arts. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 14.7 del PIDCP.En consecuencia, corresponde determinar si las infracciones denunciadas son evidentes a efectos de efectuar el control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional, el art. 202.1 de la Ley Fundamental.III.1.Sobre la calidad de cosa juzgada constitucional y el ejercicio del control normativo en casos de normas declaradas constitucionalesEl art. 132 de la CPE, dispone que: "Toda persona individual o colectiva"afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”.

Por otra parte, el art. 203 de la Norma Suprema señala que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

De la normativa constitucional citada, se establece que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional en su calidad de último y máximo garante de los derechos fundamentales y en virtud del ejercicio de control de constitucionalidad, son de carácter obligatorio y vinculante y al no admitir recurso alguno adquiere la calidad de cosa juzgada, bajo cuyos efectos existe un impedimento para realizar un nuevo control de constitucionalidad.

En este orden, cabe precisar que los efectos de la calidad de cosa juzgada constitucional, como resultado del control normativo de constitucionalidad, difieren en cuanto a la posibilidad de realizar un nuevo control de constitucionalidad, presentándose dos situaciones cuando en el juicio de constitucionalidad se declaró la constitucionalidad y cuando se declara su inconstitucionalidad, a cuyo fin se señalan dos supuestos.