0445/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Declara improcedente la acción de inconstitucionalidad concreta por cosa juzgada constitucional, toda vez que la SCP 0003/2013 realizó el control de constitucionalidad del art. 28.I num. 2) de la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar de 25 de noviembre de 2010, declarando su constitucionalidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.2. "La Sentencia Constitucional 0003/2013 de 3 de enero, sobre la norma jurídica ahora impugnada y sobre el mismo cargo de inconstitucionalidad impugnado, es decir la lesión del principio non bis in indem, señaló: “La Ley 060, ahora impugnada, en su art. 28 dispone en su parágrafo primero lo siguiente: ‘Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley’. Asimismo, en el numeral segundo, esta disposición establece: ‘Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa UFVs 5 000.- por máquina o medio de juego:… En el marco de lo señalado, en una descomposición temática de contenidos de la disposición cuestionada mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se tiene que dicha norma, tiene tres partes esenciales: 1) La calificación jurídica; 2) La descripción de una medida de policía; y, 3) La descripción de la sanción administrativa. En efecto, el parágrafo primero del art. 28 se configura como la calificación jurídica disciplinada por esta disposición, en mérito de la cual, expresamente se señala que constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta ley. La segunda parte plasmada en el parágrafo primero numeral segundo de la norma cuestionada, al disciplinar el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego, plasma una medida de policía. Asimismo, la tercera parte de la norma desglosada, al establecer una multa de UFV’s 5000 (cinco mil 00/100 unidades de fomento a la vivienda) por máquina o medio de juego, se configura como una sanción administrativa tipificada por ley expresa. En efecto, en el fundamento III.5 de la presente sentencia constitucional, se señaló que las medidas de policía tienen la finalidad de resguardar y asegurar bienes jurídicos de interés general, para cumplir así con los fines constitucionalmente encomendados al Estado, por tanto, el deber de resguardo y tutela destinada al fin antes señalado, no tiene como génesis la potestad administrativa sancionatoria, por cuanto, no pueden equipararse las sanciones administrativas con dichas medidas. En este contexto, al estar los juegos de lotería y de azar directamente vinculados con aspectos de salud pública y seguridad ciudadana, debido en particular a las ludopatías que pueden generase en la sociedad y al ser un fin esencial del Estado Plurinacional de Bolivia garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las persona, tal cual reza el art. 9.2 de la CPE, a través del ejercicio de la función legislativa, la Asamblea Legislativa Plurinacional, se encuentra plenamente facultada para el establecimiento de medidas de policía, constituyendo en la especie, el comiso definitivo de máquinas y/o medios de juego disciplinadas en el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, una típica medida de policía, que tiene la finalidad de resguardar y asegurar bienes jurídicos supremos y de interés general como la salud pública y la seguridad ciudadana, fines esenciales del Estado Plurinacional de Bolivia. Por lo expuesto, la medida de policía disciplinada en el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, no tiene génesis en la potestad administrativa sancionatoria, sino en el cumplimiento de un fin esencial del Estado plasmado expresamente en el art. 9.2 de la CPE, razón por la cual, no pueden equipararse una sanción administrativa. Por su parte, en el marco del análisis de componentes de la norma cuestionada mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se tiene que la última parte del numeral segundo inserto en el primer parágrafo del art. 28 de la norma ahora cuestionada, al establecer una multa de UFV’s 5 000.- por máquina o medio de juego, plasma una verdadera sanción administrativa con génesis directa en la potestad administrativa sancionatoria, encomendando su materialización a la AJ. (…) El art. 410.II de la CPE, señala que ‘La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…’, precepto a partir del cual, debe ser desarrollado el principio de interpretación ‘desde y conforme a la constitución’; asimismo, en virtud al art. 14.IV y 256.I y II de la CPE, se establece la disciplina constitucional de la pauta ‘desde y conforme al bloque de convencionalidad’, criterios a partir de los cuales, debe operar el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, para que toda norma infra-constitucional, en su contenido, responda a los postulados tanto de la Constitución como del bloque de constitucionalidad en los términos ya desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en este contexto, al haberse desarrollado una descomposición de contenidos del art. 28.I.2 de la Ley 060, corresponde en este estado de cosas, realizar el test de constitucionalidad de la disposición cuestionada, a la luz de las dos pautas de interpretación antes señaladas, para establecer su conformidad o en su caso su incompatibilidad con las normas supremas invocadas en la presente acción. Por tanto, en el orden de ideas señalado, se tiene que el art. 117.II de la CPE, establece taxativamente que nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. Asimismo, en el marco del sistema universal de protección de derechos humanos, el art. 14. 7 del PIDCP, en su tenor literal establece: ‘Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país’; por su parte, el sistema interamericano de protección de derechos humanos, en un reconocimiento en su tenor literal mucho más extensivo, a través del art. 8.4 de la CADH, establece que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos, aspecto que implica el reconocimiento expreso de la garantía de ‘ne bis in idem’. En este contexto y considerando que el principio del ne bis in idem, se encuentra expresamente reconocido por el bloque de constitucionalidad, se establece que el art. 28.I.2 de la Ley 060, en una interpretación de y conforme a la constitución y al bloque de convencionalidad, no afecta el contenido esencial del principio del ne bis in idem en su faceta material, principio contemplado en las disposiciones del bloque de constitucionalidad antes señaladas. El resultado hermenéutico antes señalado, es evidente ya que la norma infra-constitucional en cuestión, en su contenido normativo disciplina una medida de policía y una sanción administrativa, en ese orden, considerando que los fines y la génesis de las medidas de policía y las sanciones administrativas son diferentes, se tiene que a través del ejercicio de la función legislativa, pueden ser acumulables sin que ello signifique afectación al principio constitucional antes referidos. Asimismo, a través de la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se denuncia también la incompatibilidad constitucional del art. 28.I.2 de la Ley 060, con el art. 115.II de la CPE, norma constitucional que garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones. En este contexto, el debido proceso a la luz del bloque de constitucionalidad imperante, abarca los presupuestos procesales mínimos a los que debe regirse todo proceso judicial, administrativo o corporativo, observando todas las formas propias del mismo así como las leyes preexistentes, para hacer posible la materialización de la justicia en igualdad de condiciones; lo que implica la posibilidad de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, independiente, competente y preestablecido legalmente con anterioridad a los hechos atribuidos. De lo referido, se infiere que doctrinalmente el debido proceso tiene dos perspectivas, concibiéndolo como un derecho en sí reconocido a todo ser humano y como garantía constitucional que tiene la persona para ver protegidos sus derechos en las instancias administrativas, jurisdiccionales o corporativas donde puedan verse involucrados. En coherencia con lo señalado, inequívocamente el principio del ne bis in idem, constituye un elemento estructurante del debido proceso, en ese orden, considerando que el art. 28.I.2 de la Ley 060, al contemplar una medida de policía y una sanción administrativa, aspectos que no implican la afectación del contenido esencial de la prohibición de juzgamiento múltiple por hechos idénticos, en su faceta material, tampoco afecta el debido proceso ni los demás postulados en el art. 115.II de la CPE. (…) por tanto, en un análisis de fondo de la denuncia de inconstitucionalidad formulada, en mérito a toda la argumentación desarrollada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece la constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por su compatibilidad plena con los arts. 115.II y 117.II de la CPE y arts. 8.4 de CADH y 14.7 del PIDCP”. Por ende, al existir un pronunciamiento sobre la norma constitucional ahora impugnada con idéntico fundamento a la presente acción deviene en espontáneamente improcedente a emergencia de la SCP 0003/2013 de 3 de enero y la declaratoria de constitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0445/2013

Sucre, 9 de abril de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 01853-2012-04-AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesto por Miguel Angel Solares Saavedra, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar -Ley 060- de 25 de noviembre de 2010; por ser presuntamente contrario al art. 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 5 de octubre de 2012, cursante de fs. 12 a 14 vta., a tiempo de apersonarse en el proceso administrativo, iniciado por Auto de Apertura 09-00052-12 de 15 de agosto de 2012, se plantea acción de inconstitucionalidad concreta, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, señalándose que el Auto de Procesamiento antes indicado dispone el decomiso preventivo de las máquinas de azar y adicionalmente la multa que correspondería por la presunta infracción, donde nace la duda razonable y fundamentada de constitucionalidad en relación al art. 28 I.2 de la referida Ley, disposición que en su primer parágrafo establece que constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley y en el numeral segundo, determina que son consideradas infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda) por máquina o medio de juego; precepto cuya constitucionalidad se cuestiona por infringir el principio del non bis in idem o doble sanción en un mismo procedimiento.sancionador al pretender aplicar una doble sanción consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, afectando de esta manera el contenido del art. 117.II de la CPE.

El _non bis in ídem_ ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional de Bolivia en la “SC 1746/2004-R de 9 de noviembre”. Así mismo la jurisprudencia comparada como la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-520/92 o el Tribunal Constitucional de España, en su SC 154/1990, de las cuales se puede concluir que esta figura jurídica no sólo es un principio procesal sino primordialmente un derecho humano, reconocido por Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Finalmente, refiriendo que la norma impugnada tendrá relevancia en la resolución final del proceso, en la parte resolutiva del Auto de Apertura, ya se plantea el hecho de aplicarse la doble sanción al final del proceso administrativo (Comiso y multa) por ende la norma impugnada sí será relevante en la decisión final ha asumirse.

**I.2. Admisión y citación**

Mediante AC 0817/2012-CA de 31 de octubre, cursante de fs. 56 a 60, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la Resolución Administrativa (RA) 29-00032-12 de 8 de octubre, pronunciada por el Director de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) y admitió la acción, disponiendo se ponga la misma en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Álvaro Marcelo García Linera, en su condición de personero del órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere pertinentes, diligencia que se realizó el 8 de octubre de 2012 (fs.84).

**I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada**

Por memorial cursante de fs. 91 a 97, Álvaro Marcelo García Linera, en su calidad de Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, respondió lo siguiente:

a) En el caso particular de la sanción administrativa prevista por el art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, el legislador ha adoptado una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa), como emergencia de la violación de la normativa vigente y otro secundario (Comiso de bienes) como un elemento del "Tuspolitiae", por razones de seguridad (Precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (Prevención de las ludopatías).b) La mencionada Ley en su art. 1, tiene por objeto establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y crear tributos de carácter nacional a esta actividad. Esta legislación básica, fija un régimen sancionador, mismo que determina situaciones especiales para las que la administración del juego impondrá sanciones específicas, cuando corresponda, ante la omisión o transgresión de sus determinaciones. Siendo esto así, queda claro que la función de la administración y la disposición de un sistema sancionatorio es pertinente y en coincidencia constitucional, ya que el régimen sancionatorio de la administración pretende garantizar los fines que se han dispuesto para la misma y en consecuencia para el propio Estado.

c) El régimen sancionatorio debe devenir de una ley, requisito cumplido por la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, cumpliéndose también con la condición de tipicidad.

d) Existen cuatro situaciones de derecho que plantea el art. 28.I.2 de la Ley referida: 1) En los casos de los juegos de lotería y azar la norma restringe la actividad discrecional y admite sólo aquella actividad que se entienda en el ámbito de la legalidad o que se encuentre tutelada por ella, además se señala que la sanción no sólo comisa la maquinaria no autorizada, sino que multa al infractor, pues al haber actuado al margen de los postulados que la norma exige, es lógica la búsqueda de la composición de parte de la administración a la omisión, que en este caso es la multa a fin de garantizar la vigencia del orden público, con esto queda desvirtuada cualquier pretendida inconstitucionalidad, puesto que la sanción es única con dos efectos, el comiso y la multa; 2) El aspecto plasmado en la disposición cuestionada, es una situación de derecho particular que tiene que ver con la facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario; 3) La licencia es la autorización que da el Estado a una persona natural o jurídica para la realización de una determinada actividad, en el caso de los juegos de lotería y de azar, las casas de juegos no podrán operar entre tanto no cuenten con el permiso legal -la licencia para hacerlo-, la contravención a esta disposición se constituye una infracción a las disposiciones normativas que justifican la vigencia de las normas de orden público; y, 4) El Estado está en la obligación de cuidar y regular los juegos a ser autorizados, velando además por su coincidencia con la moral y las buenas costumbres, como parte del vivir bien que a su vez es uno de los valores que establece la Constitución Política del Estado. Además la salud, es una obligación positiva del Estado, por ello, cualquier actividad relacionada con la lotería y el azar, para ser legal, debe cumplir con el requisito de la permisión legal expresa, por tanto, el bien que se tutela jurídicamente es constitucional.e) Finalmente, determina que la competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica, por disposición expresa del art. 297.I.4 de la CPE, por lo que en el ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, la cual entre otras cosas, norma la potestad sancionadora del Estado, por tanto, en el marco del principio de proporcionalidad de la sanción, la disposición cuestionada, ha establecido la gradación de penas en relación a la ofensa del administrado tanto a la autoridad administrativa cuanto a la sociedad, fijando una sanción única con un elemento principal y otro accesorio, en razón a la severidad del agravio del administrado.

En mérito a los aspectos señalados, se solicita la declaración de constitucionalidad de la disposición cuestionada como inconstitucional.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Por Auto de Apertura del Proceso Administrativo 09-00052-12 de 15 de agosto de 2012, se inicia proceso administrativo contra Miguel Ángel Solares Saavedra, por la presunta comisión de las infracciones establecidas en los "incisos a), y c) del numeral 2 parágrafo 1, del art. 28 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, concordante con los artículos 11, y 13 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11" (sic) (fs. 7 a 8).

II.2. Mediante memorial de 11 de septiembre 2012, presentado ante el Director Ejecutivo de la AJ, Miguel Ángel Solares Saavedra, se apersona y solicita la nulidad de la sanción de multa impuesta en el Auto de apertura del proceso administrativo sancionador por vulnerar el principio non bis in ídem (fs. 12 a 14 vta.).

II.3. A través de Resolución Sancionatoria 10-00046-12 de 26 de septiembre de 2012, el Director Ejecutivo de la AJ, establece la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I.2 incs. a) y c) de la Ley de Juegos Lotería y de Azar, concordante con los arts. 11 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, contra Miguel Ángel Solares Saavedra, por haber desarrollado actividades de juegos de azar sin licencia de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego. Asimismo, se determina sancionarlo con el comiso definitivo de las máquinas de azar y medios de juegos, por desarrollar actividades sin licencia de operaciones y la imposición de la multa de UFVs30 000.- (treinta mil unidades de fomento a la vivienda) (fs. 24 a 34).II.4. Norma considerada inconstitucional

Ley de Juegos de Lotería y Azar 060 de 25 de noviembre de 2010, en su art. 28.I.2, cuyo contenido normativo dispone lo siguiente:

Artículo 28. (Infracciones Administrativas)

“I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

(...)

2. Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs 5.000.- (CINCO MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA) por máquina o medio de juego”.

II.5. Norma constitucional considerada infringida

El Art. 117.II de la CPE, cuyo tenor literal dispone: “Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, se activa el control normativo de constitucionalidad, en mérito a una denuncia la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por infringir el principio del non bis in ídem, al pretender aplicar una doble sanción consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, afectando de esta manera el contenido del art. 117.II de la CPE, por ende corresponde verificar si el cargo de inconstitucionalidad es admisible a la luz de un transparente y exhaustivo control de constitucionalidad.