0472/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por cuanto contra la resolución que rechazó el incidente de nulidad , la accionante debió formular apelación incidental.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "La accionante sostiene en su memorial de acción de amparo constitucional, que dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de asociación delictuosa, falsedad material e ideológica, uso de instrumento falsificado y estafa agravada, se incurrió en irregularidades y en actividad procesal defectuosa por parte del Fiscal demandado -quien afirma- no cumplió con los plazos procesales en la etapa preparatoria, además de haber participado en la audiencia de medidas cautelares en la que se dispuso su detención preventiva, no obstante de haber sido recusado por su persona. Por otra parte, también alega que el Juez codemandado, rechazó el incidente de nulidad interpuesto por ella, a través de una Resolución carente de la debida fundamentación y dictada fuera de término, y finalmente demanda se disponga su inmediata libertad. Por lo precedentemente señalado, en el caso concreto, respecto al rechazo del incidente de nulidad interpuesto, es aplicable la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo, al proceder la apelación incidental contra las resoluciones que resuelven los incidentes deducidos, como en el caso presente en el que la accionante suscitó incidente de nulidad de la imputación formal y actividad procesal defectuosa que fue rechazado por el Juez demandado, Juez Sexto de Instrucción en lo Penal quien en la parte in fine de su Resolución advirtió a las partes que la misma podía ser apelada; decisión contra la que debió interponer recurso de apelación incidental, instancia en la cual podía ser modificada la Resolución apelada; aspecto que no tomó en cuenta la imputada, para interponer esta acción constitucional, pues la tutela que brinda el amparo constitucional está referida a los casos en que han sido agotados los medios que la ley otorga para tal objeto, puesto que dicho recurso tiene como característica la subsidiariedad y no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, hecho que desnaturalizaría su esencia, siendo de aplicación por ello, el art. 96.3 de la LTC, que establece que el amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, no procederá: “contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aun cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso”, lo que determina se deniegue la tutela solicitada. Con relación a su petición en audiencia de que se ordene su inmediata libertad por la obstaculización en la efectivización y resolución de su petición de la cesación a su detención preventiva por las continuas recusaciones formuladas por la entidad querellante, no merece ningún pronunciamiento por parte de este Tribunal, al no haber ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada, además de no ser la vía idónea para tal pretensión. No obstante lo anotado, es necesario aclarar que en la presente acción de amparo constitucional, se señalan como terceros interesados a la Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal que conoció inicialmente la causa y al Fiscal de Materia que presentó la imputación formal contra la accionante, quienes posteriormente fueron recusados, lo que no es permisible toda vez que dichas autoridades actuaron en la causa en ejercicio y cumplimiento de sus funciones y deberes establecidos por ley, y de ninguna manera en su calidad de terceros interesados condición que la adquieren los que tiene un interés directo en el proceso y que por ello pueden ser afectados en sus derechos por la Resolución que se emita en la acción tutelar, aspecto que debe ser observado por todo Tribunal de garantías a tiempo de admitir la acción constitucional".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0472/2012

Sucre, 4 de julio de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-21572-44-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 014 de 19 de marzo de 2010, cursante de fs. 831 vta. a 833 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Bertina Menacho Vidaurre contra Alberto Zeballos Aguilera, Juez Sexto de Instrucción en lo Penal; y Raúl Roca Arteaga Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de febrero de 2010, cursante de fs. 794 a 804, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de agosto de 2008, el Banco BISA Sociedad Anónima (S.A.), formuló querella contra Gary Henry Soraide Morales, Dorys Barros Rea, Oscar Romero Vargas, Líder Suárez Durán, Selva Saucedo Saucedo y Mario Peña García, por la presunta comisión de los delitos de falsedad material, ideológica y uso de instrumento falsificado, por lo que el Fiscal, Raúl Roca Arteaga, informó del inicio de la investigación al Juez Quinto de Instrucción en lo Penal el 25 del mismo mes y año, para posteriormente transcurridos diez meses de inactividad, el 23 de junio de 2009, amplía la denuncia contra la accionante, siendo así que el Banco Bisa S.A. como denunciante había ampliado el 16 de diciembre de 2008, la misma que fue aceptada por el Fiscal al día siguiente, omitiendo informar de la misma al Juez cautelar y a la accionante; empero, enterada que estaba siendo investigada se presentó voluntariamente dicho Fiscal, quien la aprehendió e imputó el 24 de junio de 2009, y recusada que fue la jueza Quinta de Instrucción en lo Penal en la audiencia de medidas cautelares de 8 de julio del mismo año, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal dispuso su detención preventiva, no obstante haber demostrado tener familia, trabajo y domicilio conocidos.

Refiere que en ejercicio de su derecho a la defensa y ante la actuación parcializada del referido Fiscal, lo recusó el 29 de junio de “2008”, (lo correcto es 2009) quien no obstante de haber sido notificado con la Resolución del Fiscal de Distrito el 14 de julio de 2009; es decir, estando recusado el 8 de julio de ese año, actuó ilegalmente en la audiencia de medidas cautelares donde se dispuso su detención preventiva. Ante estas irregularidades el 30 de septiembre de 2009, planteó incidente denulidad de obrados por actividad procesal defectuosa, reiterando su consideración en varias ocasiones hasta que por Resolución 03/10 de 5 de enero de 2010, el Juez demandado rechazó sin hacer una fundamentación legal de hecho ni de derecho para sustentar el mismo, y actuando contrariamente se limitó a hacer meras referencias, empero, implícitamente reconoce que el Fiscal no informó sobre el avance de la investigación desde el 26 de agosto de 2008 hasta el 23 de junio de 2009, además, que dicha Resolución de rechazo fue dictada después de un mes de haber sido elevado el cuadernillo de investigaciones por el Fiscal.

Por otra parte, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal fue obstaculizando maliciosamente su derecho al acceso a la justicia, toda vez que en ocho oportunidades desde el 28 de agosto de de 2009, solicitó la cesación de su detención preventiva y a pesar de haber señalado en las diversas peticiones día y hora de audiencia, éstas no se han llevado a cabo porque el Banco BISA S.A., maliciosa y reiterativamente ha formulado recusaciones contra los jueces que tenían conocimiento de la causa, actuando con deslealtad procesal ya que nunca ha logrado probar las recusaciones presentadas que han sido rechazadas por falta de fundamentos, obstaculizando su libertad bajo la imposición de medidas sustitutivas y lo que es peor aún, el Ministerio Público a la fecha presentó acusación sólo en su contra y no así contra los otros imputados. Asimismo; el Juez cautelar ha vulnerado su derecho de acceso a la justicia, pues del rechazo del incidente no puede apelar, recurso que no está previsto para este caso de acuerdo a lo prescrito por el art. 403 del Código de Procedimiento Penal (CPP), además de validar los actos ilegales del Fiscal que excedió el plazo establecido para la etapa preparatoria, los que constituyen defectos absolutos, a lo que se agrega que la Resolución impugnada carece de la debida fundamentación y fue dictada fuera del plazo legal establecido.

Finalmente señala que, la entidad bancaria, maliciosamente ha formulado recusaciones contra los jueces que han conocido las ocho solicitudes de cesación de su detención preventiva que ha presentado, con el propósito de que su persona continúe privada de su libertad, vulnerando además de sus derechos fundamentales, el principio de celeridad procesal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante considera se vulneraron sus derechos al debido proceso, a la defensa, y los principios de justicia pronta y oportuna, de legalidad y de tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 109.I y II, 115.I y II, 119.I y II, y 122 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica; y 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” la acción de amparo constitucional, declarando la nulidad de los actos y consecuentemente la extinción de la acción penal.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de marzo de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 825 a 833 vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acciónEl abogado de la accionante ratificó en extenso los términos de la acción presentada, y los amplió manifestando: a) Los incidentes de nulidad por actividad procesal defectuosa no son apelables, porque no se encuentran comprendidos en el art. 403 del CPP, como lo señalan las SSCC citadas en el memorial de demanda, por lo cual no es evidente, como asevera la entidad bancaria, que no agotó los medios o recursos legales, es decir, que ha cumplido con la subsidiariedad; b) En este caso, se ha actuado casi un año sin el control jurisdiccional, y los casos que se lleven por el Fiscal sin ese control dentro de la investigación en la etapa preparatoria o preliminar son nulos; por ello, ha reclamado esa ilegalidad mediante el incidente de nulidad que planteó el cual fue rechazado, no obstante de existir defectos absolutos, mediante un Auto carente de fundamentación; c) El Fiscal del caso fue recusado y, sin embargo, participó en la audiencia de 8 de julio de 2009, de medidas cautelares ya que fue notificado con la Resolución del Fiscal de Distrito cinco días después de dicho actuado procesal, es decir, el 13 del mismo mes y año, lo que implica que el representante del Ministerio Público estaba suspendido por la recusación que no estaba resuelta ni notificada con la Resolución del superior; d) La entidad bancaria, a su cliente, le estaba obstaculizando el acceso a la justicia, toda vez que al solicitar la cesación de su detención preventiva en forma reiterada formuló recusaciones a los jueces que han asumido conocimiento del caso, con el propósito de que no obtenga su libertad, actuando en forma maliciosa, lo que está plenamente acreditado al haber sido rechazadas sus recusaciones, siendo ello reprochable desde el punto de vista ético, teniendo presente que su patrocinada desde hace nueve meses, no puede lograr se realice una audiencia cautelar, no obstante de estar detenida preventivamente, en razón que se presentó una imputación formal fuera de los términos procesales y donde el Fiscal no ha cumplido con los plazos legales, a quien le es atribuible el retraso de la investigación, como lo establece la SC 1001/2004-R; y, e) Ante la existencia de las irregularidades y nulidades descritas, que no pueden ser legalizadas, solicita al Tribunal de garantías verificar que los plazos están ampliamente vencidos, solicitando la libertad de su cliente, toda vez que como señaló, la audiencia de medidas cautelares se realizó con la presencia, de forma ilegal del Fiscal que estaba recusado.

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I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El demandado Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, Alberto Zeballos Aguilera, en su informe escrito de fs. 817 a 818 vta. de obrados, señaló: 1) Recusada la Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal, asumió conocimiento de los actuados procesales señalando audiencia de medidas cautelares que se realizó el 8 de julio de 2009, donde previa solicitud de la parte querellante y el Ministerio Público que imputó a la ahora accionante por los delitos de estafa y otros; y de acuerdo a lo expuesto por las partes, dispuso su detención preventiva como medida cautelar de carácter personal, por existir suficientes elementos de convicción de que sea con probabilidad autora y participe de los delitos imputados y existir peligro de obstaculización, siendo posteriormente recusado; 2) Con relación al incidente de nulidad, la última notificación con el mismo es de 22 de diciembre de 2009, a una de las partes querellantes; consiguientemente, el 24 de ese mes y año, por la vacación judicial, se remitió la causa al Juzgado Primero de Instrucción cautelar por encontrarse de turno, que la radicó por decreto de 28 de igual mes y año, a la vez que solicitó informe sobre la última notificación a las partes, no habiendo resuelto el Juez de turno dicho incidente para subsanar el proceso; 3) El 5 de enero de 2010, se radicó en el Juzgado a su cargo el proceso y en la misma fecha rechazó el incidente de nulidad de imputación y defectos absolutos interpuesto por la imputada mediante Resolución 03/10, de manera fundamentada y dando cumplimiento a los plazos establecidos por el art. 123 y 124 con relación al art. 135, todos del Código de Procedimiento Penal (CPP), el cual no fue apelado por las partes en los términos que establece la ley, asimismo se conminó al Fiscal para que presente su requerimiento conclusivo en cumplimiento del art. 134 del citado procedimiento; 4) Su autoridad no se allanó a la recusación, decisión que fue declarada legal por la Sala Penal, asumiendonuevamente conocimiento del proceso; empero, al ser recusado en forma reiterada, en aplicación del art. 320 del CPP, remitió los actuados procesales al Juez Séptimo de Instrucción en lo Penal, quien asumió el conocimiento de la causa; sin embargo, de acuerdo a la revisión del Sistema IANUS, se evidenció que formulada la acusación contra la accionante, actualmente el proceso penal está en trámite ante el Tribunal Quinto de Sentencia; y, 5) Su actuación se encuentra enmarcada dentro de la ley, solicitando por ello, se declare “improcedente” el “recurso de amparo constitucional”.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El apoderado legal del tercero interesado, Banco BISA S.A., en el informe escrito cursante de fs. 820 y vta., manifestó: i) La entidad bancaria que representa no puede ser demandada de amparo constitucional, toda vez que es víctima de los delitos acusados contra la accionante y que a la fecha se encuentra para juicio oral con acusación formal; ii) El “recurso de amparo constitucional”, no es subsidiario de los recursos ordinarios ya que la accionante pudo haber planteado ante el Juez cautelar que es el controlador de los derechos y garantías de las personas en el desarrollo del proceso, tanto en la etapa preliminar como en la preparatoria, por lo que afirma que en ningún momento se violentó los derechos y garantías de la imputada; iii) El 25 de agosto de 2009, el Banco BISA S.A., sentó denuncia por el delito de falsedad material e ideológica y otros contra Gary Henry Soraide Morales y otros, toda vez que se encuentra con un documento transaccional definitivo supuestamente efectuado entre Remberto Vaca Gaythe y Gary Henry Soraide Morales y otros, que fue adjuntado dentro del proceso civil de interdicto de recobrar la posesión; iv) El 16 de diciembre de 2009, solicitó la ampliación de la denuncia, ante la existencia de indicios que demuestran la participación de Bertina Menacho Vidaurre, por lo cual el 17 de diciembre del mismo año, el Fiscal de Materia informó al Juez cautelar sobre la ampliación disponiendo el inicio de investigación en su contra, dentro de la que luego de abstenerse a declarar, esta autoridad en uso de sus facultades conferidas por ley y ante la existencia de víctimas múltiples que agravaba la situación legal de la denunciada, procedió a aprehenderla, imputarla y pasarla a disposición del Juez cautelar; v) Con relación a la recusación del Fiscal Raúl Roca Arteaga, se tiene que las recusaciones de las fiscales son diferentes a las formuladas contra los jueces, ya que en el caso de que los representantes del Ministerio Público fueran recusados, sus actuaciones deben continuar mientras no hayan sido notificados con la Resolución final del Fiscal de Distrito que resuelve la recusación, en la que puede disponer se aparte o en su defecto continúe conociendo el caso, por tanto el ex Fiscal referido, estaba facultado para estar presente en la audiencia cautelar de la accionante; vi) En cuanto al incidente de nulidad que interpuso contra la imputación formal, es necesario recordarle que no existe recurso alguno contra la Resolución de imputación, menos aún en los términos en que fue planteado. Por lo expuesto, y siendo que en el proceso no se ha vulnerado ningún derecho ni garantías y en caso de haber sido así, la mencionada anteriormente debió en su momento acudir ante el Juez cautelar para subsanar los supuestos errores que señala, por cuanto el amparo constitucional es un recurso extraordinario y no subsidiario de los ordinarios que pudo plantear, solicitando por lo expuesto, se deniegue la tutela solicitada. Los otros terceros interesados; Ximena Flores Paniagua y Oscar Flores Velarde no se hicieron presentes a la audiencia ni presentaron informe o memorial alguno.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 014 de 19 de marzo de 2010, cursante de fs. 831 vta. a 833 vta. de obrados que declaró “improcedente” la acción de amparo constitucional, con el fundamento que el presente caso ha sido remitido y es de conocimiento del Tribunal Quinto de Sentencia, quien ejerce el control jurisdiccional, y que no han sido demandados en la presente acción de amparo constitucional, por loque la falta de legitimación pasiva imposibilita al Tribunal de garantías ingrese a conocer el fondo del asunto.

I.3. Consideraciones de Sala