0483/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional porque el rechazo de una "reunión de aclaración" por parte de la cooperativa demandada vulnera el derecho a la impugnación y a la defensa de la parte ahora accionante.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.5 "...Ahora bien, conforme a informe presentado por las autoridades demandadas ratificaron la nota citada respecto de las observaciones planteadas por el accionante; ya que, señalan que asumieron la especificidad para la edición de la guía telefónica, debido a los antecedentes de un proceso similar en la gestión 2012, habiéndose deducido una acción de amparo constitucional para poder adjudicarla, habiéndose obedecido la sugerencia de la Comisión Calificadora de COSETT, lo que derivó en un proceso dudoso, en virtud de ello y amparados en la autonomía como institución privada determinaron ampliar la experiencia específica en el trabajo de similar contexto, este hecho -señalan- que no vulnera derecho alguno menos es discriminatorio por ser una convocatoria pública; por otro lado, el proceso aún no fue adjudicado y se cumplió con términos del manual interno de contrataciones, y con relación a la reunión de aclaración en casos de licitación es optativa pudiendo convocar o no a dicha reunión. Advirtiéndose que conocida la respuesta, no se permitió ejercer el derecho a impugnar, sea por el accionante o por cualquier otro proponente, lesionando así el referido derecho a impugnar, que conforme se refiere en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, establece que: “…es un acto que persigue la modificación, revocación o sustitución, por considerar que ocasiona un agravio a un derecho o interés legítimo; es decir, el derecho de impugnación se constituye en un medio de defensa contra las decisiones sea del órgano jurisdiccional o administrativo”, en el caso presente, no se dio cumplimiento a los arts. 34 y 69 de dicho manual, por cuanto existe la opción de recibir aclaraciones a consultas realizadas por los proponentes que al no convocar, también se lesionó el derecho a la defensa; toda vez, que el derecho a la defensa implica también, que las partes, ya sea en un proceso judicial, administrativo o en la aplicación de procedimientos internos, tengan conocimiento y acceso de los actuados y puedan impugnar los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido, siendo este derecho, inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio; constituyendo elementos del debido proceso, que vulnera este derecho, entendido conforme el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo, de tal forma no es viable que se rechace la realización de una reunión en la que según esa convocatoria pública se denomina de “aclaración” un derecho a realizarla, lo cual es un acto que limita los derechos del accionante, o de cualquier otro proponente".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0483/2014

Sucre, 25 de febrero de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 05011-2013-11-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 17/2013 de 10 de octubre, cursante de fs. 172 a 178, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Julio Vaca Guzmán del Carpio representante legal de la Editorial y Empresa de Telecomunicaciones IDEA S.R.L. contra Francisco Navajas Baldivieso, Presidente; Javier Barrenechea Echazú, Vicepresidente; Patricia Galarza Ale, Secretaria; Javier Marcelo Bravo Handam, Tesorero; todos del Consejo de Administración de la Cooperativa de Servicios Telefónicos Tarija (COSETT).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 8 de octubre de 2013, cursante de fs. 84 a 94 y 99 a 100 y vta., el accionante, expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el mes de septiembre de 2013, la Cooperativa ahora demandada, publicó la Primera Convocatoria de Licitación Pública 08/2013 para la “Edición de Guías Telefónicas gestión 2014” (sic); en cuyo pliego de condiciones solicitaba a los proponentes presentar “Antecedentes de trabajo que sustenten la experiencia de la empresa editora en trabajo de elaboración de guías telefónicas, mínimo cinco años” (sic); asimismo, estableció la retención del 10% sobre cobranzas efectivas por concepto de publicidad de la Editora que vaya a adjudicarse.

El representante legal de la empresa IDEA S.R.L., mediante carta notariada de 26 de septiembre del año citado, requirió a la entidad convocante “aclarar y/o enmendar varios aspectos del pliego de condiciones” (sic.) amparado en la normativa interna de la Cooperativa; recibiendo respuesta negativa CITE CONS ADM 140/2013 de 30 de septiembre, señalando que: La inclusión de la experiencia de trabajos en guías telefónicas, deviene de la experiencia que atravesó COSETT, en anterior gestión en similar caso, habiéndose deducido incluso una acción de amparo constitucional; lo cual, en previsión de ello, se especificó y redujo de cinco a cuatro años de experiencia a sugerencia de la Comisión Calificadora lo que ocasionó dudas en dicho proceso, fundamentando que no se estaría vulnerando el derecho al trabajo de las empresas tarijeñas porque la convocatoria fue pública y abierta.Manifiesta, que se evidencia en la mencionada convocatoria errores u omisiones porque no consignaron entre sus procedimientos la opción impugnación por parte de los proponentes a resoluciones emitidas por el presidente del Consejo de Administración, restringiendo acudir en la vía administrativa interna de COSETT, menos aún no se cumplirá con el art. 69 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de la Cooperativa; por cuanto, dispone que: “…las consultas efectuadas por escrito, serán respondidas en el plazo de 48 horas (…) por el Técnico que elaboró la Especificaciones Técnicas de la Unidad Solicitante” (sic), debiendo adjuntar dicho Informe Técnico a la Resolución emitida por el Presidente del Consejo de Administración; acto discriminatorio y direccionado; argumento que tendría su base, que en la gestión 2012, la empresa accionante IDEA S.R.L., se adjudicó la elaboración de la guía telefónica 2013, mediante la activación de acción de amparo constitucional ante una evidente obstrucción de adjudicarse pese a haberse calificado para tal fin como proponente; proceso del cual evidencia documentación de cumplimiento de plazos y conformidad de la empresa contratante, oportunidad en la que sólo debía demostrar la capacidad de impresión de documentos similares por los últimos cuatro años sin limitarse sólo a guías telefónicas; situación que para el 2014, es limitante a las empresas de la industria gráfica de Tarija; por cuanto, no existe en el gremio antecedentes referido a la impresión de similar documento por cerca de ocho años; de tal forma que restringe a IDEA S.R.L., a participar de la licitación señalada por la inclusión de experiencia específica de cinco años, atentando al derecho al trabajo, vinculando el hecho a la intención ya mostrada anteriormente de favorecer a otra empresa como intermediaria de Santa Cruz.

Considera que ante la ausencia de vía de impugnación, tendría que aplicarse por analogía los principios de proceso de licitación del sector público promoviendo la inclusión de los micro y pequeños empresarios y otros actores, además de incorporar la participación social, lo cual no se cumple, sumándose a ello la indebida aplicación e inobservancia del Manual Interno para la contratación de Bienes y Servicios de la Cooperativa, respecto del art. 34.IV, al señalar que posterior a la publicación al pliego de condiciones deberá realizarse una reunión aclaratoria, sentada en acta y notificada a todos los proponentes comunicando si existen o no enmiendas al Pliego de Condiciones, violentando el debido proceso en procesos de licitación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El representante de la empresa accionante, señala como lesionados sus derechos de acceso al trabajo, al debido proceso, a la legítima defensa y a la igualdad entre las partes, citando para dicho efecto los arts. 46.II, 47.I, 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Impetra se admita la acción tutelar y se disponga que: a) El Consejo de Administración de COSETT, anule el Pliego de Condiciones para la 2da. Edición de Guías Telefónicas gestión 2014” Licitación Pública 08/2013; y, b) Ordene a COSETT, faccionar un nuevo pliego con las observaciones realizadas por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, dejando sin efecto la Resolución de Adjudicación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de octubre de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 160 a 171, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción.El abogado de la parte accionante, ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional.

1.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Javier Marcelo Barrenechea Echazú, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Handam, Presidente, Vicepresidente, Secretaria General y Tesorero del Consejo de Administración de la Cooperativa de Telecomunicaciones de Tarija COSETT, respectivamente; presentaron informe cursante de fs. 111 a 112, manifestando que: 1) No es evidente la afirmación del accionante respecto de la discriminación, ya que la Cooperativa aplica los valores previstos en el art. 8 de la CPE; por ello, la convocatoria fue pública para que participen tanto empresas tarijeñas y de otros departamentos con igual derecho, lo contrario si sería discriminación; 2) Respecto a la nota de aclaración enviada por COSETT CITE CONS ADM 140/2013, ratifican la misma señalando que al ser institución privada cada proceso de licitación es actualizado en base a la autonomía como sociedad cooperativa, con la finalidad de mejorar y evitar problemas para responder a los socios y a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), por lo cual lo referido a la experiencia específica fue para optimizar los términos de referencia; 3) No se ha negado el derecho al trabajo a nadie, menos del accionante, por cuanto la licitación se encuentra en curso y no ha sido adjudicada; y, 4) Sobre el debido proceso, se ha cumplido con el Manual de Procedimientos Internos para Contratación de Bienes, Obras y Servicios referente a la licitación pública, cuyo proceso se encuentra en vigencia, acotando que si bien no se cumplió el art. 34 de dicha norma, se debe a que son “actividades administrativas opcionales” siendo una facultad que puede o no ser positiva o negativa de efectivizar lo indicado por la norma de adquisiciones.

1.2.3. Resolución

La Sala Primera Civil, Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 17/2013 de 10 de octubre, cursante de fs. 172 a 178, concedió parcialmente la tutela impetrada, ordenando dejar sin efecto el Pliego de Condiciones de la Convocatoria 08/2013 de COSETT, disponiendo que en el plazo de 7 días hábiles el Consejo de Administración disponga y ejecute la reelaboración de un nuevo pliego que contemple las observaciones realizadas, conforme a los siguientes fundamentos: i) COSETT, publicó la Licitación 08/2013 para la edición de guías telefónicas 2014, cuyo pliego de condiciones establecía como condición de trabajo de experiencia de cinco años en publicación de guías; disponiendo además la retención del 10% sobre las cobranzas efectivas por concepto de publicidad de la editora que elabore la guía; por lo que la sociedad accionante solicitó nota aclaratoria y/o enmienda de los dos puntos observados; que fue respondida el 30 de septiembre del citado año de forma negativa, en razón de que en anteriores procesos similares se dedujo una acción de amparo constitucional; por ello, la especificidad en la exigencia de experiencia, lo que no significa discriminación a las empresas tarijeñas, ya que la participación es pública; ii) Ante la ausencia de medio impugnatorio en el pliego de condiciones, limita acudir en instancia administrativa para hacer valer un derecho en el marco de la transparencia, señalando que por licitación pública el 2012, se adjudicó similar trabajo, dejando claro que para participar de la misma activó la acción tutelar por dos oportunidades ante la clara obstrucción e intento de no firmar el contrato legítimamente ganado por la empresa accionante quien ejecutó y cumplió satisfactoriamente cumpliendo a cabalidad con el pliego de condiciones; por ello la experiencia específica constituye un acto discriminatorio conforme al Manual de Procedimientos Internos, que prevé las consultas escritas para ser respondida en cuarenta y ocho horas, por el técnico de la unidad impetrante, que elaboró las especificaciones técnicas, actuado que no se adjuntó a la respuesta prefiriendo contratar a una intermediaria cruceña, con intención de favorecer a RUA S.R.L.; iii) Ante el vacío en el manual de procedimientos internos en referencia alpliego de condiciones y la convocatoria debería aplicarse la Ley de Administración y Control Gubernamental, respecto de los principios en apoyo a la producción, por inobservar los arts. 34 y 69 de dicho manual en cuanto no prevé un mecanismo de defensa ante las determinaciones asumidas por el Consejo de Administración para hacer valer derechos, menos prevé la realización de la reunión aclaratoria con comunicación a los postulantes, por la omisión se le privó del derecho a defenderse respecto del monto del 10% de las utilidades o si la experiencia exigida de 5 años, en la elaboración específica de guías telefónicas es correcta, impidiendo a la empresa IDEA S.R.L., accionar en contra de COSETT, sobre dicha decisión, por lo que existiría parcialmente indebido proceso y violación al derecho a la defensa, es de obligación constitucional determinar la verdad material, lo que se dio al no contemplar el medio de impugnación u objetar a las empresas e interesados a objetar el pliego de especificaciones; y, iv) Respecto del derecho al trabajo no existe relación con COSETT, y el accionante, siendo un derecho expectaticio al no haber aun adjudicado la licitación cuestionada, tampoco se ha violado el principio de igualdad de partes porque la demanda no señaló donde radica dicha desigualdad; en ese entendido, el proceso de licitación habría nacido con defectos que deben ser enmendados.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsas de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. En el mes de septiembre de 2013, COSETT, publicó la Primera Convocatoria 08/2013 de Licitación Pública del Pliego de Condiciones para “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT Gestión 2014”, estableciendo las condiciones de dicha licitación (fs. 52 a 58).

II.2. El representante del accionante envió nota el 26 de septiembre de 2013, dirigida al Presidente del Consejo de Administración de COSETT, referido a Licitación Pública 08 del año citado, conforme el art. 69 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes Obras y Servicios de COSETT, agotando procedimiento en dicha vía y pidiendo las enmiendas al pliego de condiciones en respuesta a la consulta planteada, señalando que la exigencia de cinco años de experiencia en la elaboración de guías telefónicas es atentatoria a las garantías constitucionales siendo un acto discriminatorio a empresas Tarijeñas debiendo ser eliminada, y mantener las requeridas en la gestión 2012, por ello en ejercicio del derecho a la petición solicitó se aclare lo referente a la retención del 10% si se encuentra regulada por alguna norma legal o reglamento de la Cooperativa y/o autorizada por el ente regulador sectorial (fs. 59 a 61 y vta.).