0438/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.2. "La Resolución precedentemente citada, en su parte dispositiva declaró la constitucionalidad de la norma ahora impugnada en los siguientes términos: “El Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 12.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve: declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 28.I.2 de la Ley 060 -Ley de Juegos de Lotería y de Azar-, por su compatibilidad plena con los arts. 117.II y 115.II de la CPE y arts. 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCP” (las negrillas pertenecen al texto original). Entonces, existiendo una Sentencia Constitucional Plurinacional con calidad de cosa juzgada constitucional, sobre la norma demandada de inconstitucional, resulta imposible aperturar nuevamente el debate sobre la problemática planteada, correspondiendo únicamente acatar el pronunciamiento antes referido".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0438/2013

Sucre, 3 de abril de 2013

SALA PLENA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de Inconstitucionalidad Concreta

Expediente: 01854-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), a instancia de Hugo Tarapacá Pineda Vargas Machuca, dentro del proceso administrativo seguido por la AJ contra el ahora accionante; demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar -Ley 060 de 25 de noviembre de 2010 (Ley 060)-, por ser presuntamente contrario a los arts. 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 11 de mayo de 2011, cursante de fs. 29 a 37, el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Relación sintética de la acción

En el operativo realizado el 7 de septiembre de 2012, personal de la AJ procedió al decomiso de catorce máquinas tragamonedas, por estar instaladas y en pleno funcionamiento sin su respectiva licencia; consiguientemente, mediante Auto de apertura de proceso administrativo 09-00095-12 de 7 de septiembre de 2012, el Director de la referida institución, estableció la infracción del art. 28.I.2 incs. a) y c) de la Ley 060 y dispuso la apertura del período de prueba para que el presunto infractor, en el plazo de diez días,presente sus pruebas y alegatos de descargo, empezando la multa establecida al efecto; es decir, UFV’s5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda), por cada máquina decomisada, de modo que, por catorce aparatos de juego hacen una sumatoria total de UFV’s70 000.- (setenta mil unidades de fomento a la vivienda).

En consecuencia, conforme dispone el art. “109” de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), surge la duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060, por infringir el principio del non bis in idem contemplado en el art. 117.II de la CPE, concordante con los arts. 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCP, normas que conforman el bloque de constitucionalidad de acuerdo a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. La aplicación de la disposición normativa demandada de inconstitucional, conlleva la vulneración del derecho al debido proceso y la seguridad jurídica, propios del Estado Constitucional de Derecho. En ese marco, las SSCC 1044/2010-R y 0506/2005-R, establecieron que, el Estado se encuentra impedido de imponer una doble sanción a una persona por un mismo hecho, lo cual implica que nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho; por otro lado, el componente procesal o adjetivo, conlleva la imposibilidad de juzgar a una persona que ya fue condenada o absuelta.

Por otro lado, el non bis in idem en el ámbito de la doctrina es entendido como un principio; sin embargo, en el marco de los derechos humanos se cataloga como un derecho; por consiguiente, al estar previsto en la normativa internacional que integra el bloque de constitucionalidad, al amparo del art. 256 de la CPE, debe tener una aplicación preferente.

Conforme a los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en los países como Alemania, Italia, España, Colombia, Perú y Argentina, la figura jurídica demandada de inconstitucional fue declarada incompatible con la Constitución Política del Estado, lo contrario implicaría un retroceso en la seguridad jurídica; no obstante que, debe imperar en el Estado Constitucional de Derecho.

I.1.2. Trámite procesal de la acción y Resolución de la autoridad consultante

Mediante la Resolución Administrativa (RA) 29-00035-12 de 8 de octubre de 2012, cursante de fs. 39 a 45, el Director Ejecutivo de la AJ, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta, por considerarla manifiestamente infundada, disponiendo la remisión de antecedentes a este Tribunal Constitucional Plurinacional y la prosecución del proceso sancionador.I.2. Admisión y citación

Por AC 0816/2012-CA de 31 de octubre (fs. 48 a 53), la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la RA 29-00035-12 y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta, ordenando la notificación al Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como personero del órgano que generó la norma impugnada, lo que se cumplió el 21 de diciembre de 2012 (fs. 84 a 91).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial cursante de fs. 84 a 90, señaló: a) Con la finalidad de cumplir y garantizar los intereses generales, a la administración pública no le asiste únicamente la facultad administradora, sino que, también tiene potestad sancionadora frente al incumplimiento de las disposiciones normativas, pudiendo materializarse la misma en el patrimonio de los administrados o en el ejercicio de sus actividades económicas y profesionales; sin embargo, entre las medidas a adoptarse no todas tienen naturaleza sancionadora propiamente dicha, sino también, algunas tienen por finalidad restaurar la legalidad infringida, o reponer las cosas al estado previo a la infracción; por consiguiente, la actividad sancionadora se constituye como la base del Estado Constitucional de Derecho, por garantizar el cumplimiento de las normas y el ejercicio de los derechos del administrado; b) El principio de legalidad es la base de la potestad sancionadora, lo cual implica que, la infracción y su correspondiente sanción, deben estar expresamente previstas o tipificadas en una determinada norma con rango de ley, “que reúna las condiciones de ley escrita, ley previa, y ley cierta” (sic), por lo que, la Ley de Juegos de Lotería y Azar coincide con la condición antes señalada; además, la misma norma así como impone la sanción, también tiende a garantizar su impugnación de considerarla ilegal o lesiva a los derechos del administrado, en efecto, concordada con los postulados del debido proceso, tanto en su sentido formal y material. Por otro lado, el poder sancionador del Estado también se sustenta en el principio de tipicidad, lo cual implica que, sólo se constituye en infracción aquellas conductas previamente calificadas como tales por la Ley, pudiendo concebirse las sanciones en sus diversas formas: de carácter pecuniario, suspensiones, prohibiciones definitivas o temporales de determinadas actividades, el comiso o decomiso y las multas; c) El sistema punitivo de la administración pública tiene diferentes franjas, entre ellas la responsabilidad ejecutiva, civil, penal y administrativa, siendo posible su imposición en conjunto, sin que por ello se haya vulnerado el principio non bis in ídem. En ese marco, el acto administrativo, reflejado en una determinadaresolución, puede imponer una o varias situaciones de derecho; así, las sanciones pueden ser puras o simples y variadas, según a la vulneración y la determinación proporcional de sus efectos, sin que ello signifique un doble castigo; por consiguiente, la punición administrativa persigue un doble objeto, es el caso de la multa, cuya naturaleza es retributiva en función a la culpabilidad del infractor; y, el decomiso, resulta ser la consecuencia de la infracción, que consiste en privarle al administrado de los medios que posibilitaron la consumación del ilícito, pues de haberse impuesto sólo la multa, los instrumentos para consumar la infracción (máquinas), quedarían aún en su poder, posibilitando la consumación de una futura contravención, por cuya razón, según sostiene la doctrina, que el decomiso puede actuar como una sanción principal o accesoria. El art. 28.I.2 de la Ley 060, ha establecido una sola sanción compuesta por dos elementos, uno principal (multa) y otro secundario (comiso de bienes); d) Respecto al principio non bis in idem, el entonces Tribunal Constitucional estableció una comprensión cabal; de modo que, el contenido del art. 117.II de la CPE, no debe reducirse a su sentido literal sin antes considerarse el objeto de la Ley 060, que consiste en establecer sanciones contra los infractores, ante la omisión o transgresión de la citada norma; por lo tanto, los principios de legalidad y tipicidad se cumplen a cabalidad con la presente disposición legal; consecuentemente, resulta ser plenamente acorde a la Constitución Política del Estado; y, e) La existencia de la norma demandada de inconstitucional se justifica en función a cuatro situaciones a saber; la primera, relativa al principio de legalidad, que a partir de ello se conciben los actos de los ciudadanos, legales entre tanto sean compatibles con el orden normativo vigente, de manera que, en el ámbito de los juegos de lotería y de azar, es permisible cualquier actividad mientras su desarrollo sea en el estricto marco de la legalidad, siendo así que, la sanción no se reduce en el comiso, sino también en la multa; la segunda, tiene que ver con la facultad sancionadora del Estado y su poder tributario; así, los ingresos en bruto a los establecimientos de juegos de azar escapan del control tributario estatal, afectando así a la colectividad; la tercera, corresponde a las licencias y autorizaciones de funcionamiento que otorga el Estado a determinada persona -natural o jurídica-, para la realización de cierta actividad, siendo ilegal mientras no se tenga la permisión concedida por el Estado, cuya sanción fácilmente puede tener doble efecto, la multa por un lado y, el decomiso por el otro, consecuencia insoslayable ante el incumplimiento de la Ley; y, la cuarta, consiste en la obligación del Estado de cuidar y regular las actividades ya autorizadas, velando que las mismas sean acordes con la moral, las buenas costumbres y los valores previstos en la Constitución Política del Estado, para ello, la actividad regulada por la Ley de Juegos de Lotería y Azar debe desenvolverse en el estricto marco legal. En mérito a las consideraciones precedentemente señaladas, la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por el accionante, no tiene ningún fundamento constitucional.II. CONCLUSIONES

II.1. En antecedentes cursa el informe de actuaciones, elaborado por el fiscalizador Grover Elías Yamaca Colque, sobre el operativo realizado en la ciudad de Oruro el 7 de septiembre de 2012, oportunidad en la que procedieron al decomiso de catorce maquinas tragamonedas por estar instaladas y en funcionamiento sin la respectiva licencia (fs. 2 a 5).

II.2. Por Auto de apertura de proceso administrativo 09-00095-12 de 7 de septiembre de 2012, el Director Ejecutivo de la AJ, estableció la infracción del art. 28.I.2 incs. a) y c) de la Ley 060, contra Hugo Tarapacá Pineda Vargas Machuca, disponiendo la apertura del plazo de diez días hábiles para que el presunto infractor presente las pruebas y sus alegaciones de descargo, solicitando la liquidación y empoce de la multa de la supuesta infracción (fs. 9 a 10).

II.3. Norma demandada de inconstitucionalidad

El art. 28.I.2 de la Ley 060, cuyo contenido normativo dispone lo siguiente:

"Artículo 28. (INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS). I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley. (...)

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV's 5.000.- (CINCO MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA) por máquina o medio de juego".

II.4. Norma constitucional presuntamente infringida

La norma constitucional que se considera vulnerada con la aplicación del art. 28.I.2 de la Ley 060, es el art. 117.II de la CPE, cuyo tenor literal señala: "Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena".

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLOEl accionante demanda la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060, arguyendo que, la aludida disposición normativa conculca el principio del non bis in idem; por cuanto, pretende imponer una doble sanción por un mismo acto, por un lado, el comiso de las maquinas y, por otro, una multa adicional de UFV's5 000.-, vulnerando así lo dispuesto por el art. 117.II de la CPE, concordante con los arts. 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCP. Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad encomendado al Tribunal Constitucional Plurinacional por el art. 202.1 de la CPE.

III.1. De la cosa juzgada constitucional

La autoridad de las sentencias, autos y declaraciones constitucionales emanadas del Tribunal Constitucional Plurinacional, adquieren calidad de cosa juzgada constitucional; por cuanto, no existe contra ellos medio o mecanismo de impugnación que pueda modificar o variar su esencia. En efecto, los pronunciamientos antes señalados, adquieren la calidad de inmutables, inimpugnables e invariables; por consiguiente, los hechos que generaron el proceso constitucional, del que emergió un pronunciamiento oficial por parte del máximo guardián e intérprete de la Constitución Política del Estado, no pueden ser objeto de análisis, controversia o debate. En ese contexto, dicha condición tiene estrecha vinculación con el principio constitucional del non bis in idem; puesto que, es inviable el doble juzgamiento sobre un mismo hecho.

La cosa juzgada constitucional tiene su basamento en el art. 203 de la CPE, cuyo tenor literal señala: "Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”. Por su parte, con igual contenido, el art. 8 de la LTCP, prescribe sobre la vinculatoriedad y obligatoriedad de las decisiones del Tribunal Constitucional Plurinacional. Ahora bien, la calidad de cosa juzgada constitucional es más evidente en el área del control normativo; es decir, las decisiones que surgen de las diferentes acciones sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una determinada norma, no pueden ser consideradas nuevamente ni sometidas por segunda vez al control constitucional; consiguientemente, ello conlleva a la garantía de certeza y la seguridad jurídica.

El entonces Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la cosa juzgada constitucional, en la SC 0123/2010-R de 11 de mayo, estableció:lo siguiente: "...contra un fallo emanado del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el fondo de lo resuelto, no existe recurso ordinario ni constitucional ulterior; pues, de lo contrario, resultaría una pugna interminable de las partes sin que se logre definir su situación de derecho que se ha llevado ante las instancias constitucionales". Por su parte, la SC 0411/2010-R de 28 de junio, señaló: "...el alcance de la cosa juzgada constitucional está determinado, entre otros, en su efecto erga omnes y no simplemente interpartes y además en que no podrá juzgarse dos veces y por las mismas razones alegadas una misma situación, en resguardo del efecto material de las sentencias constitucionales por parte de las autoridades y los particulares". Consecuentemente, conforme a los fundamentos señalados y la jurisprudencia citada, es factible sostener que la cosa juzgada constitucional, no es el resultado ni la consecuencia de los fallos constitucionales como tal, sino, la cualidad de las resoluciones emanadas del máximo intérprete y guardián de la Constitución Política del Estado.

III.2. El examen de constitucionalidad en el presente caso

Con relación al art. 28.I.2 de la Ley 060, el Tribunal Constitucional Plurinacional ya emitió su pronunciamiento; por consiguiente, corresponde remitirnos a los entendimientos y examen de constitucionalidad de la norma demandada de inconstitucional, contenidos en la SCP 0003/2013 de 3 de enero, cuyos razonamientos, entre otros, señalan:

"III.7. El test de constitucionalidad y la activación del control normativo de constitucionalidad

Precisamente, en la parte orgánica de la Constitución, se disciplina al Tribunal Constitucional Plurinacional, como el último y máximo guardián del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, con roles destinados a la materialización de la Constitución Axiómatica a través del ejercicio plural del control de constitucionalidad, consolidando el mandato constitucional, la vigencia de un sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad.

En efecto, para el desarrollo del sistema jurisdiccional concentrado y plural de constitucionalidad, encargado de materializar la constitución axiomática, debe establecerse que la teoríaconstitucional, ha sistematizado dos grandes modelos de control de constitucionalidad: a) El Sistema de Control Político de Constitucionalidad; y b) El Sistema Jurisdiccional de Control de Constitucionalidad.

Ahora bien, Bolivia, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, adoptó un sistema preeminentemente concentrado de control de Constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional, el cual, ejerció roles preventivos y reparadores de control de constitucionalidad.

En efecto, el ejercicio del control de constitucionalidad, fue desarrollado orgánica y competentemente por la Ley 1836 de 1 de abril de 1998, denominada Ley del Tribunal Constitucional. Luego de la reforma constitucional de 2009, el Estado Plurinacional de Bolivia, adopta un sistema jurisdiccional concentrado y plural de control de constitucionalidad, en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, instancia que ejerce sus roles propios del control plural de constitucionalidad a partir de la posesión de sus Magistradas y Magistrados con composición plural y electos por sufragio popular.

En el marco de lo señalado, se establece que el Control Plural de Constitucionalidad, cuya máxima instancia está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce todos los roles jurisprudenciales disciplinados en la parte orgánica de la Constitución, de manera específica en el art. 202.1 de la CPE, concordante con el art. 196.I de la Norma Suprema, por tanto, al existir una instancia imparcial, independiente y especializada en justicia plural constitucional, se colige que en el Estado Plurinacional de Bolivia, impera un sistema jurisdiccional plural y concentrado de constitucionalidad, instancia a la cual la Función Constituyente encomendó tanto el cuidado del Bloque de Constitucionalidad como el resguardo a los derechos fundamentales, en su faceta de derechos individuales o derechos con incidencia colectiva.

Ahora bien, en el marco de la ingeniería orgánica diseñada por la Función Constituyente, corresponde de acuerdo al objeto y causa de la presente acción, desarrollar los alcances del control normativo de constitucionalidad.

En ese orden, debe precisarse que este ámbito de ejercicio decontrol de constitucionalidad, que puede ser activado a través de la acción de inconstitucionalidad abstracta o concreta, tiene la finalidad de verificar que toda norma de carácter general, sea coherente y responda en su contenido al bloque de constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, a cuyo efecto, una vez aperturado este ámbito de control de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional, deberá a la luz de una coherente argumentación jurídica y en el marco de pautas específicas de interpretación constitucional, desarrollar el correspondiente test de constitucionalidad.

En el marco de lo señalado, en la especie, al haber sido activado el control normativo de constitucionalidad a través de la acción concreta de inconstitucionalidad, corresponde en este estado de cosas, realizar el correspondiente test de constitucionalidad, a cuyo efecto se utilizará la siguiente metodología: a) la descomposición de los elementos fáctico-normativos del art. 28.I.2 de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010; y b) la interpretación del art. 28.I.2 de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar 'desde y conforme al bloque de constitucionalidad y al bloque de convencionalidad'.

III.7.1. Descomposición de los elementos fáctico-normativos del art. 28.I.2 de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010

La Ley de Juegos de Lotería y Azar 060 de 25 de noviembre de 2010, ahora impugnada, en su art. 28 dispone en su párrafo primero lo siguiente: Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley. Asimismo, en el numeral segundo, esta disposición establece: Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de cinco mil Unidades de Fomento a la Vivienda, por máquina o medio de juego:…

En el marco de lo señalado, en una descomposición temática de contenidos de la disposición cuestionada mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se tiene que dicha norma, tiene tres partes esenciales: 1) la calificación jurídica; 2) ladescripción de una medida de policía; y 3) la

descripción de la sanción administrativa.

En efecto, el parágrafo primero del art. 28 se configura

como la calificación jurídica disciplinada por esta

disposición, en mérito de la cual, expresamente se señala

que constituyen infracciones, las transgresiones a las

disposiciones contenidas en esta ley.