0481/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, por cuanto el acto impugnado, referido a la clausura de las salas de juego de la empresa accionante, debió ser impugnado a través de los recursos previstos en el Código Tributario.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.2. El accionante por la empresa que representa alega la vulneración de derechos constitucionales por parte de los demandados, quienes a nivel nacional montaron un operativo en sus instalaciones de las ciudades de Santa Cruz de la Sierra, La Paz y Cochabamba el 11 de febrero de 2010, disponiendo la clausura de las mismas al no haber emitido factura, nota fiscal o documento equivalente, sin considerar su condición impositiva, haciendo constar que en las actas levantadas se cometieron ciertas irregularidades pretendiendo dar por válidas las actuaciones realizadas mediante el Presupuesto General del Estado - Gestión 2010, el cual establece que los juegos de lotería, cualquiera sea su modalidad -previa autorización legal- son prestaciones de servicios para fines de aplicación del IVA e IT, establecidos en la Ley 843, constituyendo la base imponible de éstos el precio de venta de fichas, monedas, billetes u otro medio utilizado para la ejecución de esa actividad, por lo tanto definiendo la actividad del juego como un servicio; vale decir, creando un tributo, sin que pueda hacerlo. Ahora bien, del estudio de la demanda y los antecedentes acompañados a ésta, se tiene que la presente acción de amparo constitucional fue presentada el 12 de febrero de 2010, extremo que se hace evidente a fs. 64 vta., y el acto denunciado por el accionante fue realizado por los demandados el 11 del citado mes y año, tal cual consta en las actas de verificación y clausura cursantes de fs. 192 a 193, lo que demuestra que esta acción tutelar fue interpuesta al día siguiente de cometido el supuesto acto ilegal, sin que previamente se haya acudido a la vía correspondiente en procura de la reparación de sus derechos constitucionales, tal como lo establece el art. 168 del CTB, denotándose que no utilizó los medios y/o mecanismos de defensa para su tutela, por cuanto la reparación de los mismos le correspondía a la instancia donde fueron vulnerados; es decir que, debió acudir a la misma autoridad que causó la presunta lesión y, posteriormente a sus superiores, los cuales conforme a lo dispuesto por el Título III, Capítulo IV del Código Tributario Boliviano, son competentes el Superintendente Regional y el Superintendente General respectivamente, de la Superintendencia -ahora Autoridad de Impugnación- Tributaria; y, siempre y cuando los mismos no hubiesen sido reparados, recién se abriría la posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional, no pudiendo ser utilizada ésta como un mecanismo alternativo o sustitutivo, tal como se tiene establecido por la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que corresponde en consecuencia denegar la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0481/2012

Sucre, 6 de julio de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-21672-44-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 14/2010 de 7 de abril, cursante de fs. 470 a 471 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Diego Armando Montaño Gutiérrez en representación de la empresa Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahiti” S.A. contra Leidy Karina Escobar Vargas, Sandra Rosario Ruiz Wayar de Zarate, Wilson José Encinas Vidal, Miriam Rossi Challapa Escobar y Leonardo Mendoza Rodríguez, Gerente Distrital, Supervisora de Verificación Interna y Fiscalizadores respectivamente del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), Regional Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 12, 17, 19 de febrero y 6 de abril de 2010, cursante de fs. 58 a 64 vta., 90 a 92 vta., 94 y vta. y 186 a 187, se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante manifiesta que, el 11 de febrero de 2010, personal del SIN procedió a la clausura de seis salas de juego de la empresa que representa, en las ciudades de Santa Cruz de la Sierra, La Paz y Cochabamba, la razón de esta medida fue la no emisión de facturas, nota fiscal o documento equivalente de acuerdo con el art. 170 del Código Tributario Boliviano (CTB), correspondiendo la sanción de clausura del establecimiento prevista por el art. 161 del citado Código.

Señala que, conforme el Decreto Supremo (DS) 24446 de 20 de diciembre de 1996, “LOTEX” S.A. en calidad de concesionaria del Estado boliviano, debía abonar mensualmente $us25 000.- (veinticinco mil dólares estadounidenses), mismo que se incrementaría hasta $us100 000.- (cien mil dólares estadounidenses), de manera independiente a que el concesionario realice o no su actividad económica, debiendo pagar en su defecto el 15% sobre el monto correspondiente al ingreso bruto, conforme se estableció en el contrato de concesión de 2 de septiembre de 2002, el cual viene cumpliendo a cabalidad a favor del Estado boliviano representado por la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad (LONABOL), cancelando un monto promedio mensual de $us240 000.- (doscientos cuarenta mil dólares estadounidenses), dinero destinado a beneficencia pública.Hace referencia que, la base imponible sobre la cual se aplica la alícuota del 15% a ser pagada por su empresa a favor de la LONABOL, se determina en base al total de los ingresos percibidos por la empresa concesionaria, menos los premios pagados a los usuarios o jugadores de los juegos de lotería concesionados, aspecto respaldado por la propuesta económica presentada por la empresa dentro del proceso licitatorio y por el informe EX/EPO6/A07-L1 emitido por la entonces Contraloría General de la República, referido al control interno emergente de la auditoría especial practicada al contrato de concesión para operar juegos de lotería, de los cuales se infiere la imposibilidad de determinar en forma fehaciente y exacta el monto ingresado o apostado por cada usuario o jugador, en razón a que un jugador podría ingresar o apostar un monto determinado de manera continua y sucesiva, haciendo notar que además desarrollan actividades secundarias de servicios gastronómicos, venta de alimentos y bebidas, así como algún auspicio de eventos sociales, en los cuales si ostentan la calidad de sujeto pasivo del impuesto al valor agregado (IVA), impuesto a las transacciones (IT) y otros determinados por ley, emitiendo las notas fiscales correspondientes, cumpliendo obligaciones impositivas en los períodos fiscales pertinentes; sin embargo, el SIN pretende convertirlos erróneamente en sujetos pasivos del IVA e IT, obligándoles a emitir facturas por los ingresos de juegos de lotería, habiendo procedido a clausurar sus locales sin considerar su situación jurídica impositiva.

Alega que, pretendieron dar validez a las actuaciones ilegales realizadas mediante el art. 54 del Presupuesto General del Estado - Gestión 2010, ya que éste prevé que los juegos de lotería en cualquiera de sus modalidades -previa autorización legal-, son prestaciones de servicios para fines de aplicación del IVA e IT, establecidas en la Ley 843, constituyendo su base imponible, el precio de venta de fichas, monedas, billetes u otro medio utilizado para la ejecución de esa actividad; por ende, definiendo la actividad del juego como un servicio y creando un tributo, sin que el Presupuesto General del Estado tenga competencia para hacerlo.

Refiere que se dedican a la actividad de juegos de lotería y azar reconocidos por el art. 299 de la Constitución Política del Estado (CPE), actividad lícita que permite el sustento de varias familias, contribuyendo al bien colectivo al generar empleos lícitos, constituyéndose un grave perjuicio la determinación realizada por el SIN, viéndose imposibilitados de trabajar y obtener ingresos, generando también un daño al Estado ya que se le priva de recibir recursos económicos por los días que importa el cierre, habiéndose prohibido por las autoridades "recurridas" mediante el DS 29480 de 19 de marzo de 2008, temporalmente y de manera excepcional la exportación de los productos que elaboran.

Finalmente indica que ese operativo fue diseñado a nivel nacional especialmente contra “Bahiti” S.A., aunque otros establecimientos también fueron clausurados en forma posterior, señalando que en ningún caso se dio lugar a la convertibilidad de la sanción de clausura por la de multa, establecida por el art. 170.II del CTB, existiendo irregularidades manifiestas en las actas respectivas, contraviniendo la normativa prevista al respecto, denunciando que los testigos de actuación fueron funcionarios del SIN, refiriendo que en cumplimiento del art. 160 de la citada norma, realizaron la comprobación de la transacción de la compraventa de un servicio o de un producto, hecho totalmente errado, puesto que los juegos de lotería, numéricos y pasivos no constituyen la compraventa de un bien.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de los derechos de la empresa que representa al trabajo, a la “libertad económica”, a dedicarse al comercio y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 13, 22, 23, 46 y 47 de la CPE.I.1.3. Petitorio

Requiere se conceda la tutela solicitada y se disponga la inmediata restitución de sus derechos, libertades y garantías, así como la suspensión de toda restricción de los mismos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de abril de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 458 a 470 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por la empresa que representa, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo señaló: a) La empresa “Bahiti” S.A. inició su relación contractual a través de un contrato suscrito con el Gobierno Nacional mediante una licitación internacional pública, misma que fue adquirida y adjudicada a la empresa Juegos de Lotería “LOTEX” S.A., siendo protocolizada el 2 de julio de 2003, suscribiendo de manera posterior otro contrato el año 2008, donde se insertaron los protocolos correspondientes ante la Notaría de Gobierno; sin embargo, el 1 de diciembre de 2009 “LOTEX” S.A. transfirió la concesión de juegos y loterías a la empresa Juegos y Centros de Entretenimiento “Bahiti” S.A.; b) Sus autoridades tienen la posibilidad de disponer la medida cautelar y la suspensión de las clausuras realizadas por el SIN a la sala de juegos de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y por consiguiente la reapertura de las mismas, empero, éstos continuaron actuando de forma ilegal y haciendo caso omiso a esa orden judicial, pretendiendo clausurarlas nuevamente en cuatro oportunidades, así lo hicieron con las diferentes salas de juego del resto del país; c) El art. 6 del CTB, señala que sólo mediante una ley se puede crear, modificar y suprimir tributos, definir el hecho generador de la obligación tributaria, fijar la base imponible y alícuota o el límite máximo y mínimo de la misma y designar al sujeto pasivo, en este sentido se tiene la “SC7/2005”, por lo cual la Asamblea Legislativa Plurinacional deberá establecer el tributo; d) El DS 430 de “10 de febrero”, señala que sería una reglamentación al Presupuesto General del Estado - Gestión 2010, por lo que no sería una ley; e) El art. “158.11)” señala que el Presupuesto General del Estado tiene origen en la Asamblea Legislativa Plurinacional, pero si ésta no se pronuncia en el plazo de sesenta días pasa al Poder Ejecutivo para su aprobación, siendo que en la anterior CPEabrog, “se le daba facultad que tenga rango de ley”, en la vigente, este aspecto constituye una “disposición de orden material”; por tanto, al no ser una ley formal no cumple los requisitos y las formalidades señaladas por los arts. 162 al 164 de la CPE, es decir, que no debe estar en una instancia de origen pasa por una cámara revisora, se la sanciona, se la promulga y se la publica para que tenga vigencia plena, lo cual se tiene ratificado por la petición de informe que realizó Roger Pinto Molina, Senador del Estado, ante la Secretaría General de la Cámar de Diputados, mismo que fue respondido por el informe 002/2010, sosteniendo que el Presupuesto General del Estado - Gestión 2010 no tuvo un tratamiento a nivel de la Asamblea Legislativa Plurinacional, indicando que ese elemento presentado a la Cámara de Diputados, no fue considerado y por lo tanto no tuvo razón ni motivo para ser remitido al Senado, en esas circunstancias es que el Presidente del Estado, Juan Evo Morales Ayma, lo aprobó, sin las características formales de una ley, por tanto el DS 430 que en su art. 23 establece el pago del IVA y del IT, no constituirá una ley; f) Por la Gaceta Oficial de Bolivia se demuestra que no hubo publicación de ningún Presupuesto mediante ley, por lo que no se cumplió lo establecido por el art. 164 de la CPE, concordante con el art. 3 del CTB; y g) Solicitan se declare ilegal la clausura de “Bahiti” S.A. y se ordene la abstención de cualquier acción, mientras no se cumpla el procedimiento legislativo de las normas específicas en concordancia con el procedimiento legislativo de los arts. 162, 163 y 164 de la CPE.Haciendo uso de su derecho a la réplica, mencionaron: 1) La cláusula décima quinta del contrato suscrito entre LONABOL y la empresa Juegos de Lotería “LOTEX” S.A., establece que con relación a la parte impositiva correrá por cuenta de esta última el pago de todos los impuestos vigentes en el país a la fecha de la presentación de la propuesta, por lo que la ley que pretenda aplicar el IVA y el IT sobre las máquinas no tiene carácter retroactivo de acuerdo al art. 123 de la CPE; 2) La empresa “LOTEX” S.A. ahora llamada “Bahití” S.A., dio a través del IVA y el IT al Estado un total de $us250 000.-; 3) De una carta dirigida al Vicepresidente del Estado enviada por el representante legal de “Bahití” S.A., se tiene que aportaron $us33 387 142.- (treinta y tres millones trescientos ochenta y siete mil ciento cuarenta y dos dólares estadounidenses), comparado con “HOART” Bolivia, que sólo aportó $us3 750 000.- (tres millones setecientos cincuenta mil dólares estadounidenses); 4) Respecto a que presentaron un “contencioso” es falso, ya que “LOTEX” S.A. transfirió su concesión a “Bahití” S.A., por lo que no tiene ninguna relación con la empresa que presentó esta acción de amparo constitucional; y, 5) No se están yendo contra el Código Tributario Boliviano, ni la Ley 843, como tampoco desconocen la aprobación administrativa del Presupuesto General del Estado - Gestión 2010

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los demandados por el informe escrito cursante de fs. 195 a 204 vta., así como en audiencia, mediante sus abogados manifestaron: i) Respecto a la violación del derecho al trabajo, cabe mencionar que de acuerdo al art. 5 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), las normas especiales tienen preferencia sobre la aplicación de las normas generales, por lo que la Administración Tributaria aplica las normas especiales, tales como la Ley 843, Código Tributario Boliviano y la Ley del Presupuesto General del Estado, que le otorgan la facultad de controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias en cuanto a la emisión de facturas; ii) Sobre la vulneración a la libertad económica, amparándose en el art. 22 y 56 de la CPE, se hace notar que de la revisión de esos artículos se tiene que se está frente a los derechos civiles y políticos, en la sección cuarta del capítulo quinto de los derechos sociales y económicos; sin embargo, con su accionar mediante el procedimiento de control tributario no se afectó ni la dignidad ni la libertad; iii) La “seguridad jurídica” supuestamente lesionada y amparada según el accionante en el art. 23 de la CPE, se encuentra directamente relacionada a los derechos civiles de las personas, en el sentido de que nadie podrá ser aprehendido o privado de su libertad, dejando constancia que no aprehendieron ni detuvieron a ningún funcionario, no siendo ésta su competencia; iv) La empresa “Bahití” S.A. se encuentra alcanzada por el IVA del régimen complementario, el IT de agentes de retención, impuestos sobre utilidades de las empresas y el impuesto sobre las utilidades de las empresas beneficiarias del exterior; v) La cláusula décimo quinta del contrato de concesión entre LONABOL y “LOTEX” S.A., establece que el contribuyente correrá con el pago de todos los impuestos vigentes en nuestro país, por lo que también adquirió ese compromiso “Bahití” S.A., emergente del contrato de concesión suscrito el 2 de julio de 2003; vi) La empresa “Bahití” S.A. estaba pagando el IVA y el IT, “pero de la noche a la mañana” no se sabe cual fue la razón, dejó de pagarlos, por lo que se procedió con los operativos de clausura en base al art. 4 del DS 24446; vii) Al no haber pagado los impuestos estableció una conducta que configura un ilícito tributario; viii) En un caso similar se emitió un fallo en la vía administrativa por la Autoridad de Impugnación Tributaria, habiéndose procedido a un operativo de clausura en La Paz, comprobándose que en la venta de servicios de crédito para el uso de máquinas de juegos por un monto determinado de bolivianos no se emitió factura fiscal o documento equivalente, constituyendo contravención tributaria tipificada en el art. 160 del CTB, habiéndose dispuesto como sanción su clausura, por lo que lo acontecido en el presente caso se encuentra avalado por la Resolución del recurso jerárquico 384; ix) La acción del contribuyente de poner a disposición de sus clientes sus instalaciones y sus maquinarias para poder ejecutar los juegos y destreza constituye una prestación alcanzada por el IVA, aspecto que no podría ser discutido porun tribunal de amparo; x) Si el Tribunal de amparo llegaría a la conclusión de que el contribuyente no estaría alcanzado por el IVA ejercería un control de legalidad que puede ser practicado únicamente en la vía jurisdiccional; xi) La empresa “Bahiti” S.A. cuenta con todas las facultades de iniciar en la vía administrativa demanda contenciosa o tributaria arguyendo que no es sujeto pasivo de determinado impuesto; xii) “LOTEX” S.A. presentó una demanda contencioso tributaria, solicitando se resuelva que “LOTEX” S.A. no sería sujeto pasivo del IVA y por ende tampoco del IT; xiii) Respecto a que la Ley Financial estuviese vulnerando derechos y garantías de “Bahiti” S.A., existen recursos previstos por la Ley del Tribunal Constitucional, tal como el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad que podría presentar el accionante para que sea éste recurso el que declare su inconstitucionalidad; xiv) El contribuyente debe emitir factura a momento que realiza la compra de billetes, cuando se inserte el billete y también por la compra de los cartones del bingo; xv) Existe un peligro inminente contra la Administración Tributaria, por ende contra el Estado boliviano, al pretender mediante este “recurso” limitar las acciones de las que devienen su administración para proceder a operativos de clausura, ya que lo único que buscan es que el contribuyente emita notas fiscales para que el Estado pueda recaudar las sumas que en derecho le corresponde; xvi) La actividad que realiza el accionante está gravada por el art. 4 inc. b) de la Ley 843; y, xvii) El Presupuesto General del Estado - Gestión 2010 y su Decreto Reglamentario no crean ningún tributo, sólo aclaran que esa actividad estaría gravada, prohibiendo a las casa de juego utilizar monederos y billeteras dentro de sus equipos y máquinas, lo que no cumplió el contribuyente.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 14/2010 de 7 de abril, de cursos de fs. 470 a 471, declaró “improcedente” la acción de amparo constitucional, manteniendo firmes las acciones que se hubieren dictado para el cierre y clausura eventual, sin costas ni responsabilidades, en base a los siguientes fundamentos: a) Se cumplió con el principio de inmediatez, ya que la presente acción fue interpuesta dentro de los seis meses; b) La parte accionante tenía libremente la opción de interponer los recursos administrativos o judiciales, ya sea de alzada o jerárquico o el contencioso correspondiente, no constando que se hubiera interpuesto alguno de ellos; c) Los arts. 1 y 4 de la Ley 843, establecen la creación del IVA aplicado a toda persona que se dedica al comercio y el art. 14 de la citada Ley, refiere quienes se encuentran libres de dicho impuesto, no estando dentro de éstos “Bahiti” S.A., sin existir otras causales de exención, de modo que todos los que se dedican a la actividad comercial tienen la obligación de pagar impuestos a favor del Estado; y, d) El art. 129 de la CPE, establece que no procede la acción de amparo constitucional cuando no se hayan agotado los recursos para la protección inmediata de derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

I.3. Consideraciones de Sala